臺灣高等法院97年度上字第434號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 12 月 02 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第434號上訴人即附
帶被上訴人　甲○○
上訴人即
附帶上訴人　乙○○
訴訟代理人　陳恂如律師
上列當事人間，因請求給付貨款事件，兩造對於中華民國97年 2月15日臺灣板橋地方法院95年度訴字第2021號第一審判決，均提起上訴，乙○○撤回部分上訴後，另提起附帶上訴，經本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命甲○○應給付之金額，逾越新臺幣貳拾陸萬陸仟玖佰元本息部分、及該部分假執行之宣告、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，乙○○在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。甲○○其餘上訴駁回。
乙○○之上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由甲○○負擔百分之八十一，其餘由乙○○負擔。
事實及理由
一、查：「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。」、「有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：㈠不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。㈡當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者。㈢到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明者。㈣到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者。」民事訴訟法第385條第1項前段、第 386條分別定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人 (以下稱附帶被上訴人)甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之1，爰依上訴人即附帶上訴人(以下稱附帶上訴人)之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、附帶被上訴人起訴主張：附帶上訴人於民國 (以下同)94 年4月8日以美金158,000 元向附帶被上訴人購買「臺灣大昌紙業股份有限公司 (以下稱大昌公司)88 英吋楊基參烘缸圓網抄紙機設備乙套」 (以下稱系爭抄紙機) ，與附帶被上訴人簽訂中古抄紙機買賣契約書 (以下稱系爭買賣契約），已依約給付美金10萬元，約定尾款美金58,000元應於系爭抄紙機出廠前付清，及系爭抄紙機應於94年6 月29日前出貨，附帶被上訴人已依約陸續於94年5月28日至同年6月29日前交貨完畢，系爭抄紙機亦已於94年7月8日報關出口，詎附帶上訴人竟未依約給付尾款；為此，求為命附帶上訴人應給付附帶被上訴人美金58,000元本息之判決；對於附帶上訴人於原法院提起反訴，則以：附帶被上訴人出售系爭抄紙機予附帶上訴人，與之所簽訂系爭買賣契約，原約定附帶被上訴人應於94年5 月31日前交貨，嗣因附帶上訴人通知其國外廠商廠房尚未完工，延後一個月交貨，附帶被上訴人依約已於同年6 月29日前交貨完畢，同年7月8日報關出口，並無遲延情事；94年5月16日附帶上訴人另向附帶被上訴人承購振動篩等3套機器，未約定有違約金，不得於事後自行加註有違約金之約定，再以附帶被上訴人違約應付違約金而以違約金抵銷其貨款；且附帶被上訴人並未同意負擔出口執照、出口稅、吊車、部分裝櫃費、拆卸工資及設備損壞之賠償，至於附帶上訴人代償大昌公司之新臺幣 (以下同)65,000 元、及堆高機5,500元中1,900元，由貨款扣抵，附帶被上訴人並無意見等語為抗辯；對於原法院為其不利之判決聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決不利於附帶被上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，附帶上訴人應給付附帶被上訴人美金58,000元並自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；附帶上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。對於附帶上訴人提起上訴、及附帶上訴所為答辯聲明：㈠上訴、及附帶上訴均駁回。㈡上訴及附帶上訴之訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
三、附帶上訴人則以：附帶被上訴人於94年4月8日與附帶上訴人簽訂系爭買賣契約，將系爭抄紙機出售予附帶上訴人，因附帶上訴人與印尼客戶約定交貨期日為94年 6月25日，而與附帶被上訴人約定應於94年 5月31日以前將系爭抄紙機拖離現場，負責拆卸、及裝入貨櫃，並提供出口執照、負擔貨櫃內機械及零件固定費用、出口稅，附帶上訴人已依約支付部分貨款美金10萬元；由於附帶被上訴人積欠大昌紙業股份有限公司(以下稱大昌公司)貨款65,000元致大昌公司拒絕交貨，由附帶上訴人代其清償大昌公司貨款65,000元，並雇人拆卸、裝櫃，始於94年7月2日將系爭抄紙機運至臺中港；又因其拒不辦理出口手續、負擔出口稅，由附帶上訴人委由出口商程盛機械股份有限公司(以下稱程盛公司)辦理領得出口執照、代繳出口稅，94年7月8日出口；附帶上訴人因附帶被上訴人遲延交貨而對於印尼客戶負違約遲延交貨之賠償責任，且系爭抄紙機之設備亦有欠缺、或損壞，附帶上訴人受有另購新品之損害等，附帶上訴人所受上述之損害，除以應給付附帶被上訴人之貨款美金58,000元予以抵銷，附帶被上訴人尚應賠償附帶上訴人不足之數額等語為抗辯，並於原法院提起反訴，求為命附帶被上訴人應給付附帶上訴人美金41,550元、及新臺幣2,709,219元並均自97年1月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決 (原法院判命附帶被上訴人應給付附帶上訴人美金22,000元，及新臺幣 402,530元本息，駁回其餘反訴。 )對於原法院為其不利之判決聲明不服，於97年3月14日具狀 (本院卷第21頁)提起上訴所為聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人美金19,550元及新臺幣2,306,689元本息。㈢第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。97年 6月16日提出民事補正上訴聲明狀(本院卷第54頁)，其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開請求及其假執行之聲請暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡附帶被上訴人應給付附帶上訴人美金19,550元[即新臺幣632,168元(19,550美金×32.336匯率=632,
168]、及新臺幣30萬元本息。㈢第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。97年 6月23日再提出民事撤回部分上訴、上訴理由狀(本院卷第61頁)所為應受判決事項之聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開之請求及其假執行之聲請暨命附帶上訴人負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡附帶被上訴人應給付附帶上訴人新臺幣30萬元本息。㈢第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。97年 6月27日又提出民事附帶上訴、補正上訴理由狀(本院卷第72頁)所為上訴之聲明：㈠附帶被上訴人應給付附帶上訴人新臺幣 366,900元本息。㈡第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。97年 8月27日所提出言詞辯論意旨狀所為應受判決事項之聲明，與97年 6月27日提出民事附帶上訴、補正上訴理由狀所為上訴之聲明同；對於附帶被上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
四、附帶被上訴人主張附帶上訴人於94年4月8日以美金 158,000元向附帶被上訴人購買系爭抄紙機，與附帶被上訴人簽訂系爭買賣契約，已依約給付美金10萬元，約定尾款美金58,000元應於系爭抄紙機出廠前付清，附帶被上訴人已於94年5月28日至同年6月29日前交貨完畢，系爭抄紙機亦已於94年7月8日報關出口，附帶上訴人迄未給付尾款之事實，為附帶上訴人所不爭執，且有系爭買賣契約書之認證書、系爭買賣契約書、證明書、出口報單等在卷 (原審卷第5至9頁)為憑； 附帶被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
五、附帶被上訴人主張附帶上訴人依約應於附帶被上訴人將系爭抄紙機出廠前付清尾款美金58,000元，系爭抄紙機業已交付出口，附帶上訴人自有給付尾款之義務；附帶上訴人則以附帶被上訴人遲延交付系爭抄紙機，對於附帶上訴人應負遲延給付之損害賠償責任等語為抗辯；經查：
(一)按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。最高法院86年度臺上字第 891號亦著有：「按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。」之裁判意旨，可資參照。本件附帶被上訴人於94年4月8日出售系爭抄紙機乙套予附帶上訴人，所簽訂系爭買賣契約於D條付款辦法為：「訂金USD五萬元要在94年4月8日以交付完成，拆機前再付USD五萬元，出廠前付清餘額（USD五萬八千元），要在五月三十一日以前拖離現場（從大昌紙廠拖運到台中港）」。…甲方 (即附帶被上訴人）應於 (94年）5月3日前拆機，5 月31日要全部拆機完成包括紙機裝入貨櫃，貨櫃拖離現場，甲方如不能履 (誤植「覆」字）行此合約內容而影響乙方（即附帶上訴人）的工程進度，甲方應賠償乙方之前所付的金額之雙倍違約金」，及A條事由為：「
乙○○購買甲○○購自台灣大昌紙業股份有限公司88英吋楊基參烘缸圓網抄紙機壹套，沒有整理，在台灣售價 USD：十五萬八千元整。包括甲○○負責拆卸機械入貨櫃，甲方（即附帶被上訴人）提供出口執照及貨櫃內機械零件固定及出口稅金（不包括製漿設備、鍋爐、裝箱、台灣陸地運費及報關費用）」之約定之事實，為附帶被上訴人所不爭執，且有系爭買賣契約在卷足稽；附帶被上訴人依系爭買賣契約D 條付款辦法所為「…甲方（即附帶被上訴人）應於（94年）5 月3日前拆機，5月31日要全部拆機完成包括紙機裝入貨櫃，貨櫃拖離現場，…」之約定履行契約之義務為常態，附帶被上訴人主張附帶上訴人通知其國外廠商廠房尚未完工，同意延後一個月、即94年6 月29日以前交貨，即屬變態之事實，附帶被上訴人自應就附帶上訴人通知其國外廠商廠房尚未完工，同意延後一個月、即94年6月29日以前交貨之變態事實，
負舉證之責任。
(二)附帶被上訴人主張附帶上訴人通知其國外廠商廠房尚未完工，同意延後一個月、即94年 6月29日以前交貨之變態事實，無非以提出94年6月24日之會議記錄(原審卷第121、93頁)，及附帶被上訴人於原法院96年 5月18日言詞辯論期日所為：「被告當初是口頭跟我說要延後，當時有第三人在場即陳俊雄」之陳述 (原審卷第136頁)，為其證據方法；惟查：
1.附帶被上訴人所提出會議紀錄，係訴外人大昌公司為催告訴外人統一造紙機械有限公司(以下稱統一公司)履行大昌公司與統一公司間所簽訂88"抄紙機買賣合約書(編號：94001)，而於94年6月24日下午2時由大昌公司之童家彬與代表統一公司之附帶被上訴人會商，並獲致：「統一公司須於94年 6月27日前付清尾款，並於94年 6月29日前將合約書的標的物運出大昌廠房，逾期未付清尾款或逾期未運出大昌廠房，則依合約書之違約條款執行，統一公司不得異議。」之結論，且僅有童家彬、與附帶被上訴人簽名其上，無附帶上訴人之簽名，顯與附帶上訴人無涉；矧94年 6月24日亦已逾越附帶被上訴人依系爭買賣契約應於94年 5月31日要全部拆機完成包括紙機裝入貨櫃，貨櫃拖離現場，…」約定之期日，即使附帶上訴人參與會議，亦在催告附帶被上訴人儘速履行契約義務，附帶被上訴人提出會議紀錄，不足以為附帶上訴人同意附帶被上訴人延期1個月交付系爭抄紙機之證明。
2.附帶被上訴人另主張附帶上訴人於94年 5月初因國外客戶興建廠房未完工，向附帶被上訴人要求延緩交貨期一個月之事實，於原法院為：「被告當初是口頭跟我說要延後，當時有第三人在場即陳俊(應係「進」之誤)雄」之陳述，未據請求訊問，而於本院請求訊問證人陳進雄，惟據附帶被上訴人97年 8月27日具狀檢附陳進雄之「證明」略以：「…本人係買賣雙方之仲介人，於94年5月下旬(拆機前)在大昌(紙業公司)廠內，乙○○先生曾說印尼廠商廠房未蓋好不急出貨，希望延後一個月，以及94年 6月中旬參加在大昌公司2F會議室舉行拆卸工程進度之會議，特此證明。」，核與附帶被上訴人於原法院所提出民事補充狀所主張：「…(原告在94年5月1日先行派員在該批機械所在地"大昌紙業(股)公司進行拆機準備工作，因被告通告而停止。…」(原審卷第87頁)，附帶上訴人通知附帶被上訴人延期交貨之時間，究係94年5月1日？抑係94年 5月下旬，其時間已明顯不相符，陳進雄到場作證已難期為無偏頗之證言，自無訊問必要。
(三)綜合上述，附帶被上訴人就附帶上訴人通知其國外廠商廠房尚未完工，同意延後一個月、即94年 6月29日以前交貨之變態事實，未盡其舉證之責任，自無足憑。
(四)從而，附帶上訴人抗辯附帶被上訴人未依系爭買賣契約之約定，於94年 5月31日要全部拆機完成包括紙機裝入貨櫃，貨櫃拖離現場之約定，而遲至94年7月2日始全部交付系爭抄紙機，應負遲延給付責任等事實，亦據附帶上訴人提出附帶被上訴人不爭執之存證信函在卷(原審卷58頁)為憑；附帶上訴人所抗辯之上揭事實，尚堪採信。
六、按：當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第 250條定有明文。最高法院62年度臺上字第1394號亦著有：「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第 233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。」之判例意旨，可資參照。經查：
(一)本件附帶被上訴人未依約於94年5月3日前拆機，94年 5月31日要全部拆機完成包括紙機裝入貨櫃，貨櫃拖離現場，已違反兩造簽訂系爭買賣契約D條所為：「…甲方(即附帶被上訴人）應於5月3日前拆機， 5月31日要全部拆機完成包括紙機裝入貨櫃，貨櫃拖離現場，…」之約定，惟附帶被上訴人仍繼續履行系爭買賣契約之義務，遲至94年7月2日始將系爭抄紙機交付予附帶上訴人之事實，已如前述；兩造所簽訂系爭買賣契約D條所為：「…甲方如不能履(誤植為「覆」字）行此合約內容而影響乙方的工程進度，甲方應賠償乙方 (即附帶上訴人 )之前所付的金額之雙倍違約金」之約定，顯係損害賠償總額預定之性質，參照最高法院62年度臺上字第1394號判例意旨，附帶上訴人因附帶被上訴人未依系爭買賣契約之內容履行、或遲延交付所生之損害，除依系爭買賣契約 D條之約定得請求附帶被上訴人給付違約金外，不得更請求因附帶被上訴人遲延交付系爭抄紙機所生遲延利息、及其他因遲延給付所生之賠償，應先敘明。
(二)附帶上訴人以：㈠附帶被上訴人未依系爭買賣契約 A條之約定，負責拆卸機械入貨櫃、提供出口執照及貨櫃內機械零件固定及出口稅，以致附帶上訴人另行支付吊車及裝櫃費114,030元、拆卸工資133,500元、出口稅155,000元合計402,530元之損害。㈡附帶上訴人買受系爭拆紙機之設備，依系爭買賣契約 B條之約定包括「…⑪洗網機四組全部要有。…」，惟附帶被上訴人於拆卸時損壞一組致附帶上訴人受有10萬元之損害，應由附帶被上訴人賠償。㈢附帶上訴人為附帶被上訴人清償貨款65,000元、及堆高機費5,500元中之1,900元，附帶被上訴人應予返還。㈣附帶被上訴人未依約之期限交付系爭抄紙機，致附帶上訴人為國外客戶處罰款美金49,775元、及安裝費 364,500元，應由附帶被上訴人賠償損害。㈤附帶被上訴人於94年5月6日出售予附帶上訴人振動篩等 3套機器，與附帶上訴人簽訂訂貨契約，附帶上訴人已依約給付訂金10萬元，附帶被上訴人未依約於94年 5月31日交貨，附帶上訴人自得請求違約金20萬元等，均得與附帶被上訴人請求之貨款予以抵銷後，尚得請求附帶被上訴人賠償損害等語為抗辯，並據以提起反訴，請求附帶被上訴人給付美金22,000元、及新臺幣769,430元本息(逾越上開範圍之請求，原法院為其敗訴判決，未據聲明不服，不予贅述。)。惟查：
1.解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。最高法院17年度上字第1118號亦著有：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」之判例意旨，可資參照。
2.附帶被上訴人出售系爭抄紙機予附帶上訴人，所簽訂系爭買賣契約A條、B條、C條、D條分別為：「…包括甲○○負責拆卸機械入貨櫃，甲方提供出口執照及貨櫃內機械零件固定及出口稅金(不包括…)。」、「購買設備如下：…⑪洗網機四組全部要有。…⑲紙機的設備以現有的配備為準，相片存證不得缺失。」、「購買紙機的設備： (以現有的配備為準，相片存證 )紙機現場的設備，如有不能使用，甲○○不負責，應由買方乙方自行處理。沒有拆紙機之前，設備如有遺失損壞，甲○○應負責看管及補足之責，賠償遺失的設備，拆機時如有碰撞損壞，甲○○要負責賠償。」、「…甲方（即附帶被上訴人）應於5月3日前拆機， 5月31日要全部拆機完成包括紙機裝入貨櫃，貨櫃拖離現場，…」等之約定，有系爭買賣契約書在卷足憑；附帶被上訴人未依系爭買賣契約書A、B、C、D條之上開約定，負責拆卸機械入貨櫃，提供出口執照及貨櫃內機械零件固定及出口稅金、拆卸時損壞洗網機1組、及未於5月31日要全部拆機完成包括紙機裝入貨櫃，貨櫃拖離現場，致附帶上訴人對於國外客戶應負遲延交付之賠償責任，附帶上訴人受有：㈠另行支付吊車及裝櫃費114,030元、拆卸工資133,500元、出口稅155,000元合計402,530元之損害。㈡另行購買洗網機 1組10萬元之損害。㈢賠償國外客戶美金49,775元等之損害，參照民法第98條之規定、最高法院17年度上字第1118號判例意旨，均應認附帶被上訴人已有系爭買賣契約 D條所為：「…甲方如不能履行此合約內容而影響乙方的工程進度，甲方應賠償乙方之前所付的金額之雙倍違約金。」約定之情事，附帶上訴人除得請求附帶被上訴人給付違約金外，依最高法院62年度臺上字第1394號判例意旨，不得更請求因附帶被上訴人遲延交付系爭抄紙機所生遲延利息、及其他因遲延給付所生之賠償。
3.從而，附帶上訴人以附帶被上訴人違反系爭買賣契約，致受有上述美金499,775元、新臺幣502,530元 (402,530+100,000=502,530)之損害，並與附帶被上訴人所得請求之貨款予以抵銷，於法尚非有據，不應准許。
(三)附帶上訴人另以上述之㈢附帶上訴人為附帶被上訴人清償貨款65,000元、及堆高機費5,500元中之1,900元，附帶被上訴人應予返還。及㈤附帶被上訴人於94年5月6日出售予附帶上訴人振動篩等 3套機器，與附帶上訴人簽訂訂貨契約，附帶上訴人已依約給付訂金10萬元，附帶被上訴人未依約於94年5月31日交貨，附帶上訴人自得請求違約金20萬元，亦均得與附帶被上訴人請求之貨款予以抵銷等語為抗辯；查：
1.附帶上訴人為使附帶被上訴人履行系爭買賣契約，交付系爭抄紙機，為附帶被上訴人清償貨款65,000元及堆高機費用5,500元中之1,900元之事實，為附帶被上訴人所不爭執，且已同意附帶上訴人由應給付貨款(尾款)美金58,000元中予以扣抵。附帶上訴人此部分所為抗辯(或主張)之事實，堪信為真實，應予准許。
2.定金，除當事人另有訂定外，適用「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」之規定，民法第249條第3款定有明文。附帶被上訴人於94年5月6日出售予附帶上訴人振動篩等 3套機器，與附帶上訴人簽訂訂貨契約，附帶上訴人已依約給付訂金10萬元，附帶被上訴人未依約於94年 5月31日交貨之事實，為附帶被上訴人所不爭執，且有訂貨契約在卷(原審卷第76頁)足稽；附帶被上訴人依民法第249條第3款之規定，自應負加倍返還其所受之定金即20萬元予附帶上訴人；附帶上訴人據以為抗辯 (或主張)與應給付貨款 (尾款)美金58,000元中予以扣抵，於法亦非無據，應予准許。
七、查：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。本院查：附帶上訴人買受系爭抄紙機總價款為美金 158,000元，已依約給付附帶被上訴人之貨款美金10萬元，尚餘尾款美金58,000元，已如前述；而附帶被上訴人未依系爭買賣契約A條、B條、C條、D條之上開約定，負責拆卸機械入貨櫃，提供出口執照及貨櫃內機械零件固定及出口稅金、拆卸時損壞洗網機1組、及未於5月31日要全部拆機完成包括紙機裝入貨櫃，貨櫃拖離現場，致附帶上訴人對於國外客戶應負遲延交付之賠償責任，依系爭買賣契約 D條所為「…甲方應賠償乙方(即附帶上訴人)之前所付的金額之雙倍違約金」之約定，附帶被上訴人應給付之違約金高達美金20萬元，已逾買賣總價金；經查：
(一)附帶上訴人因附帶被上訴人未依約於94年 5月31日要全部拆機完成包括紙機裝入貨櫃，貨櫃拖離現場，致附帶上訴人賠償國外客戶美金49,775元、及安裝費 364,500元之事實，業據附帶上訴人提出經我國駐印尼台北經濟貿易代表處認證之買賣合同影本1件、安裝合約書影本1件、賠償金額收據影本2紙等在卷（原審卷第177至181頁、第165頁）足稽，應堪信為真實。
(二)附帶上訴人因附帶被上訴人未依約負責拆卸機械入貨櫃，提供出口執照及貨櫃內機械零件固定及出口稅金，致附帶上訴人另行支付吊車及裝櫃費114,030元、拆卸工資133,500元、出口稅155,000元合計402,530元之損害等事實，為附帶被上訴人所不爭執，且經證人賴健興結證在卷 (原審卷第144頁)，且有請款單、匯款申請書、出口貨物費用及統一發票入帳清單在卷 (原審卷第60、61、176)足稽；附帶上訴人此部分之抗辯 (或主張)，亦堪信為真實。
(三)附帶上訴人買受系爭拆紙機之設備，依系爭買賣契約 B條之約定包括「…⑪洗網機四組全部要有。…」，惟附帶被上訴人於拆卸時損壞一組，未經交付附帶上訴人之事實，為兩造所不爭執，有原審之言詞辯論筆錄在卷 (第116頁)，附帶上訴人受有10萬元之損害，亦據附帶上訴人提出匯款申請書在卷 (原審卷第218頁)為憑；附帶上訴人抗辯 (或主張）此部分之事實，亦堪信為真實。
(四)綜合上述，附帶上訴人因附帶被上訴人未依系爭買賣契約之約定履行，致附帶上訴人受有美金49,775元、及新臺幣867,030元(364,500+402,530+100,000=867,030)之損害，且附帶被上訴人雖有違約情事，仍繼續履行其契約之義務，終至完全給付等，依系爭買賣契約 D條所約定之違約金，顯屬過高；依民法第 252條之規定，本院斟酌附帶上訴人因附帶被上訴人之違約所生上述之損害，及附帶被上訴人繼續履行契約義務等情事，認原法院予以酌減附帶被上訴人應給付附帶上訴人之違約金為美金8萬元，尚稱允當。
八、從而，附帶上訴人主張附帶被上訴人應給付違約金美金8萬
元、附帶被上訴人應返還附帶上訴人為其清償貨款 65,000
元及堆高機費用5,500元中之1,900元、及附帶被上訴人於94年5月6日出售予附帶上訴人振動篩等 3套機器，應加倍返還附帶上訴人定金即20萬元，合計美金8萬元、新臺幣266,900元(65,000+1,900+200,000=266,900)與附帶上訴人應給付附帶被上訴人之貨款(尾款)美金58,000元相抵銷後，附帶被上訴人對於附帶上訴人不僅已無貨款餘額請求權，且尚應給付附帶上訴人美金22,000元、及新臺幣266,900元為有理由。
九、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第 233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件附帶上訴人請求附帶被上訴人賠償損害，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率；查附帶上訴人於96年11月16日提出民事反訴起訴狀，繕本逕寄附帶被上訴人，附帶被上訴人已於96年12月11日原法院言詞辯論期日為反訴答辯聲明，顯已收受民事反訴起訴狀繕本，附帶上訴人併請求自97年 1月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法尚非無據，應予准許。
十、綜上所述，附帶被上訴人對於附帶上訴人已無貨款尾款請求權，請求附帶上訴人給付貨款美金58,000元本息，原法院為其敗訴判決；及附帶上訴人以附帶被上訴人未依約履行，致附帶上訴人受有損害，應給付附帶上訴人違約金，並與應付貨款抵銷後，尚應給付附帶上訴人抵銷後之餘額美金22,000元及新臺幣266,900 元本息為抗辯，且據以提起反訴，原法院於上開範圍內，為附帶上訴人勝訴判決，均核無違誤，附帶被上訴人上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。原法院關於新臺幣部分逾越上開新台幣266,900元本息至新臺幣402,530元本息之範圍內部分，為附帶上訴人勝訴判決，容有未恰，附帶被上訴人上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第2 項所示；至於附帶上訴人請求附帶被上訴人給付之金額，逾越新臺幣402,530元本息部分，原法院為其敗訴判決，並駁回其假
執行之聲請，核無違誤，附帶上訴人指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
十二、據上論結，本件附帶被上訴人之上訴為部分無理由、部分有理由，附上訴人之上訴及附帶上訴，為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 450條、第79條之規定，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　 2　　日民事第五庭
審判長法　官　魏麗娟
法　官 黃雯惠
法　官 陳博享
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　2 　　日書記官　鄭靜如
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。