臺灣高等法院96年度重上更㈠字第129號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 96年度重上更㈠字第129號上　訴　人　內政部營建署法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　謝家健律師許麗紅律師被上訴人　大桂環境科技股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　黃泰鋒律師劉曦光律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國94年4月 13日臺灣臺北地方法院93年度仲訴字第15號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年10月30日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。中華民國仲裁協會九十二年度仲聲孝字第０一九號仲裁判斷應予撤銷。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面： 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人於得為承受訴訟時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第１項分別定有明文。本件上訴人內政部營建署之法定代理人，業於民國96年8月1日由李武雄變更為甲○○，茲據其具狀聲明由甲○○承受訴訟，並提出行政院96年7月30日院授人力字第0960062929號令影本為證（本院卷第29頁），經核尚無不合，此部分已經本院於 96年8月22日裁定准由甲○○為上訴人內政部營建署法定代理人之承受訴訟人並續行訴訟（本院卷㈠第193頁）。 另按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審依仲裁法第40條第1項第1款之規定提起本件撤銷仲裁判斷之訴（原審卷㈡第22頁），於本院則更正為依仲裁法第40條第1項第2款之規定提起本件訴訟（本院卷㈠第44頁），被上訴人據以辯稱上訴人迄96年8月20日始為該主張，已逾仲裁法第41條第2項「提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內為之‧‧‧」之規定，應予駁回云云。惟上訴人於原審起訴之初即已主張：「事實及理由‧‧‧二、撤銷仲裁判斷之理由：㈠無仲裁協議：a.原告（上訴人）就無仲裁協議乙節，已於仲裁程序提出抗辯‧‧‧c.‧‧‧大穎公司既係概括地將原告（上訴人）之權利、義務讓與被告（被上訴人）承受‧‧‧應係契約承擔，非僅債權讓與，非經原告（上訴人）承認，對原告（上訴人）不生效力。從而本件契約承擔既從未經原告（上訴人）同意，對於原告（上訴人）自不生效力，被告（被上訴人）亦未受讓原告（上訴人）與大穎公司間有關仲裁之合意，原告（上訴人）自不受仲裁條款之拘束。是被告（被上訴人）未經仲裁合意，即為本件仲裁聲請，自依法不合‧‧‧」等語，有上訴人之起訴狀可參（原審卷㈠第5-7頁），參酌民事訴訟法第244條第1項第2款「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之‧‧‧二訴訟標的及其原因事實」之規定，上訴人於原審陳述之原因事實「無仲裁協議」、「被告（被上訴人）未經仲裁合意，即為本件仲裁聲請，自依法不合」等語，均該當於仲裁法第40 條第1項第2款「仲裁協議不成立、無效‧‧‧之情形」之規定，遑論當事人固有表明訴訟標的及其原因事實之義務，然適用法律則為法院之職權，是依上訴人於原審陳述之「無仲裁協議」之原因事實，應認係屬仲裁法第40條第1項第2款之範疇，不因上訴人先前就該原因事實應適用之法律，錯誤定性為同條項第1 款者，而有不同，則上訴人於本院更正依該條款提起本件仲裁判斷之訴，僅係補充、更正法律上之陳述，揆諸上開說明，非屬訴之追加、變更。 被上訴人再辯稱上訴人前所為訴之追加，已經發回前本院裁定駁回確定，上訴人不得再為訴之變更、追加云云。然本院95年5月22日裁定駁回上訴人追加之訴，係駁回上訴人依仲裁法第 40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」提起撤銷仲裁判斷之訴部分（本院94年度重上字第257號卷第213-214頁），與前述上訴人就「無仲裁協議」陳述之原因事實，更正依仲裁法第40條第1項第2款規定提起無涉，被上訴人上開辯解均無足採。乙、得心證之理由： 上訴人起訴主張：伊承受前臺灣省政府住宅及都市發展局（下稱住都局）與訴外人大穎企業股份有限公司（下稱大穎公司）間臺中市污水處理廠第一期工程（下稱系爭工程）之承攬契約。嗣大穎公司於民國91年1月22日與被上訴人簽訂讓與協議書（下稱系爭讓與書），將系爭工程之權利義務移轉予被上訴人承受。被上訴人因就系爭工程實作數量有否增加、工期展延應否補償發生爭議，乃聲請中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）為仲裁，經作成92年度仲聲孝字第19號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付新臺幣（下同）64,976,254元本息。然伊與被上訴人間並無仲裁協議，且被上訴人於仲裁聲請時併請求伊返還不當得利、受領遲延損害賠償、給付遲延損害賠償等三項，非仲裁協議約定得提請仲裁之事項，仲裁庭竟依被上訴人之聲請作成實體判斷，自有仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效之情形，爰依仲裁法第40條第1項第2款之規定（本院卷㈠第44頁），求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。被上訴人則以：上訴人所指摘系爭仲裁判斷有撤銷仲裁判斷之事由，均係就原仲裁判斷所持之法律見解及對於實體內容判斷是否妥適而重為爭執，非本件受理撤銷仲裁判斷之訴之法院所得再事審酌云云，資為抗辯。 原審、發回前本院駁回上訴人之請求、上訴，經最高法院發回，上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡中華民國仲裁協會九十二年度仲聲孝字第○一九號仲裁判斷應予撤銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。 上訴人主張前揭事實，提出系爭仲裁判斷、系爭讓與書、投標須知補充規定、詢問會筆錄等件為證（原審卷㈠第10-115頁、卷㈡第30-40頁）。兩造就：㈠住都局前與大穎公司、信誼公司簽訂工程契約，將系爭工程委由上開2家公司共同承攬，嗣住都局之契約移轉由上訴人承辦，信誼公司則於87年12月7日，將上開契約之權利義務讓與大穎公司承受，大穎公司復於91年1月22日，與被上訴人簽訂系爭讓與書，將上開工程契約所產生之全部工程款債權、履約保證金債權、保固金返還請求權，及其他因工程合約之履行所衍生之請求權均讓與被上訴人，大穎公司與被上訴人再以存證信函通知上訴人、㈡被上訴人依系爭工程承攬契約就系爭工程之工程款爭執聲請仲裁，仲裁協會93年5月18日92年度仲聲孝字第019號仲裁判斷書、93年8 月9日92年度仲聲孝字第019號仲裁判斷更正書，命上訴人給付 64,976,254元本息等事實不爭執。 上訴人主張兩造間無仲裁協議之約定，被上訴人不得聲請仲裁協會為仲裁等語，為被上訴人所否認，辯稱其與大穎公司間之系爭讓與書係屬債權讓與性質，經其及大穎公司通知上訴人，已經生效，縱屬契約承擔，亦經上訴人承認，均無上訴人所稱不生效力之情形，上訴人自受被上訴人與大穎公司間仲裁協議之拘束，其得聲請仲裁云云。然按「當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力」（最高法院73年台上字第1573號判例）。大穎公司先後與被上訴人簽訂分包合約書（下稱系爭分包書），及系爭讓與書，約定大穎公司因承攬系爭工程所生之契約義務，自系爭分包書簽訂時起，全部由被上訴人概括承受。依系爭分包書第3條第1款約定：「乙方（被上訴人）應完全承擔就下列文件載明屬於甲方（大穎公司）之給付權利義務：甲方與業主（指上訴人）所簽訂合約（工程編號：環污、中污廠-006.007.010，契約編號：省都83-113）、工程圖樣、施工說明書、估價單及設備規範等有關規定文件，切實遵照辦理（含應提送審查之相關資料、文件及與本工程須備查之相關申請等）」等語（本院卷第36頁），顯然雖名為分包，然實為契約承擔，亦為被上訴人所自認在卷（原審卷㈠第143頁）。大穎公司再基於系爭分包書與被上訴人訂立系爭讓與書，將其因系爭工程契約所生之權利義務，概括的讓與被上訴人承受，揆諸上開判例意旨，系爭讓與書之性質自亦屬契約承擔。 被上訴人另辯稱上開系爭讓與書係「債權讓與契約」與「債務承擔契約」之聯立，非契約承擔云云。然契約承擔契約係「契約主體的變更，並非契約關係個別構成要素的移轉，契約承擔契約亦非個別債權的讓與及債務承擔的結合，而為單一不可分的法律行為」；而契約聯立之意義乃「數個契約（典型或非典型）具有一定依存關係的結合，即依當事人的意思，使一個契約的效力依存於另一個契約。但設其中的一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，另一個契約亦同其命運」。本件被上訴人與大穎公司係以一份契約約定為債權讓與及債務承擔；所讓與之債權為系爭工程之債權，所承擔之債務亦為系爭工程之債務，債權與債務為同一契約所生，故屬契約主體變更，當屬契約承擔契約，此觀系爭讓與書載：「‧‧‧茲為債務承擔及債權讓與事宜，達成協議內容如后：第一條：債務承擔之範圍‧‧‧因而所生之契約義務，雙方同意‧‧‧全部轉由乙方（被上訴人）概括承受‧‧‧第二條：債權讓與之標的‧‧‧甲方（大穎公司）因承攬本工程，而產生之合約工程款債權‧‧‧暨其他‧‧‧衍生之合約上及法律上請求權‧‧‧均讓與予乙方（被上訴人）」自明（本院卷㈠第88-89頁）。被上訴人再以該部分係分別記載債權讓與及債務承擔，無契約承擔文字，辯稱當事人真意為債權讓與及債務承擔之契約聯立云云。惟讓與協議書亦無契約聯立之文字，是不得以讓與協議書第1、2條分別為債務承擔、債權讓與之記載，即將之解釋為聯立契約。又系爭讓與書以一份契約之方式訂定，非分開二份契約訂定，大穎公司所以讓與債權，目的在期被上訴人為大穎公司承擔債務、被上訴人所以承擔債務，目的在大穎公司讓與債權，雙方互利，再其等間讓與之債權與所承擔之債務皆由系爭工程契約衍生而來，自屬契約權利義務之概括承受、契約主體變更。被上訴人再辯以系爭讓與書所載債權讓與之標的、債務承擔之範圍不同，與契約承擔將權利義務一次概括之讓與有異云云，然契約承擔係當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受，權利義務範圍本屬不同且不可能相同，被上訴人以此判斷系爭讓與書非契約承擔之理由，亦屬無據。被上訴人又謂系爭讓與書關於債務承擔、債權讓與生效時點不同，顯然非屬契約承擔云云。然契約之給付義務與對待給付義務不因其一附有期限，即得將給付義務與對待給付義務視為二獨立分離之契約，以上開二生效時點推論讓與協議書係債權讓與契約及債務承擔契約二獨立契約，亦屬無據。準此，被上訴人上開各辯解系爭讓與書係聯立契約，非契約承擔云云，均無足採，系爭讓與書之性質確係契約承擔，殆無疑義。 查系爭讓與書之性質屬契約承擔，已如上述，依上開最高法院73年台上字第1573號判例意旨，非經他方即上訴人之承認，對他方即上訴人不生效力。上訴人既否認承認被上訴人之契約承擔，依民事訴訟法第277條前段「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，被上訴人就上訴人之承認自應舉證以實其說。而系爭分包書經大穎公司以90年3月13 日（90）大穎北字第020號函送上訴人，上訴人以90年3月28日90 營西日中字第504262號函覆大穎公司（正本）及被上訴人（副本），上載：「貴公司函送‧‧‧分包合約‧‧‧本署抽存，請查照。說明：依據政府採購法第六十七條規定辦理，並復貴公司‧‧‧號函」在卷，有該函在卷可憑（原審卷㈠第 195頁），上訴人就該系爭分包書上載大穎公司契約權利義務轉讓予被上訴人承受一節，僅以抽存方式為之，未具體表示同意，即難謂系爭分包書之契約承擔已經上訴人承認。況「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權」，政府採購法第67條第1項、第2項定有明文，大穎公司既係公共工程之得標廠商，自應就該規定知之甚詳，顯然大穎公司係依該規定將系爭分包書前揭（90）大穎北字第020號函送上訴人「報備」，被上訴人於向行政院公共委員會申請調解時之陳述，亦為「並通知他造當事人（指上訴人）備查，他造當事人以‧‧‧函覆『本署抽存』‧‧」（本院卷㈡第43頁），非請求上訴人承認系爭分包書之契約承擔，故上訴人函覆「依據政府採購法第六十七條規定辦理」，接受大穎公司之報備；而被上訴人與大穎公司以91年11 月13日台北長安郵局第1526號存證信函載：「大穎‧‧ ‧公司就其承攬貴署有關『‧‧‧工程』而產生之合約工程債權、履約保證金及保固金返還請求權、暨其他因本工程合約履行而衍生之合約上及法律上請求權，業於九十一年一月二十三日讓與大桂‧‧‧公司，特此為債權讓與之通知‧‧‧」云云（本院卷㈠第84-85頁），被上訴人及大穎公司既僅為債權讓與之通知，上訴人不可能逕予承認被上訴人之契約承擔。是上訴人主張其未承認被上訴人之契約承擔，且依卷內資料，被上訴人或大穎公司亦未請求上訴人承認契約承擔，上訴人主張其不可能就被上訴人或大穎公司未請求之事項逕予承認等語，堪認為實在。 被上訴人另辯稱上訴人前揭第504262號函未具體表示不同意，且其與大穎公司將系爭分包書、讓與書，通知上訴人後，除後續之工程均由被上訴人負責履行外，相關之工程估驗款亦係由被上訴人直接開立發票予上訴人，並由上訴人直接對被上訴人付款，系爭工程部分之延長期限由上訴人主動辦理，並直接給付追加工程款予被上訴人，系爭工程保固期滿後，上訴人將保固款分別撥付至被上訴人指定之帳戶內等，足見上訴人已承認被上訴人承擔本件契約承包商之地位云云。然單純沈默因欠缺客觀存在之表示行為，除當事人有特別約定或法律予以擬制者外，不發生意思表示之效力，前述上訴人第504262號函載：「‧‧‧本署抽存，請查照」，非屬承認或同意，被上訴人既自認上訴人「從未具體表示不同意」（原審卷㈠第143頁），自不得以該單純沈默解釋為承認或同意之意思表示；遑論大穎公司前開第020號函係依政府採購法第67條第2項之規定向上訴人報備、被上訴人及大穎公司前開第1526號存證信函係「特此為債權讓與之通知」，均如上述，被上訴人及大穎公司未曾請求上訴人承認被上訴人之契約承擔，乃被上訴人以上訴人「從未具體表示不同意」，將之解釋為未表示不同意即係承認或同意契約承擔云云，自無可取。再依系爭分包書之約定：「第三條‧‧‧三、乙方（被上訴人）應負責彙整其他分包廠商，以書面附工程進度照片向業主申請工程估驗款。四、本工程之工程營造綜合保險由乙方（被上訴人）負責辦理，其費用向業主申請給付超出業主核算金額部分由乙方（被上訴人）負擔。若有出險賠償請求時，由業主逕撥付乙方（被上訴人）‧‧‧第五條‧‧‧本工程付款辦法依下列規定：1.申請工程估驗款，比照業主合約之付款方式處理。2.乙方（被上訴人）依工程進度開立付款憑證逕向業主請領工程款。3.乙方（被上訴人）估領工程款所用印鑑，應與本契約所附之領款印鑑相符，由業主將工程款逕撥付契約載明乙方開立之行庫存戶‧‧‧第七條‧‧‧乙方（被上訴人）於全部工程完工經業主正式驗收合格後，由乙方（被上訴人）保固參年並將分包後甲乙（大穎公司、被上訴人）雙方於本工程總合約金額百分之一工程保固金，共計新臺幣柒佰壹拾壹萬玖仟貳佰貳拾肆元整，保留存放業主處，俟保固期滿業主無息發還乙方」（本院卷㈡第36-38頁），上訴人依系爭分包書之記載，將工程款項逕撥付款項予被上訴人，不違反債權人大穎公司之意思，被上訴人以款項之撥付推論上訴人默示承認契約承擔，即無可採，又工程款項既逕撥付被上訴人，則由被上訴人開立發票，亦於法核無不合。另系爭工程部分延長期限、追加等，雖為上訴人主動辦理，然其重點在「主動辦理」，非為何人主動辦理，苟被上訴人與大穎公司間無系爭分包書之約定，上訴人仍得主動辦理延長期限、追加等，不得以此解釋上訴人已承認或同意被上訴人之契約承擔。被上訴人再辯稱其曾向行政院公共工程委員會申請採購履約爭議調解，上訴人同意就差價部分，與被上訴人依系爭工程契約第6 條規定辦理給付，可見上訴人確已承認被上訴人承擔系爭工程契約之當事人地位云云（本院卷㈡第28頁）。然被上訴人該辯解係指「被上訴人於90年3月12日承擔本工程契約之權利義務後‧‧‧」，顯然被上訴人所指係其與大穎公司於90年3 月12日簽訂系爭分包書之事（本院卷㈠第38頁），即其提出之被上證20調解成立書爭議經過欄亦載：「大穎‧‧‧公司於九十年三月十二日與申請人（指被上訴人）訂立『‧‧‧工程』分包契約，並通知他當事人（指上訴人）備查，他造當事人以‧‧‧第五０四二六二號函覆『本署抽存』‧‧‧」，即調解成立之內容及理由第一段所載者亦為系爭分包書、通知上訴人備查、上訴人函覆「本署抽存」等（本院卷㈡第43-44頁），顯然被上訴人申請調解之依據係系爭分包書，而系爭分包書性質係契約承擔，未得上訴人之承認等，均如上述，被上訴人執系爭分包之調解辯稱上訴人已承認系爭讓與書之契約承擔云云，尚無可取。以上，被上訴人所為之舉證均不得證明上訴人已承認或同意被上訴人之契約承擔。 被上訴人再辯稱系爭分包書縱未經上訴人承認，亦已發生契約加入之法律效力，即債權讓與、併存之債務承擔均有效，大穎公司至少已將債權讓與被上訴人，上訴人仍受仲裁協議之拘束云云。然按免責之債務承擔與併存之債務承擔性質不同，前者原債務人脫離原債務，後者則原債務人與承擔人負連帶清償責任，併存之債務承擔見民法第305條「就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任」、第306條「營業與他營業合併，而互相承受其資產及負債者，與前條之概括承受同，其合併之新營業，對於各營業之債務，負其責任」之規定，而被上訴人與大穎公司間之系爭分包書、讓與書非屬「就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者」或「營業與他營業合併，而互相承受其資產及負債者」，自不得將其等間之契約承擔中之債務承擔部分解釋為併存之債務承擔。再本件大穎公司與被上訴人間訂立之系爭分包書、讓與書，均係大穎公司以全部權利義務關係移轉於被上訴人為目的，顯然大穎公司意在以免責之債務承擔交換債權讓與，使兩者做為給付與對待給付，換言之，被上訴人與大穎公司間之系爭分包書、讓與書不生契約加入之法律效果，自不得謂債權讓與、併存之債務承擔均有效，被上訴人上開辯解即無可取。 系爭讓與書之契約承擔，未得上訴人之承認或同意，即對上訴人不生效力。所謂不生效力，即系爭工程契約之當事人未發生變更，契約主體仍為上訴人與大穎公司，被上訴人不得執系爭讓與書主張上訴人應受系爭讓與書之拘束。被上訴人既非工程契約之主體，與上訴人間即無仲裁協議，從而，本件有仲裁協議不成立之情形，乃仲裁協會不查，依被上訴人之聲請仲裁，作成系爭仲裁判斷，則上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第2款規定之撤銷仲裁判斷事由，請求撤銷系爭仲裁判斷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。 本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　13　　日民事第十六庭審判長法　官沈方維法　官呂淑玲法　官湯美玉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　13　　日書記官蕭進忠附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院96年度重上更㈠字第129號

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