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臺灣高等法院96年度重上字第145號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度重上字第145號上　訴　人　福益實業股份有限公司 法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　張迺良律師 李念祖律師 黃欣欣律師 林恆鋒律師 廖世昌律師 被 上訴 人　乙○○ 訴訟代理人　王東山律師 複 代理 人　李美寬律師 林孝甄律師 訴訟代理人　洪貴參律師 複 代理 人　陳俊文律師 被 上訴 人　財政部 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　李師榮律師 參　加　人　合作金庫商業銀行股份有限公司 法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　蔡朝安律師 劉倩妏律師 游婷妮律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年12月11日台灣台北地方法院95年度重訴字第765第一審判決提起上訴 ，本院於98年7月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、被上訴人財政部（下稱財政部）之法定代理人原為何志欽，於本院審理中，先後變更為李瑞倉、甲○○，有97年3 月14日行政院院授人力字第0970061039號函、97年6 月20日總統任命令在卷可憑，並據分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡頁112-115、141-143），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定，並無不符，應予准許。 二、參加人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）之法定代理人原為吳繁治，嗣於本院審理中先後變更為許德南、丙○○，有財政部95年12月27日台財人字第09508516800 號函、經濟部96年1月17日經授商字第09601013640號函、公司變更事項登記表附卷可稽，並據分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠頁50-55、本院卷㈢頁97-100 ），經核並無不合，亦應准許。 乙、實體方面： 一、上訴人起訴主張： (一)財政部原係中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）之股東，而被上訴人乙○○（下稱乙○○）則為財政部之法人代表，並擔任農民銀行之董事長。惟乙○○違反企業併購法第5條第1項、第6條第1項之規定，就有關農民銀行與合庫銀行合併事項（下稱系爭合併案），未盡善良管理人之注意義務為全體股東謀求最大利益，並未採取公開方式徵求合併對象、未以合乎市場慣例慎選攸關合併結果之財務顧問、決定換股比例前並未進行資產重估及考量經營權之價值，而於民國94年11月7 日甫接獲安侯建業會計師事務所（下稱安侯會計事務所）提出之「換股比例合理性之複核意見」，並未再委請多位專家評估換股比例，及給予農民銀行董監事審閱期間，旋即於翌日即94年11月8 日召開臨時董監事會議（下稱系爭董事會），通過農民銀行普通股2.45股換發合庫銀行普通股1 股之換股比例（下稱系爭換股比例）與合併契約；又乙○○嗣於94年12月28日臨時股東會議（下稱系爭股東會），明知財政部同為農民銀行與合庫銀行之股東，於討論表決該2 銀行是否合併乙案時，財政部顯有自身利害關係應予迴避表決，卻讓財政部參與投票表決，強行通過農民銀行與合庫銀行之系爭合併案決議。 (二)又農民銀行於94年6月30日之財報淨值為新台幣（下同） 23,755,755,000元，如以一般市場合併案之溢價倍數2 倍計算，農民銀行被合併之市值應有47,511,510,000元，而同日合庫銀行之財報淨值為每股24.54元，依系爭換股比 例農民銀行20億股共換得合庫銀行816,327,000股，即換 得之合庫銀行淨值僅20,032,665,000元，農民銀行全體股東之換股損失為27,478,845,000元，其中上訴人於合併基準日持有農民銀行已發行股份總數1%，故上訴人因乙○○未盡上開善良管理人注意義務，致系爭換股比例不合理而減少應得股數，共受有274,788,450 元之損失，上訴人僅先就其中150,000,000元為本件之請求。 (三)為此，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第186條及公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人150,000,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 （原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴。） 並於本院聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應連帶給付上訴人150,000,000元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人乙○○及財政部則均聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並分別抗辯如下： （一）乙○○部分： １、乙○○就系爭合併案及換股比例之決定並無違反善良管理人之注意義務： ⑴以公開方式徵求合併對象並非合併實務之通例，而農民銀行於系爭合併案係委由普華國際財務顧問股份有限公司（下稱普華公司）進行合併協議查核及公平價值評估工作，再交由安侯會計事務所就換股比例提出複核意見，二者所建議換股比例相當接近，系爭合併案之換股比例除落在上述專業換股比例建議的數據間內，相較於上述兩份專業建議，更有利於農銀股東權益保障。況農民銀行委請普華公司評估換股比例，係於乙○○擔任董事長乙職前即已決定，乙○○信任專業之前提下，自無否決之可能。乙○○係依法進行本件合併案之程序，已盡善良管理人注意義務。⑵系爭董事會屬臨時會議，依公司法第204 條但書之規定，自無庸受7 日前通知之限制，農民銀行為確保合併事宜之保密性，於會計師出具換股比例意見書後，即召集臨時董事會作成決議，以避免合併消息走漏，進而對股市造成嚴重波動，此作法亦為一般公司實務上所常見，並無違背法令之處。況企業併購法第6 條並未規定獨立專家評估報告應於召開董事會前提前交予各董事及監察人，而農民銀行全體董監事當日均出席系爭董事會，且無異議，系爭董事會之召集程序並未違法。 ⑶系爭股東會之召集程序及決議方法並未違法： ①上訴人曾於95年1 月26日以系爭股東會召集程序及決議方法違法為由，向台灣台北地方法院（下稱台北地院）提起撤消股東會決議之訴，嗣上訴人於同年6月9日撤回該訴訟，則系爭股東會決議自屬合法且有效存在。 ②上訴人於系爭股東會已數次表示意見，經主席、律師、會計師、普華公司各就上訴人提問為充分之說明後，始進行投票表決，而系爭合併案業經出席股東表決權數91.49% 表決通過， 乙○○主持會議過程確已遵循農民銀行之議事規則，並無違法。 ③依企業併購法第18條第5 項之立法理由，既肯認擬合併之公司在相互持股的情況下，得以就合併事項為決議，則在同一股東同時持有擬合併之公司之股份情形時，當亦可就合併事項為決議，從而，財政部非不得就本件合併議案行使表決權。退步言，系爭合併案通過與否，財政部均不會因此而直接獲得任何權利或負擔義務，財政部自不屬於公司法第178條所謂「 股東於會議事項有特別利害關係者」，無庸迴避系爭合併案之表決。況合庫之股價於合併後創下波段新高，系爭合併案之通過對於上訴人自有利無害。 ２、上訴人本件請求並無理由： ⑴乙○○並無故意或過失侵害上訴人之權利，而企業併購法第5條第1項所保護之客體乃公司，並非股東個人；退步言，所謂全體股東最大之利益，亦不能以個別股東主觀認知最大利益為準。上訴人所主張者，僅為其主觀上認知，且其於系爭股東會之發言亦未獲得多數股東認同，顯見其主張並非全體股東最大利益。故上訴人依民法第184條第1項前段、第2項請求賠償，並無理由。 ⑵公司法第23條第2項責任主體仍在公司，僅係負責人需與 公司負連帶責任而已。至於公司董事因違反善良管理人之注意義務致股東受有損害，股東自得依公司法第214條提 起訴訟，與公司法第23條第2項規定無涉。上訴人未能證 明農民銀行須負賠償責任之前，逕援引公司法第23條第2 項為本件請求權基礎，顯無理由。 ⑶乙○○於系爭合併案當時並非公務員，亦無故意不法加害行為，上訴人援引民法第186 條為請求權基礎，實屬無稽。 （二）財政部部分： １、系爭合併前已委任普華公司進行評估，再委託安侯會計師事務所提出換股比例合理性之複核意見，符合企業併購法第6條第1項之規定，況該條項並無明文規定應如上訴人所述之評估程序。 ２、上訴人以獨立專家即財顧公司之評估有所違誤為由，縱其主張屬實，充其量亦係該財顧公司之疏失，尚難謂董事有所疏失，應負損害賠償之責。 ３、依企業併購法第18條第5項規定，財政部參與表決系爭合 併案並不受公司法第178條應迴避之限制，至上訴人所指 有關中信金插旗兆豐金、台新金併彰銀等案例，與本件無關，無從任意比附援引，又所稱合庫與巴黎銀行合作等報導之論述，除報導文件尚無以為證據外，亦與本件爭點無涉。 ４、公司法第23條第2項、企業併購法第5條法律所保護之對象非個別股東，而公司法第23條規定係指公司負責人處理有關公司之業務，且必以公司負有損害之責，始由公司負責人與公司負連帶賠償責任。財政部於本件僅係公司股東，並無侵害上訴人之行為及事實，已無責任可言，斷無與他人構成共同侵權行為損害賠償，亦無公司法第23條第2 項之適用，上訴人迄今未具體指陳財政部違背何種法令，且致該他人受有實際損害，其主張顯屬無理由。此外，上訴人對被上訴人請求損害賠償，係基於同一原因且相同之請求權，其主張被上訴人應負不真正連帶責任，亦無理由。三、參加人合庫銀行則抗辯如下： （一）公開方式徵求合併對象並非合併實務之通例。本件2 合併銀行為選任其財務顧問，曾邀集7 家具有聲譽之國內外財務顧問公司進行審慎評選後，始評定由普華公司擔任，遴選之過程係由雙方負責合併之董事及經理人共同參與。系爭合併案業依企業併購法第6條第1項之規定委請會計師擔任獨立專家就換股比例之合理性表示意見，而獨立專家之複核意見有關淨資產調整之項目，即屬上訴人所謂之資產重估。 （二）系爭合併案董事會決議換股比例前若有風聲走漏，可能造成股市不正常之波動，乙○○於會議當天始公布換股比例，有其必要性及正當性，並無過失或違法情事。況系爭董事會之召集屬公司法第204條但書之情事， 依該條規定，僅於召集時載明事由供董事知悉即可，無需於董事會召集前將議程中所有議案資料及相關文件，均送交所有董事先前核閱。系爭董事會全體董事均出席，林彭良有將普華公司及安侯會計事務所對換股比例所出具之評估意見及複核意見，供所有董事審閱，並由普華公司多位專家及方燕玲會計師到場說明，經董事一致通過，並無董事認審閱評估報告之時間不足或評估結果不當。 （三）乙○○於系爭股東會上已給予上訴人數次發言表示意見，經會議主席、律師、會計師、財務顧問公司就其疑問一一回答後，始進行表決而通過系爭合併案，上訴人之反對意見純屬少數股東之意見，乙○○主持會議均充分遵守農民銀行之議事規則，系爭股東會之會議程序並無違法不當。（四）財政部就系爭合併案並無較其他股東特別取得權利、免除義務或導致他人喪失權利或新負義務之情事，難謂有自身利害關係而應予迴避。況依企業併購法第18條第5 項及立法理由意旨，財政部雖同時為農銀及合庫兩家公司之股東，亦無不准參加合併決議之理。而農民銀行與合庫合併後之存續公司為全國分行家數、資產總額、存款等皆排名第一，且亦因合併綜效而股價上漲，兩者之合併，並無害於農銀之利益，財政部自無迴避之必要。退步言之，縱財政部於系爭合併案決議應利益迴避，然決議結果並未因其未迴避而不同。 （五）上訴人之股價於合併後，亦獲利約四千萬餘元，上訴人未因合併案而受損。至上訴人所主張換股應得股數減少並非法律體系明認之權利，上訴人並以一般市場合併案之溢價倍數作為本案損害賠償金額之計算依據，顯無視各企業併購案情節各有差異，亦無視企業併購中對企業價值及股份價值之計算，此外，上訴人並無法證明實際上權利或利益受有何損害。 （六）民法侵權行為及公司法第23條第2 項均非股東以個人名義對董事違反善良管理人注意義務起訴之請求權基礎，企業併購法第5條第1項保護之客體乃公司，並非股東或其他第三人，上訴人無法舉證證明乙○○有何加害行為或違反法令之行為，上訴人之請求，均於法不合。而上訴人係基於相同之請求權基礎對被上訴人主張損害賠償，亦不符合不真正連帶債務「非基於於同一法律關係所生」之要件。 四、兩造不爭執之事實： 財政部原係農民銀行之股東，而乙○○斯時則為財政部之法人代表，並擔任農民銀行之董事長；農民銀行於94年11月7 日接獲安侯會計事務所提出之換股比例之複核意見，於94年11月8 日召開系爭董事會，通過農民銀行普通股2.45股換發合庫銀行普通股1股之換股比例與合併契約； 再於94年12月28日召開系爭股東會，決議通過農民銀行與合庫銀行之系爭合併案。 五、兩造之爭點及論斷： 上訴人主張乙○○就農民銀行與合庫銀行之系爭合併案未盡善良管理人注意義務，致上訴人因系爭換股比例不當而減少應得股數，受有至少150,000,000元之財產上損害， 乙○○應與財政部連帶負損害賠償責任等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)乙○○就系爭合併案及換股比例之決定，是否未盡善良管理人注意義務？(二)上訴人請求財政部與乙○○連帶賠償，有無理由？(三)上訴人是否因此受有損害？其與被上訴人之行為間有無因果關係？茲分別論述如下： (一)乙○○就系爭合併案及換股比例之決定，是否未盡善良管理人注意義務？ １、公司法第202條規定：「 公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」由此可知，股東會為公司之最高意思機關，惟為避免股東會職權擴大與複雜，致過度干預公司經營管理之專業決策，為達所有與經營分離之企業自治原則，故股東會得為決議之事項以公司法或章程規定者為限。而公司從事併購行為，涉及公司經營權、公司組織、主要資本及財產等之變動，屬公司之重大經營決策，對公司及股東權益自造成影響，故最終多須以股東會決議定之，以保障股東權益，此觀之企業併購法第18條之規定自明。惟決定是否推動併購程序及其實質內容，實在於董事會之階段，故董事於併購決策過程之相關權責，即屬企業併購之核心問題。就此，企業併購法第5條、第6條乃明文規範董事於企業併購時所應遵循之忠實義務及注意義務，以確保董事為併購決策過程之完整性與妥當性。 ２、公司法關於公司負責人之忠實義務及注意義務，於第23條第1 項規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」以為具體規範，此規定於董事自亦有其適用。準此，董事除應具備相當能力以履行注意義務外，仍應具有忠實執行職務之操守，此為公司賦予董事執行業務權力相對之基本要求。注意義務係指公司董事在處理公司事務時，所應注意之事項和程度之客觀要求；至於忠實義務係指公司董事於執行業務時，應盡力為公司謀取最大利益並禁止有損害公司利益行為之主觀要求。而企業併購法有關董事於企業併購時應盡之義務則於第5條第1項：「公司依本法為併購決議時，董事會應為全體股東之最大利益行之，並應以善良管理人之注意，處理併購事宜。」，依此文義，董事會關於企業併購之決議時，除應盡「善良管理人之注意義務」外，其忠實義務應以「全體股東之最大利益」為考量。惟查： ⑴依企業併購法第5條第1項之立法理由「股份有限公司之董事係由股東會選出，董事執行業務自應以全體股東之最大利益為之，故第一項明定董事於進行併購決議時，應為全體股東最大利益行之，不得為董事本人之利益或公司之大股東或指派其擔任董事之法人股東等其他人之利益作為決議併購行為之考量，且董事受公司有償委任，執行公司業務，參照民法第535 條及公司法第23條之規定，應以善良管理人之注意處理公司併購事宜。」以觀，堪認該條所規定「善良管理人之注意義務」與公司法第23條相同。至所謂「應為全體股東之最大利益行之」，則重在強調不得僅考量部分董事或股東之利益，而應考量股東整體之利益以為併購之決策。 ⑵而公司之經營運作，涉及各種不同利害關係人之利益衝突，例如：大股東與小股東、股東與債權人、股東與員工、股東與經營者等，而負責經營決策者，其任務即在合理調和此等利害衝突，使符合公司整體利益之最大化，此即公司法第23條第1項忠實義務之規範意旨所在。 在企業併購之情形，上述各項利害對立、衝突亦復存在，例如：涉及股東利益之換股比例、併購後公司員工是否留任之生計問題、公司向來建立之傳統延續等，考量並調和此等對立、衝突，始能使併購程序順利進行，以實現發揮企業經營效率、提升公司整體價值之併購目的。準此以觀，實難認董事會於企業併購之決策時，得無視於其他利害關係人之利益而僅慮及股東之利益，應認董事所負忠實義務之對象實係針對公司整體而言，董事於處理併購事項時，全體股東之最大利益固為其考量之重要依據，仍須顧及並調和其他利害關係人之利益衝突，以追求公司整體利益之最大化。易言之，毋寧謂公司整體利益之最大化即為全體股東之最大利益，董事會關於企業併購之決議時，應盡之忠實義務乃以追求「公司之最大利益」考量依據。 ３、又企業併購法第6條第1項規定：「公開發行股票之公司於召開董事會決議併購事項前，應委請獨立專家就換股比例或配發股東之現金或其他財產之合理性表示意見，並分別提報董事會及股東會。」，乃課以董事會於併購決策前向獨立專家之諮詢義務，以彌補董事本身專業性之不足，目的在使董事會能於重大決策前，就合併事項得獲悉充分之資訊，以提升決策之品質，並降低錯誤判斷之可能性。所謂獨立專家，依公開發行公司取得或處分資產處理準則第22條之規定，係指會計師、律師或證券承銷商等相關專業人員。又依金融機構合併法第16條第6 款之規定，擬合併之金融機構向主管機關申請許可時，並應附具會計師對合併換股比率之意見書。準此，董事會於決議換股比例等併購事項前應諮詢獨立專家之意見，乃其應盡之善良管理人注意義務。 ４、本件上訴人主張乙○○為農民銀行董事長就農民銀行與合庫銀行之系爭合併案違反上開規定未盡善良管理人之注意義務致被上訴人之農民銀行股東利益受損等語；既為被上訴人所否認，則上訴人就其主張之上開權利發生要件事實，自應負舉證之責任。茲就上訴人關於主張乙○○未盡善良管理人注意義務之主張（見本院卷㈡頁76-96、卷㈣86-101），審究如下： ⑴上訴人主張未採取公開方式徵求合併對象及未慎選攸關合併結果之財務顧問部分： ①公股股權管理及處分要點第10點乃規定各公股股權管理機關對已民營化事業剩餘公股股權之管理原則；至於同要點第17點則係規定公股依公營事業移轉民營條例規定出售或進行股份轉換時之應辦理程序。而本件農民銀行與合庫銀行之合併，並無上開要點之適用，則上訴人據上開規定主張系爭合併案應公開徵求出價最高之競標者云云，難認有據。而企業之間透過併購之方式進行組織調整，以發揮企業經營之效率，本有不同主、客觀因素之考量，尚難逕行比附援引其他企業間之合併過程據為本件系爭合併案應行注意之操作基準。是上訴人以「台灣中小企業銀行（下稱台企銀）之整併案，有公開徵求合併對象」，「台新銀行與彰化銀行擬合併時，有分別選任財務顧問評估換股比例」、「元京證券與復華金控擬合併時，共委請3 家財務顧問評估換股比例」為由，主張乙○○未公開徵求農民銀行之合併對象、共同與合庫銀行選任1 家財務顧問乃未盡善良管理人之注意義務云云，亦屬遽斷。 ②又企業併購法第第6條第1項並未明文擬合併之各企業應分別委請獨立專家，或應委請數位獨立專家以評估換股比例。本件系爭合併案之財務顧問普華公司為核准設立經營投資顧問業、企業經營管理顧問業等事業之公司，此有上訴人提出之公司登記資料查詢可憑（見本院卷㈠頁219 ），應認普華公司具備評估換股比例之專家資格。而上訴人既自陳農民銀行與合庫銀行立場相對（見本院卷㈡頁77），則於財務顧問普華公司評估換股比例時本得各自提出有利於己之主張，以供普華公司為客觀、中立之評價，尚難僅以農民銀行與合庫銀行合意選任1 家財務顧問公司即認有損農民銀行之利益。況農民銀行與合庫銀行係於94年8 月間共同委由普華公司為系爭合併案之財務顧問，而林彭郎則於94年10月18日到職接任農民銀行董事長之事實，為兩造所不爭執，足見系爭合併案之合併對象及財務顧問之選擇早於乙○○任職前即決定，則上訴人猶以乙○○未採取公開方式徵求合併對象及未慎選財務顧問為由，主張其未盡善良管理人之注意義務，已難遽採。此外，上訴人復未證明系爭合併案之財務顧問普華公司有何不具備評估換股比例之專家資格，或不獨立公正之立場褊袒情事，則僅以農民銀行與合庫銀行共同委請普華公司1 家財務顧問評估系爭合併案之換股比例，或乙○○就任後未再委請第2 家財務顧問公司為由，據以指稱有乙○○有違善良管理人之注意義務云云，尚不足採。 ⑵上訴人主張決定換股比例前，未進行資產重估及未考量經營權之價值部分： ①本件農民銀行與合庫銀行於94年8 月間共同委由普華公司為系爭合併案之財務顧問，進行合併標的公司協議查核及雙方公司公平價值評估，經普華公司依市價法、淨資產法、相對貢獻度法及損益法等為計算方式並考量相關因素後，提出換股比率評估報告書以為雙方協商換股比例之參考依據。復經安侯會計事務所方燕玲會計師就雙方公司協商之換股比例合理性予以複核，分別依市場併購慣例通常採行之市價法、淨值調整法及相對貢獻度法加以設算每股價值區間，以複核雙方公司最後協商換股比例是否在設算合理價值區間內。並提出複核意見表示：「換股比例之協商及依據計算換股比例之評價方法諸多，實務上換股比例多由合併雙方採用共同可接受的評價基礎以計算各公司的每股價值區間，再綜合衡量合併雙方公司的交易溢酬及其他非量化因素，經合併雙方充分討論溝通及評估後，再行協商換股比例。合併雙方公司之實際成交價格，係決定於合併談判當時主客觀因素，包括對合併標的之主觀判斷、客觀時空因素、競爭條件及雙方協商時考量之因素。本次合併換股比例之協商，係合併雙方公司參考所委任財務顧問專家之協議查核及換股比率評估報告並經充分討論後，協商之換股比例為合庫銀行每壹股普通股換發農民銀行貳點肆伍股普通股。本會計師經採行金融業併購通常採用之市價法、淨值調整法及相對貢獻度法設算雙方公司價值及換股比例區間情形，並按照不同權重加權平均調整彙總……另財務顧問專家評估報告中採用之損益法（未來現金流量折現法）之換股比率區間介於2.87股至2.05股，仍列於上列每股價值區間內，由於該方法之各項假設及未來財務預測不易於有限度時間內加以設算，因此，本會計師未予採行損益法加以設算。……綜上所述，本次就合庫銀行與農民銀行換股比例合理性之複核，所採用之三種價值設算模式在實務上廣被運用。雙方公司最後協商之換股比例亦介於前述三種評價模式所設算之價值區間內。經本會計師複核合庫銀行與農民銀行公開資訊、參考財務顧問專家之換股評估報告及依前述三種評價模式設算結果，再綜合考量雙方公司合併後，未有控制變更之情事，認為合併雙方公司經參考所委任財務顧問專家對雙方公司公平價值之評估報告，於充分討論後所協商之換股比率，係屬合理。」等語明確，此有安侯會計事務96年7 月20日函檢附之換股比例合理性之複核意見稿本、複核說明及計算數據在卷可憑（見本院卷㈠頁167-177）， 並經證人方燕玲會計師到庭證述屬實（見本院卷㈡頁65反面-68）。 ②依上所述，堪認農民銀行於董事會審議併購價格前，已依企業併購法第6條第1項及金融機構合併法第16條之規定，事先委請財務顧問及會計師等獨立專家就換股比例之合理性表示意見。是乙○○所辯：其已盡於系爭合併案決策前諮詢獨立專家意見之善良管理人注意義務等語，尚非無據。又財務顧問普華公司及會計師方燕玲所提出之評估報告及複核意見，已查核評估基準日94年6 月30日農民銀行與合庫銀行之資產淨值，並依放款及催收款備抵呆帳而為淨資產之調整（見本院卷㈠頁176-177）， 亦難認有上訴人所指之未進行資產重估之情事。則上訴人以「台新銀行與彰化銀行擬合併時，彰化銀行進行資產重估價值增加因此增加每股淨值」為例，主張乙○○為農民銀行董事於決定換股比例前未進行資產重估乃未盡善良管理人之注意義務云云（見本院卷㈡頁78、82、卷㈣頁89），亦屬無據。 ③而財務顧問普華公司及會計師方燕玲均已綜合考量農民銀行與合庫銀行合併後，雙方公司之大股東沒有變更而未有控制變更之情事，據而為換股比率之評估及複核意見提出等情，亦經證人方燕玲會計師到庭證明在卷（見本院卷㈡頁66反面）。易言之，系爭合併案之併購價格決定前已經上開獨立專家審酌有無控制經營權取得之交易溢酬因素而提出書面意見。則上訴人仍以財政部於「兆豐金董監改選、華南金控董監改選、台新銀行與彰化銀行擬合併案、台企銀整併案」均考量經營價值，主張乙○○為農民銀行董事未考慮農民銀行之經營權價值，乃未盡善良管理人之注意義務云云（見本院卷㈡頁78-79、83、卷㈣頁90-91），亦不足採。 ④至於上訴人另主張消滅公司之價值高低非專屬該公司之大股東，而係由公司全體股東所享有，自不得以合併前後之大股東相同為由，即認經營權溢價乙節無需考量云云（見本院卷㈣頁91），及其他有關普華公司換股評估報告有不合理之誤算等指述（見本院卷㈢頁104-106）， 乃涉及對於獨立專家所提意見之實體指摘，惟普華公司所提出之換股評估報告既經方燕玲會計師予以複核，已如上述，在別無其他證據佐證之情形下，僅涉及專家意見有無錯誤應否負責之問題，尚難據此逕為董事未盡善良管理人注意義務之認定。 ⑶上訴人主張乙○○召集系爭董事會之程序違法部分： ①按股份有限公司之董事會，係有決定公司業務執行權限之執行機關，其權限之行使應以會議之形式為之，公司法第203條至第207條分別規定董事會召集之相關程序及決議方法，其目的即在使公司全體董事能經由參與會議，互換意見，集思廣益，以正確議決公司業務執行之事項；而公司業務之執行及決定，貴在迅速召集全體董事集會討論並作成決議，以掌握商機，此觀公司法第204條規定董事會之召集，於7日前通知各董事及監察人，且於有緊急情事時，並得隨時召集之，較諸同法第172條第1項、第2 項規定股東常會、臨時會之召集應分別於20日及10日前通知為短自明。 ②乙○○於94年11月4 日以討論系爭合併案及召開系爭股東會議為由，寄發開會通知單予農民銀行各董事及監察人通知將於同年月8 日召開系爭董事會（即農民銀行94年第2次董事臨時會）， 而系爭董事會於94年11月8日開會當天農民銀行全體董事15人均出席， 另普華公司派員及安侯會計事務所由方燕玲會計師代表均列席，會中提出合併契約、普華公司換股比例評估意見書、普華商務法律事務所法律意見書、致遠國際財務顧問股份有限公司之合併換股比率評估方法複評報告、方燕玲會計師之換股比例合理性複核意見、普華公司針對系爭合併案之簡報資料，並說明系爭合併案之推動過程、合併對象為合庫銀行之選擇理由、合併之方式及換股比例、合併後之效益及股東價值之影響等相關事項後，經全體出席董事同意通過系爭合併案，並定於94年12月28日召開股東臨時會決議系爭合併案等情，有開會通知、系爭董事會議事錄在卷可稽（見原審卷頁69、228、本院卷㈠頁190-198）。 ③依上所述，系爭董事會固未依公司法第204 條規定於開會前7 日通知各董監事，惟現代商業活動講求機會與時效，企業併購亦復如此，經營者往往需把握時機在短時間內作出對公司整體最有利之判斷，企業併購法第6 條規定董事於作成併購決議之前必須委請獨立專家提出換股比例等相關意見，而獨立專家之委請及價格之評估並非朝夕可及，為免錯失併購時機與顧及併購價值，迄至獨立專家費時提出評估結果後迅速進行相關併購之協商及決策程序，衡情亦屬董事經營判斷原則之範疇。觀之本件農民銀行於94年7 月19日經董事會決議授權董事長及總經理代表與其他金融機構洽談合併相關事宜，嗣研究評估選擇與合庫銀行洽商合併（見本院卷㈠頁191），於94年8月間與合庫銀行委由普華公司為財務顧問以94年6 月30日為評估基準日進行換股比例之評估，其後雙方參考普華公司提出之換股比例評估報告、會計師查核簽證之財務報告等因素據以進行換股比例之協商，之後再委請會計師就雙方協商之換股比例之合理性進行複核，堪認其間擬合併之雙方公司已經過相當時日之討論合併契約內容及協商換股比例，亟待會計師就雙方協商之換股比例合理性提出複核意見以供董事會最後決策參考。則上訴人僅以召集系爭董事會之通知未同時檢附書面參考資料，遽而主張乙○○及農民銀行董事決議前未充分審閱與本件合併相關文件即倉促決定合併及換股比例云云，尚乏所據。而迄94年11月7 日會計師提出換股比例合理性之複核意見，乙○○認有急待董事會商決之緊急情事，隨即於翌日之董事會請財務顧問及會計師列席說明，使全體董事得以迅速獲悉相關內容與會討論以議決是否為系爭合併案之決策執行，依上開說明，應認尚未逾董事經營判斷之合理範疇。是乙○○抗辯：系爭董事會之召集合於公司法第204 條但書之規定等語，尚非無據。參以系爭董事會經農民銀行董監事全體出席，會中提出系爭合併及換股比例相關文件及參考資料，並由普華公司、方燕玲會計師等列席現場說明系爭合併之換股比例之專家意見，始經全體出席董事同意通過系爭合併案，既如上述，應認董事已探求於決定作成當時所合理可得之重大資訊，亦難認有何違反企業併購法第6條「提報董事會」 之情事。則上訴人以乙○○未於7 日前通知並檢附換股比例意見資料即召集系爭董事會乃違法為由，主張乙○○未善良管理人之注意義務云云，亦不足採。 ⑷上訴人主張乙○○召集系爭股東會之程序違法部分： ①按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議。公司法第189條定有明文。 該項決議在未撤銷前，仍非無效，此與公司法第191條規定「 股東會決議之『內容』違反法令或章程者無效」不同（最高法院67年台上字第2561號判例意旨參照）。 ②本件農民銀行於94年12月28日召開系爭股東會（即94年第1次股東臨時會 ），出席股東之股數佔發行股份總數64.26%，會中檢陳合併契約、計算換股比例基準日之資產負債表、損益表、財產目錄及對合併換股比例合理性之專家意見書等資料，其間包括上訴人在內之部分股東曾表示意見及提問，經主席及列席之律師、會計師及普華公司執行董事說明後，就系爭合併案提請股東公決，經出席股東表決權數1,270,265,145 ，同意通過權數1,162,244,431， 占總權數91.49%，決議通過系爭合併案，此有系爭股東會議事錄附卷可稽（見原審卷頁87）。嗣上訴人於95年1 月26日以系爭股東會召集程序及決議方法違反法令為由，提起撤銷股東會決議之訴，復於95年6月9日撤回該訴，亦有民事撤回訴訟聲請狀可稽（見原審卷頁161 ），依上開說明，應認系爭股東會決議為有效。則上訴人仍以：系爭股東會之召集通知書遺漏合併後之合庫公司章程、主席無視民股股東之修正提案及臨時動議仍逕付決議等召集程序及決議方法違法云云，既無從影響系爭股東會決議之有效性，則其復主張乙○○召集系爭股東會之程序違法而違反善良管理人之注意義務云云，亦屬無據。 ⑸上訴人主張乙○○於系爭股東會中允許財政部參與系爭合併案表決，違反公司法第178 條之利益迴避原則部分： ①企業併購法第18條第5 項：「公司持有其他參加合併公司之股份，或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者，就其他參與合併公司之合併事項為決議時，得行使表決權。」，而該項之立法理由為：「對於公司為合併之決議時，公司若持有其他參加合併公司之股份，是否應依公司法第178 條規定有自身利害關係致有害於公司利益之虞者，不得加入表決，及公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事，就該參與合併之公司董事會為合併決議時，是否有第206條第2項準用公司法第178 條規定之適用，實務上並不明確。鑒於合併通常係為提升公司經營體質，強化公司競爭力，故不致發生有害於公司利益之情形，且公司持有其他參與合併公司之一定數量以上股份，以利通過該參與合併公司之決議，亦為國內外合併收購實務上常見之作法（即先購後併），故於第五項明定公司若持有其他參加合併公司之股份或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者，就其他參與合併公司之合併事項為決議時，不適用公司法第178條及第206條第2項準用公司法第178條之規定，以臻明確。」，準此，於擬合併之公司有相互持股之先購後併情形，無論購者係股東或董事均得就合併事項參與表決。而本件並無農民銀行先收購持有合庫銀行股份或農民銀行指派合庫銀行董事之先購後併情事，核與上開企業併購法第18條第5 項規定適用之情形尚屬有間，惟依舉重以明輕之法理，揆諸上開立法意旨，於同一股東同時持有擬合併公司之股份時，亦難認有迴避之必要。 ②又公司法第178條規定：「 股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。」，該條所謂「有自身利害關係」係指與特定股東或董事有利害關係而言，亦即因其事項之決議致該股東或董事特別取得或喪失權利、免除或負擔義務而言。稽其立法原意，乃因特定股東對於會議事項有自身利害關係而與公司有利益衝突，若允許其行使表決權，恐其因私忘公而不能為公正之判斷，故禁止其參與表決及代理他股東行使表決權。準此，特定股東應有具體、直接利害關係致有害於公司利益之虞，始構成該條之適用。本件財政部同為農民銀行與合庫銀行之股東，固為兩造所不爭執，惟財政部關於系爭股東會之系爭合併案會議事項，有何自身之具體、直接利害關係致有害於農民銀行利益之虞，已未據上訴人舉證以實其說。況於企業併購過程，關於股東保護機制包括：事前須經股東會決議，及賦與不同意併購之股東股份收買請求權；事後則得依公司法第189 條提起撤銷股東會併購決議之訴及依同法第191 條主張決議無效。而股份有限公司之股東會決議，違背公司法第178 條規定而為決議，係屬同法第189 條所稱之決議方法違反法令，僅得依該條規定訴請法院撤銷其決議，該項決議在未撤銷前，仍非無效。本件系爭合併案業經系爭股東會決議通過，上訴人並未行使股份收價請求權，嗣雖提起撤銷股東會併購決議之訴，事後復撤回起訴，已如上述，亦難再以上開決議方法違反法令為由否定系爭股東會決議之有效性。則上訴人復主張乙○○於系爭股東會允許財政部參與表決合併案表決，違反公司法第178 條之規定而有違善良管理人之注意義務云云，為不足採。 ５、綜此可知，公司從事併購行為，涉及公司組織、經營權、資本及財產等之變動，影響公司與股東之權益，屬公司之重大經營決策，而決定是否推動併購程序及其實質內容之主要權責，實在於董事會之階段，為確保董事決過策過程之完整性與妥當性，企業併購法第5條第1項除重申注意義務與忠實義務之規範外，同法第6條第1項並要求董事會於決策前，必須徵詢獨立專家之意見，且於第18條規定公司併購原則上應經股東會特別決議，以保障股東權益。惟上訴人主張乙○○為農民銀行董事長就農民銀行與合庫銀行之系爭合併案違反上開規定未盡善良管理人之注意義務之事實，依上所述，尚難認已盡舉證之責任。 (二)關於上訴人請求財政部與乙○○連帶賠償之爭點： １、依侵權行為損害賠償請求部分： ⑴上訴人就其主張乙○○違反企業併購法第5條第1項及第6條第1項之注意義務，既未盡舉證之責，即難認乙○○有何故意或過失之不法侵害行為。則其以企業併購法第5條第1項、第6條第1項為保護股東權益之法律為由，依民法第184第2項之規定，及以乙○○不法侵害其股東權益為由，依民法第184條第1項前段或第186 條之規定，請求乙○○應負侵權行為損害賠償責任，均屬無據。 ⑵又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償。 又依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協定，或自開始協定之日起逾60日協定不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，此觀國家賠償法第10條第1項、第11條第1項規定自明，本件上訴人逕依民法第184條及185條侵權行為之規定訴請財政部應與乙○○連帶賠償，依上開說明，自有未合。 ２、依公司法第23條第2項請求部分： ⑴按公司法第23條第2項規定：「 公司負責人對公司業務之執行，如有違反法令，致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」此乃因公司負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為，若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害他人之權益，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責。準此，公司負責人限於處理有關公司之事務，且其執行業務違背法令致他人受有損害，公司須負賠償之責時，始有與公司負連帶賠償責任之可言（最高法院96年度台上字第1999號、89年度台上字第2749號判決意旨參照）。 ⑵又法人股東依公司法第27條所指派之代表人以該法人股東代表之身份擔任另一法人公司董事，同時又被推為公司董事長，其有關該項職務之權利義務，自應以法人代表身分承擔，權利義務直接歸屬於該法人股東。關於企業併購之相關事宜，屬公司業務之執行，本件乙○○係以財政部法人股東代表之身分擔任農民銀行之負責人，故其係為農民銀行執行有關系爭合併案之業務，非為財政部執行系爭合併業務，依上所述，乙○○執行系爭合併案之業務並無違反法令之情，而上訴人另未主張農民銀行有何須對其負賠償責任之事實，則其依公司法第23條第2項之規定， 請求乙○○與財政部應負連帶賠償責任，亦屬無據，不應准許。 (三)本件上訴人請求被上訴人乙○○與財政部連帶賠償，為無理由，已如上述，則關於「上訴人是否因此受有損害？其與被上訴人之行為間有無因果關係？」之爭點，即無再予論述之必要。 六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第186條及公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人連帶給付150,000,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已明，上訴人聲請參加人應再提出全份普華公司之換股評估報告以供閱覽調查，核無必要；又兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，經斟酌後與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 98 年 8 月 5 日民事第十四庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 黃麟倫 法 官 鄭純惠 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 98 年 8 月 12 日書記官 劉麗芬 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。