97年度上字第1078號｜民事：損害賠償｜裁判日期：98 年 04 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度上字第1078號上　訴　人　甲○○ 上　訴　人　丙○○ 被上訴人　乙○○ 訴訟代理人　吳信穎律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年8月 21日臺灣臺北地方法院96年度訴字第5973號第一審判決提起上訴，本院於98年4月14日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由一、民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。最高法院33上字第4810號著有判例可參。本件上訴人甲○○提出非基於其個人關係之抗辯有理由，依民事訴訟法第五十六條第一項之規定，其效力及於原審共同被告丙○○；是丙○○雖未上訴，仍應併列為上訴人，先此敘明。二、被上訴人起訴主張：上訴人甲○○為伊連襟，民國94年4月初，甲○○與上訴人丙○○、訴外人江火雄及伊於台北信義區一咖啡廳會餐，甲○○誆稱擬成立資本額為新台幣（下同）1,000萬元之公司，由該公司與丙○○所負責之嘉慶昌企業有限公司（下稱嘉慶昌公司）合作，以該公司取得嘉慶昌公司已生產之軍火產品訂單，由甲○○協助銷往馬來西亞，另將取得江火雄所任職之展威科技股份有限公司（下稱展威公司）即將關廠淘汰之生產雷管機器，整廠輸出至越南，可賺取高額利潤，除由甲○○另行找人募集200萬元外，餘4人各出資200萬元成立公司，但未說明將以資金供嘉慶昌公司周轉，致伊誤信丙○○、甲○○2人所言，於94年4月11日依甲○○電話指示，匯款200萬元至嘉慶昌公司銀行帳號，而甲○○僅於次日匯款55萬元入嘉慶昌公司銀行帳戶，並非其所稱200萬元。嗣伊發現甲○○匯款當日，丙○○所經營嘉慶昌公司有256萬元支票將到期，顯見甲○○、丙○○以創立新公司為名，誘使伊匯款係為清償嘉慶公司票款到期債務，而非創立公司。甲○○、丙○○以創立公司為詞詐取財物，至為灼然。又縱令伊匯款非因受騙，但伊係為創立公司而匯款，新公司既不能成立，上訴人理應還款，詎其將伊欲成立新公司之匯款200萬元侵占入己，亦已成立侵占之侵權行為，爰依共同侵權行為（詐欺及侵占）法律關係，求為命：上訴人應連帶給付200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96 年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息判決（原審為被上訴人勝訴判決）。答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人則以：94年4月初4人見面時商議集資成立新公司，即曾告知擬將其中500萬元先供丙○○週轉，以解決嘉慶昌公司財務窘境，將來嘉慶昌公司再將利潤美金10萬元撥給新公司，被上訴人當時即已明白嘉慶昌公司面臨財危機。且丙○○亦當場表示伊已面臨財務困境，需要把庫存變賣換現金周轉，補嘉慶昌公司資金缺口，上訴人均無隱瞞嘉慶昌公司財務窘境，致被上訴人無從評估風險，而陷於錯誤之不法行為，又前述協議因江火雄需至同年6月底才有資金致未成局，此為被上訴人所明知，若非為周轉，被上訴人焉有在初次見面，即決定投資尚未成立公司之理。又成立新公司既是伊規劃主導，理當由伊於銀行開立新公司籌備處帳戶後，再由各股東將投資股款匯入該帳戶，豈有匯入正面臨財務危機之嘉慶昌公司帳戶內，亦顯有違經驗法則。被上訴人否認200萬元匯款係借貸關係，顯與事實不符，被上訴人主張自屬無據等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。四、被上訴人主張上訴人共同詐欺及侵占，無非以其提出被上訴人於94年4月11日將200萬元匯入嘉慶昌公司第一商業銀行高雄分行00000000000號帳戶之匯款回條、指示上開帳戶之便條各1紙為論據。惟按刑法之詐欺罪係謂意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者而言。然據證人江火雄即被上訴人之友人95年12月13日於臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第9267號詐欺案件偵訊時證稱：被告丙○○因為周轉困難，無法付款給展威公司，當時在咖啡廳拿出槍榴彈的零件，因為被告丙○○做了很多零件賣不掉，被告甲○○認為可以幫忙賣掉零件獲利，被告丙○○有拿出一張印尼準備向嘉慶昌公司詢價發射葯的電文，他認為有機會拿到這份訂單，希望大家出錢成立公司，可以賣前開零件及承接發射葯訂單的生意，「並且能幫嘉慶昌公司周轉付款給展威公司」等語（見該偵查卷第11頁）。已見成立新公司目的除可賣嘉慶昌公司庫存零件及承接發射葯之生意，並能以資金周轉協助嘉慶昌公司清償其所欠債權人展威公司等款項。證人江火雄繼於96年12月13日在原審證稱：伊經被上訴人介紹認識甲○○，伊大約知道事情的經過，大約93、94年匯款之前的幾個月4個人聚餐的時候，甲○○提議丙 ○○有軍火的庫存，並有接到印尼的詢價單，剛好伊上班的那家工廠要結束有一些機械，甲○○提議是否可賣到越南，並提議4人及邀另一訴外人要成立1家新公司，資本額1000萬元，每人出資200萬元，因為當時伊沒有錢，要到6月底才有，當次聚會就此事不了了之，後來甲○○有多次問伊，伊的回答是一樣，之後就沒再談到這件事情，直到被上訴人打電話告訴伊匯款的事，丙○○也有告訴伊有匯款的事情，當初講到合作就是伊說的三件事情，一、甲○○說對於軍火的需求他有管道可以賣掉，可以成立新公司由嘉慶昌公司將庫存賣給新公司，丙○○有說明成立公司是為變賣丙○○的庫存換現金周轉，因為他自己的公司庫存賣到印尼賣不掉，剛好甲○○有管道可以賣，那一次的聚會沒有談到借款的事情，當天被上訴人有表示有興趣，丙○○有說有資金的缺口需要把庫存賣掉，我不記得當日有丙○○以外其他人說要幫他周轉，當天主要的目的是成立新公司，也不記得有講到大家儘快把錢拿出來幫丙○○先周轉，被上訴人也沒有說要借款給丙○○周轉。當時沒有說到成立新公司前提要先借500萬元給嘉慶昌公司周轉等語（見原審卷第45頁背面）。亦可見4 人因丙○○周轉困難而協商成立新公司擬協助變賣丙○○所經營嘉慶昌公司的庫存換取現金，當天丙○○已說明其公司有資金的缺口待周轉，此為被上訴人、江火雄所共知；又因丙○○經營之嘉慶昌公司欠江火雄所任總經理之展威公司貨款，甲○○曾請被上訴人（任展威公司之監察人）向江火雄請託延緩付款之事，亦經證人江火雄證實無訛（見原審卷第46頁），且有公司登記資料查詢表2紙可參（見原審卷第54 、55頁）並有展威公司與嘉慶昌公司所簽訂委託監製雷管廠整廠輸出合約書附偵查卷可稽（97年度偵續一字第4號第19-22頁）。是被上訴人對丙○○或嘉慶昌公司之財務狀況，自不致誤認；甲○○、丙○○均未隱瞞丙○○或嘉慶昌公司之財務狀況，至為明確，即難謂成立新公司協助變賣嘉慶昌公司的庫存貨係詐欺取財之詐術。且甲○○亦於次日匯款55萬元入嘉慶昌公司，為兩造所不爭；倘甲○○有不法所有之意圖，而以成立新公司為詐術手段，甲○○亦知丙○○之公司有資金的缺口，衡諸商情，雖至愚當不至於有「送肉入虎口」之舉，自己隨亦匯款55萬元入嘉慶昌公司（匯款申請書見原審卷第19頁），亦難認甲○○有何詐術可言。至證人江火雄嗣雖稱：我不記得當日有丙○○以外其他人說要幫他周轉，當天主要的目的是成立新公司，也不記得有講到大家儘快把錢拿出來幫丙○○先周轉，被上訴人也沒有說要借款給丙○○周轉。當時沒有說到成立新公司前提要先借500萬元給嘉慶昌公司周轉等語，然此語與證人江火雄最初偵訊時證述：丙○○希望大家出錢成立公司，可以賣前開零件及承接發射葯訂單的生意，「並且能幫嘉慶昌公司周轉付款給展威公司」等語（見該偵查卷第11頁），明顯有異。且依證人江火雄所述：當初講到合作時，甲○○說對於軍火的需求他有管道可以賣掉，可以成立新公司由嘉慶昌公司將庫存賣給新公司，丙○○有說明成立公司是為變賣丙○○的庫存換現金周轉等語，而嘉慶昌公司尚欠展威公司貨款等債務周轉在即，此為證人江火雄、被上訴人所明知；嘉慶昌公司之信用狀有效期限至4月底，亦有第一商業銀行函可佐（97年度偵續一字第4號第23-25頁）；證人江火雄亦自陳其須至6月底才有資金，新公司之成立顯非一蹴可幾；倘若嘉慶昌公司未先得資金周轉，何能期待嘉慶昌公司仍能存續至新公司成立後？又何能期待成立之新公司向其買進庫存貨時，嘉慶昌公司仍有庫存貨可資轉賣給新公司？是證人江火雄證稱當時未言及成立新公司先以部分資金供嘉慶昌公司周轉等語，顯與其所證述丙○○因為周轉困難，無法付款給展威公司，才會商成立新公司解決之目的不符，殊值疑議。且被上訴人為展威公司之監察人，乃商場練達之人，新公司既未成立，若被上訴人未有供嘉慶昌公司周轉之預知預見，何以出資股款非入新公司自己帳戶，而逕匯入財務危機之嘉慶昌公司？上訴人所辯：商討成立新公司時，即曾告知擬將集資其中部分先供丙○○周轉，以解決嘉慶昌公司財務窘境，將來嘉慶昌公司再將利潤美金10萬元撥給新公司等情，尚非無稽。則依4人會商原意，本件資金周轉之供需關係即借貸關係應係存在於擬成立之新公司與嘉慶昌公司之間；惟新公司之名稱、地址、董事長、董事、監察人、籌備處等事宜均未詳為討論，為證人江火雄、被上訴人、甲○○陳述一致（97年度偵續一字第4號第33、38、53頁），究竟如何將所集資成立新公司之部分資金周轉予嘉慶昌公司，雖有待新公司之成立股東進一步協議及新公司董事長、董事之執行，然成立新公司之股東當時既已預示將其部分資金供嘉慶昌公司周轉，則被上訴人將200萬元匯入嘉慶昌公司設於第一商業銀行高雄分行帳戶，甲○○亦於次日匯入55萬元於同一帳戶，即難憑此遽認係出自甲○○、丙○○共同詐欺行為，亦難遽以共同侵權行為相繩。五、次按刑法上侵占罪係意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者而言。刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。查被上訴人94年4月11日將200萬元匯入嘉慶昌公司設於第一商業銀行高雄分行帳戶，甲○○亦於次日匯入55萬元於該帳戶，固有匯款回條、匯款申請書及指示上開帳戶之便條各1紙在卷為憑，惟該帳戶內之款項，乃帳戶主嘉慶昌公司與第一商業銀行高雄分行基於「消費寄託」關係所建立者，嘉慶昌公司對第一商業銀行高雄分行僅有寄託物返還請求權，在提領前並未實際持有帳戶內之該款項，自亦無變易持有為所有之可言；遑論嘉慶昌公司之負責人丙○○或該「消費寄託」關係外之甲○○，自亦無變易持有為所有之可能。縱認被上訴人匯款之初僅係以成立新公司出資之意而未同意嘉慶昌公司周轉，然此亦僅係嘉慶昌公司提領時有無法律原因之問題，尚難認與侵占罪構成要件相當。亦難以嘉慶昌公司於新公司未成局後遲未履行返還義務，即可認甲○○、丙○○有將持有他人之物易為不法所有之意，亦不生共同侵占問題。六、綜上所述，被上訴人主張共同詐欺及侵占行為，均不足採。從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為被上訴人勝訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　月　　28　　日民事第十庭審判長法　官黃豐澤法　官林麗玲法　官吳謀焰正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　30　　日書記官鄭淑昀附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度上字第1078號

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