97年度上字第1094號｜民事：給付違約金｜裁判日期：98 年 06 月 02 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度上字第1094號上　訴　人　萊晟不動產仲介經紀有限公司（即21世紀不動產內即被上訴人　湖福華加盟店）法定代理人　丁○○ 被上訴人　甲○○ 共　　　同訴訟代理人　林玠民律師被上訴人即上訴人　乙○○ 訴訟代理人　陳瓊苓律師陳建瑜律師連元龍律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國97年10月24日臺灣士林地方法院97年度訴字第949號第一審判決提起上訴，本院於民國98年5月19日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決除駁回原告其餘之訴部分外廢棄。上開廢棄部分，上訴人萊晟不動產仲介經紀有限公司、被上訴人甲○○在第一審之訴及該假執行之聲請均駁回。上訴人萊晟不動產仲介經紀有限公司上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔四分之一。餘由上訴人萊晟不動產仲介經紀有限公司負擔。事實及理由一、上訴人即被上訴人萊晟不動產仲介經紀有限公司（下稱萊晟公司）與被上訴人甲○○共同起訴主張：對造上訴人乙○○於民國97年3月17日與萊晟公司簽訂不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭契約），約定自即日起至同年月23日止，委託萊晟公司代售其所有坐落臺北市○○區○○段4小段398地號土地及地上門牌號碼臺北市內湖區○○○路○段190巷63弄 1號4樓之2房屋（下稱系爭不動產），並授權萊晟公司代收買方之定金。嗣萊晟公司於97年3月20日依約與買方甲○○ 議定買賣價金新臺幣（下同）3千3百萬元，並代收定金即面額50萬元之支票1紙（下稱系爭支票），且以電話通知乙○ ○成交之事後，詎乙○○拒不出面簽約，雖經萊晟公司發函催告履約，乙○○亦不置理，且將系爭不動產出售並辦妥所有權移轉登記予訴外人蔡惠敏。乙○○依約應按成交價額4%計付違約金予萊晟公司，並應加倍返還定金予買方甲○○等語；爰分別依買方定金收款憑證第5條約定、民法第250條第1項規定；及依民法第548條第1項、第250條第1項規定暨系爭契約第11條第1項第4款約定，求為命乙○○分別給付甲○○50萬元、萊晟公司132萬元，暨均加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。（原審判命乙○○分別給付甲○○、萊晟公司各50萬元及均加付自97年7月25日起算法定遲延利息。而駁回萊晟公司其餘之訴）。萊晟公司上訴聲明：㈠原判決不利於萊晟公司部分廢棄。㈡前項廢棄部分，乙○○應再給付萊晟公司82萬元，及自97年7月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、上訴人乙○○則以：萊晟公司並未依約於收受定金後24小時內通知伊，且於系爭支票兌現或交予伊前，即將該支票返還予甲○○，是否確曾交付系爭支票，殊值疑問。縱萊晟公司確有收受系爭支票，然伊不曾與甲○○謀面，並不了解其資力，自無同意以系爭支票充作定金之可能，況萊晟公司收受系爭支票時，系爭支票尚屬斡旋金之性質，萊晟公司卻未經伊同意，同時代理伊及甲○○，未待甲○○出價達到成交底價時，系爭支票即逕轉為定金，有違民法禁止雙方代理之規定，依民法第170第1項規定，該定金契約應屬無效。又依系爭契約第2條約定，伊出售價格為實收3,200萬元，而萊晟公司與甲○○議定之買賣價金為3,300萬元，扣除依約應付萊晟公司成交價額4%之報酬後，僅餘3,168萬元，並未達約定之成交底價，亦難認伊與甲○○間就系爭不動產已成立買賣契約。本件係因萊晟公司未依約於收受定金後24小時內通知伊，致伊未能簽署確認，其請求給付違約金，顯無理由。況違約金之請求，亦屬過高等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、上訴人萊晟公司及被上訴人甲○○起訴主張上訴人乙○○違約拒不出面簽約、履約等情，無非以其提出甲○○所簽發支票一紙、不動產專任委託銷售契約書、買方定金收款憑證（下稱系爭收款憑證）、存證信函、通聯記錄等為論據。乙○○則否認此情，並以萊晟公司既未依約於其收受定金後24小時內通知伊，且伊特約出售價格為實收3,200萬元，而萊晟公司與甲○○議定之買賣價金為3,300萬元，扣除依約應付以成交價額4%計算之報酬後，僅餘3,168萬元，並未達伊特約之成交底價，亦難認伊與甲○○間買賣契約已成立等語置辯。兩造經原審協議簡化爭點為：㈠萊晟公司是否於銷售期間內通知乙○○成交及收取定金事宜？㈡萊晟公司自願捨棄部分仲介費用，使乙○○得以實收3千2百萬元價金，是否該當系爭契約之成交要件？㈢甲○○交付系爭支票予萊晟公司代收作為定金，是否符合定金之要物性？㈣乙○○是否該當系爭契約第11條第1項第4款之要件？㈤如是，則違約金之約定是否過高？（原審卷第55、56頁）四、經查乙○○於97年3月17日與萊晟公司簽訂系爭契約，委託其專任代售系爭不動產為期一周。依系爭契約書第2條約定委託銷售價格賣方實收3,200萬元。第5條約定：受託人於買賣成交時，得向委託人收取服務費報酬，其數額為實際成交價額之百分之4。第7條（受託人義務）第5項約定：契約成立後，委託人同意授權受託人代為收受及保管買方支付之購屋定金，直至委託人與買方完成簽訂不動產買賣契約為止。第6項約定：受託人應於收受定金後24小時通知委託人。但因委託人之事由致無法通知者，不在此限。第11條（違約之處罰）第1項第4款約定：買方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者，或委託人簽署確認後卻不履行簽訂買賣契約書者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格4%服務報酬予受託人。而買方甲○○於97年3月20日與萊晟公司簽訂買方定金收款憑證，約定買賣總價為3,300萬元，萊晟公司並代收系爭支票為定金等情，有不動產專任委託銷售契約書、買方定金收款憑證為憑，並為兩造所不爭執。系爭契約既特約賣方乙○○實收3,200萬元，買方之出價須扣除交易過程中賣方應負擔之仲介服務報酬及其他規、稅費後，已達該實收價款之金額，始得謂為成交。準此，倘不計入交易過程中賣方應負擔之規、稅費，而僅以扣除萊晟公司按成交價額4%收取之服務報酬計算，則買方出價至少須達3,333萬元（ 3,200萬元/0.96＝3,333萬元），賣方乙○○始可能實收 3,200萬元，此當為房屋仲介專業之萊晟公司所預知預見。然買方甲○○出價僅為3,300萬元，顯未達乙○○之最低出售價格，原難認為買賣契約成立。萊晟公司雖表示其可自願拋棄部分服務報酬，即將其依約可自成交總價4%之服務報酬降至100萬元，以成就乙○○實收3200萬元之成交條件；然按買賣契約是否成立應就買、賣雙方意思表示是否一致為斷，買方甲○○出價僅為3,300萬元，就乙○○而言，若以此總價成交，則扣除原訂4%之服務報酬即132萬元後可實得僅 3168萬元，與其萊晟公司所約定之最低售價為實收3200萬元，顯有未合。縱令萊晟公司可拋棄部分服務報酬，惟此係有賴於買、賣雙方外之第三者以意思表示拋棄部分服務報酬，方可使買、賣雙方意思表示趨於一致，則第三者是否拋棄部分服務報酬，自須於銷售期間內對賣方為明確之意思表示，始足以保障買、賣雙方之交易安全；參以系爭契約書第10 條約定：本契約非經雙方書面同意，不得單方任意變更之。拋棄部分服務報酬或變更服務報酬之比率，既屬變更系爭契約之權利義務，則於萊晟公司未有拋棄部分服務報酬之書面同意前，何能期待賣方乙○○逕自認為買、賣雙方意思表示已為一致？次查本件賣方乙○○之經紀人戊○○於97年3月 20日下午並不在店內，據其於原審所證：當天己○○來電話告知伊價錢已敲定，伊即請己○○電話告知乙○○已成交之事實，後來6、7點伊有親自撥電話與乙○○確認等語（原審卷第50、51頁），然依乙○○提出之通聯記錄觀之，當日並無戊○○撥電話與乙○○之記錄（見原審卷第69頁，其餘3 通係己○○以友人劉淑惠手機所撥，對照原審卷第44頁、第69頁之通聯記錄可明），且承辦經紀人戊○○亦僅據傳聞轉請告知而已，並未實際參與；戊○○當天雖曾以手機撥電話與乙○○之表弟丙○○（原名張世新），固有萊晟公司提出之通聯記錄可佐，然據證人丙○○於本院證稱：這次委託銷售契約時，我並未受乙○○委任；17日至20日我聯絡不到戊○○，之後戊○○回伊電話，我跟她說我表姐要改一般約，為何不改，因我住那裡，21世紀是我介紹給我表姐的，所以我曾經問她房子賣得如何？戊○○說還在談，通話時間約為97年（按筆錄誤植96年）3月20日下午等語（本院卷第51、 52頁），尚不能證明萊晟公司已明確通知成交之事實。當天己○○雖曾電話與乙○○，己○○於原審所證：3月20日與徐小姐通話內容為是「徐小姐我是某某某，您要的價錢已經達到了，可以成交」，並有講明確的成交金額等語（原審卷第53頁）縱令非虛，然其顯未提及萊晟公司願拋棄部分服務報酬之事；而拋棄部分服務報酬不僅涉及萊晟公司收入短少及經紀人戊○○權益，己○○是否有權於電話中代為意思表示，亦滋疑義，況萊晟公司嗣後致乙○○之存證信函亦無片語隻字提及願拋棄部分服務報酬之事（見台北地院卷第11 頁）。此外，萊晟公司復未能證明其於銷售期間內已對乙○○為拋棄部分服務報酬意思表示之事實，殊難謂已達系爭契約所特約賣方乙○○實收價款之金額。亦難認為買、賣雙方意思表示已達一致。則賣方乙○○於銷售期限屆滿後另售他人，按諸前揭系爭契約第11條第1項第4款約定，自無違約可言；萊晟公司依系爭契約第11條第1項第4款約定、民法第 548條第1項、第250條第1項規定，請求乙○○給付違約金，均屬無據。五、又系爭契約書第7條（受託人義務）第5項明定：「契約成立」後，委託人同意授權受託人代為收受及保管買方支付之購屋定金，直至委託人與買方完成簽訂不動產買賣契約為止。條文先謂契約成立後，繼曰至簽訂買賣契約為止，依此前後文義觀之，再對照系爭契約書之其他條文均謂「本契約」，可知該條項「契約成立」當係指買賣契約而言。是受託人自須待買、賣雙方意思表示合致後，始可代委託人收受定金，非謂其任意收受定金亦得拘束委託人。易言之，買、賣雙方意思表示合致後，受託人代為收受定金，對委託人始生拘束力。本件萊晟公司迄未能證明其於銷售期間內買方出價已達其與乙○○所特約賣方實收價款標準之事實。則萊晟公司逕自收受定金，依約自不足以拘束委託人乙○○。甲○○主張依系爭收款憑證第5條約定、民法第250條第1項規定請求返還收受定金，亦屬無據。六、綜上所述，萊晟公司依系爭契約第11條第1項第4款約定、民法第548條第1項、第250條第1項規定，請求乙○○給付違約金132萬元及加付自起訴狀繕本送達翌日法定遲延利息，均屬無據。被上訴人甲○○本於系爭收款憑證第5條約定、民法第250條第1項規定請求返還收受定金50萬元及加付同上法定遲延利息，亦屬無據，均不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人乙○○分別給付甲○○、萊晟公司各50萬元及均加付自97年7月25日起算法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。乙○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。原審就萊晟公司其餘請求部分（132萬元－50萬元＝82萬元）為萊晟公司敗訴判決，尚無不合，萊晟公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（包括其他經原審協議簡化之爭點）及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件乙○○上訴為有理由，萊晟公司上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85 條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　6　　月　　2　　日民事第十庭審判長法　官黃豐澤法　官蕭艿菁法　官吳謀焰正本係照原本作成。兩造均不得上訴。中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　3 　　日書記官鄭淑昀

臺灣高等法院97年度上字第1094號

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