97年度上字第714號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：99 年 08 月 31 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第714號上　訴　人　行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　張家琦律師林鳳秋律師上列一人複代理人　曾酩文律師被上訴人　甲○○ ○○（李睿，美國籍，即李鴻之承受訴訟人）住臺北市○○○路○段176巷19號8樓乙○(即李鴻之承訴訟人) 住同上兼上列二人法定代理人　己○○(即李鴻之承受訴訟人) 住同上被上訴人　庚○○　　住臺北市○○路21號戊○○　　住臺北市○○路○段146-1號8樓丁○○　　住臺北市○○路○段132號8樓共　　　同訴訟代理人　陳在源律師張梅音律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年5 月30日臺灣臺北地方法院96年度訴字第1301號第一審判決提起上訴，本院於99年8月17日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人之法定代理人原為李良雄，嗣於民國98年1月16日變更為林方郁，有上訴人之人事函在卷可憑（本院卷㈠第99頁），經其聲明承受訴訟（同前卷第97、98頁），核無不合。又被上訴人李鴻於98年3月7日死亡，其權利義務由其配偶己○○、兒子甲○○ ○○（李睿，美國籍）、乙○共同繼承，有戶籍謄本、中華民國居留證（本院卷㈡第18至19、20頁）可稽，經其三人具狀聲明承受訴訟（本院卷㈡第17頁），亦無不合，均先予敘明。二、上訴人主張：伊與基亞生物科技股份有限公司（下稱基亞公司）於民國90年10月5日簽訂合作研發暨授權實施合約書茲生糾紛，基亞公司乃向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁（94年度仲聲愛字第102號仲裁事件，下稱系爭仲裁事件），被上訴人庚○○、戊○○、丁○○（下稱庚○○等3人）為系爭仲裁事件仲裁人，被上訴人己○○、甲○○ ○○ 、乙○之被繼承人李鴻為仲裁人以明顯違法之秘密鑑定方式所選任之鑑定人。伊於95年11月21日聲請仲裁人迴避，系爭仲裁程序應停止進行，詎被上訴人庚○○等3人仍違法續行仲裁程序，且明知系爭仲裁事件兩造當事人對於片段式基因交付之數量、內容、時間有所爭議，並明知伊已交付基亞公司之片段式基因書面序列數量為144個，且依此書面序列即可鑑定，惟被上訴人庚○○等3人卻於95年12月5日以95年仲業字第952384號函刻意登載基亞公司單方面不實主張之數量、內容、日期，要求伊提供片段式基因電子檔，以營造伊不提供之假象，伊旋於95年12月29日以台北仁愛郵局第892 號存證信函送達被上訴人庚○○等3人表明上情顯與事實不符，但仲裁人未為任何調查，顯違反仲裁法第23條規定，仲裁人即被上訴人庚○○等3人與鑑定人李鴻對此亦互相推諉卸責。鑑定人李鴻明知基亞公司單方面提出之135個片段式基因顯有偽造、變造、虛偽不實且數量不實之情形，卻仍以之作為鑑定比對標的，系爭仲裁事件當事人已多次具狀表示用為鑑定比對之135個片段式基因均含有載體（Vector），而被上訴人庚○○等3人於仲裁詢問會亦多次提及，惟鑑定人李鴻於97年1月2日製作之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）竟謊稱未看到載體，且明知載體係人工序列多有相同之情形，本不可用於比對片段式基因有無重複，否則會造成各片段式基因間相同度或相似度大幅提高之不實結論，詎鑑定人李鴻仍以含有載體之片段式基因為鑑定比對，自屬違反科學方法，而被上訴人庚○○等3人就上開情事已與鑑定人李鴻互相聯絡討論串議，且僅召開3次詢問會，更拒絕讓伊有拒卻鑑定人李鴻及就系爭鑑定報告表示意見之機會，率以系爭不實鑑定報告作為仲裁判斷之基礎，不法侵害伊之權利。被上訴人庚○○等3人與鑑定人李鴻有故意或過失不法侵害伊之權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，或違反仲裁法第23條保護他人法律之共同侵權行為，致伊受有聲請停止仲裁判斷強制執行提供擔保金額按法定利率計算利息之損害，及提起撤銷系爭仲裁判斷訴訟期間蒙受勞力、費用之浪費，得先請求財產上之損害200萬元，另致伊名譽及商譽上受損，得請求非財產上損害賠償100萬元。爰依民法第184條、第185條及第195條第1項，求為命被上訴人應連帶給付上訴人300萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，與回復伊名譽之適當處分等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人庚○○、戊○○、丁○○應以第20號字體將如附件所示道歉啟事刊登於中國時報全國版之A1版面下方1日。㈢願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：被上訴人庚○○、戊○○為臺灣大學法律系教授，被上訴人丁○○為資深律師，3人均有多年擔任仲裁人之經驗，向來公允，聲譽卓著，因此經上訴人及基亞公司選任為系爭仲裁事件之仲裁人。系爭仲裁事件之關鍵爭點，在上訴人交付基亞公司之片段式基因，扣除重複及瑕疵（例如非人類基因）情形，所餘合於雙方合約檢驗目標癌症目的之數量有無達到約定之90個，被上訴人庚○○等3人缺乏基因科學專業知識而無從判斷，乃函請雙方提交片段式基因電子檔送交鑑定人李鴻為鑑定。仲裁協會行文上訴人與基亞公司之95年仲業字第952384號函雖記載「請當事人雙方於文到三日內，各別提供九十年十一月三日及九十一年十一月二十六日共一百三十五組基因片段電子檔至本會，以便進行比對」等語，惟上訴人第1次交付片段式基因不論為129筆或120 筆，均係根據90年11月3日交付之同一份光碟電子資料所為主張，僅上訴人與基亞公司解讀不同，故該函不論記載135 組或144組，亦不論所載交付日期如何，顯均指同一份光碟電子資料，況仲裁協會於95年12月15日發函「敬請儘速提供基因片段電子檔至本會」，已無具體載明爭辯之交付數量或原交付時間，縱上訴人有疑慮亦應已解消，惟上訴人拒不提出，伊係將基亞公司所提「陳報㈤書」及上訴人所提「陳報狀」同時送請鑑定，絕無偏頗。又基因序列資料極為繁複，實際作業均採電腦判讀，釐清有無「非人類基因」尚須與人類基因序列電子資料庫比對，自有命提出基因電子檔之必要性。上訴人雖稱其於95年12月29日以存證信函提出質疑，但該函係寄交仲裁協會，而仲裁協會並未轉交被上訴人庚○○等3人，其翌日為連續假日，而系爭鑑定報告於96年1 月2日即完成，亦無從處理，況上訴人未於96年1月16日仲裁詢問會出席或另以書狀就此提出意見。關於片段式基因是否含有載體而不可用於比對，係上訴人之片面主張，事涉基因科學專業，被上訴人庚○○等3人未就此節加註任何意見即送請鑑定，況其與系爭仲裁事件之關鍵爭點無關。鑑定人李鴻本其專業出具系爭鑑定報告，認未發現載體序列，並無不當，至於上訴人私下另行送請鑑定，無足採信。被上訴人庚○○等3人於送請鑑定前，已2次要求上訴人提供電子資料但遭拒絕，鑑定後亦將系爭鑑定報告送交上訴人與基亞公司，並召開仲裁詢問會但上訴人未出席，上訴人所提書狀均係聲請仲裁人迴避及停止仲裁程序，無實體問題之說明，復未對系爭鑑定報告具體表示意見，顯係上訴人自願放棄權利，並無違反仲裁法第23條規定。又仲裁法並無選任及拒卻鑑定人規定，本於仲裁程序之保密、迅捷等特性，法理上並無全部準用民事訴訟法，為避免仲裁當事人干擾，採行秘密鑑定方式，且於上訴人聲請迴避時，為避免延滯，並未停止系爭仲裁程序，均屬仲裁法第19條仲裁庭指揮職權範圍。況於系爭鑑定報告作成後，已函請雙方表示意見，且不排除請鑑定人到場說明或另行囑託第三人鑑定之可能，足以保障上訴人權利。又上訴人聲請迴避之事由，均屬臆測之主張，復經仲裁庭駁回，即無停止系爭仲裁程序之必要。上訴人拒未提供鑑定電子資料，復拒就系爭鑑定報告表示意見，形同發生擬制自認之效果，絕非鑑定結果直接決定仲裁判斷結果，要無因果關係。伊就上訴人所指侵權行為，主觀上並無故意或過失，客觀上亦無不法侵害情事。且聲請停止仲裁判斷之執行所提存之擔保，可以有價證券代替現金提出，而於擔保期間繼續收取孳息，即無利息損失可言。系爭仲裁程序並未針對上訴人或所屬人員為任何指摘，亦不能因上訴人有違約情事即認其名譽已減損，況上訴人復未舉證其名譽已受損，上訴人主張之財產上、非財產上損害均不存在等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。四、上訴人主張伊與基亞公司簽訂合作研發暨授權實施合約書，因發生糾紛，基亞公司乃向仲裁協會聲請仲裁，被上訴人庚○○等3人為系爭仲裁事件之仲裁人，被上訴人己○○、甲○○ ○○、乙○之被繼承人李鴻則於該仲裁事件中經選任為鑑定人，並於96年1月2日作成系爭鑑定報告，仲裁人就此仲裁事件則於同年月22日作成94年度仲聲愛字第102號仲裁判斷。上訴人嗣提出撤銷仲裁判斷之訴，並依仲裁法第42條第1項規定聲請裁定停止系爭仲裁判斷之執行，而提供合作金庫銀行可轉讓定期存單共計1,341萬1,770元為擔保金之事實，已據上訴人提出系爭鑑定報告書（原審卷㈠第71至74頁）、起訴狀（原審卷㈠第149至217頁）、臺灣士林地方法院96年度聲字第257號民事裁定（原審卷㈡第111至112頁）、96年度存字第677號提存書（本院卷㈠第169、170頁）為證，並有被上訴人提出之仲裁判斷書（原審卷㈠第258至265頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。惟上訴人主張被上訴人明知仲裁程序當事人對於片段式基因交付之數量、內容、時間有所爭議，並明知伊交付基亞公司之片段式基因序列數量為144個而非135個，卻推諉卸責及不實指稱伊拒不提出，亦明知基亞公司單方面提出之135個片段式基因顯有偽造、變造、內容虛偽且數量不實之情形，片段式基因含有載體不可用於比對，卻仍以之作為鑑定比對標的，系爭鑑定報告違反醫學之科學方法，而被上訴人庚○○等3人拒絕讓伊有拒卻鑑定人李鴻及就系爭鑑定報告表示意見之機會，復未因伊聲請仲裁人迴避而停止系爭仲裁程序，率以系爭鑑定報告作為仲裁判斷之基礎，顯已共同不法侵害伊之權利，致伊受有損害，伊得請求侵權行為損害賠償等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之重點厥為：被上訴人庚○○等3人及李鴻之行為是否構成民法第184條第1項前段、後段、第2項之侵權行為要件？茲分述如後：㈠按民法第184條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，此即一般侵權行為，其成立要件為：須有侵權行為、須侵害他人之權利或利益、侵害行為須為不法、須被害人受有損害、侵害行為與被害人之損害間須有因果關係、須有故意或過失。如其中一要件不具備者，自不負侵權行為損害賠償責任。㈡上訴人主張被上訴人庚○○等3人明知伊主張144個片段式基因序列，故意僅以135個片段式基因序列送鑑定，且知悉交付之基因序列內有載體，不得作為比對分析之用，李鴻亦明知，竟以載體作為比對分析，所製作之系爭鑑定報告結果不實，被上訴人庚○○等3人復以不實之鑑定報告為仲裁判斷基礎，客觀上被上訴人庚○○等3人及李鴻有共同侵權行為，主觀上四人亦有故意或重大之過失，而製作、使用系爭內容不實之鑑定報告，應依民法第184條第1項前段、第185條規定，負共同侵權行為之責等語。經查：１上訴人與基亞公司簽訂合作研發暨授權實施合約書，依約應交付基亞公司關於肝癌、胃癌、肺癌及乳癌相關之90個不同片段式基因，基亞公司主張上訴人先後交付135個片段式基因，其中有重複及非人類基因者，扣除該部分後，基因序列未達契約所定之90個，乃聲請仲裁，請求上訴人賠償債務不履行之損害。上訴人則主張已先後交付144個片段式基因，符合約定者至少140個，且無基亞公司所指不合約定情形，無損害賠償責任可言。則該仲裁事件之爭點為上訴人是否應對基亞公司負損害賠償責任，亦即上訴人交付之基因序列是否有重複或瑕疵情形，如果有，扣除後，是否達到上開合約約定之90個。被上訴人庚○○等3 人為法學教授、資深律師，俱乏基因科學專業知識，無從判斷雙方何者陳述為真，乃囑託李鴻博士鑑定，核係仲裁人本於仲裁職權所為，更無不法可言。２基亞公司主張上訴人交付135個片段式基因，第一次交付 120個，第二次交付15個；上訴人則主張交付144個片段式基因，第一次交付129個，第二次交付15個，雙方主張第一次交付數量雖有不同，惟依基亞公司研發處主管郭維英、訴訟代理人黃三榮律師於仲裁庭95年8月29日第一次詢問會時之陳述（原審卷㈡第156、157頁）及上訴人訴訟代理人張家琦律師於仲裁庭95年11月6日第二次詢問會時之陳述（原審卷㈡第164頁），雙方係就同一光諜內電子資料筆數有不同之主張，就上訴人交付之片段式基因是否符合雙方合約之約定，仲裁人仍須將該電子資料送請鑑定以為確定。而仲裁協會行文上訴人及基亞公司時，固於95年12月5日95仲業字第952384號函（原審卷㈡第182頁）記載：「依本件仲裁庭決定，敬請當事人雙方於文到三日內，各別提供九十年十一月三日及九十一年十一月二十六日共一百三十五組基因片段電子檔至本會，以便進行比對。」，上訴人雖主張其交付日期非90年11月3日及91年11月26 日，經本院詢問上訴人實際交付日期（本院卷㈡第25、26），上訴人亦未陳明具體日期（本院卷㈡第35、75、76頁) ，然如前所述，上訴人第一次交付基亞公司之實體基因序列，不論為129筆或120筆，均係根據90年11月3日交付之同一份電子資料所為主張，上開函件不論記載為135筆或144筆，亦不論所載原交付日期如何，均係指同一份電子資料。因雙方主張不同，且上訴人於仲裁程序中曾指摘基亞公司偽造相關資料，是仲裁庭要求雙方均提供電子資料，以供鑑定人比對，避免一方提供變造或偽造資料，要無不合。上訴人收受該函後並未提出電子資料，仲裁協會又於95年12月15日再次以傳真函催請上訴人「敬請儘速提供基因片段電子檔至本會」以便轉交鑑定人，亦有傳真函附於系爭仲裁事件卷內可憑（影本見本院卷㈡第143頁），該次傳真函並未具體記載上訴人於本件訴訟中一再爭辯之數量或原交付日期，則縱使上訴人原本有此疑慮，亦已解消，但上訴人仍拒絕提出。而被上訴人庚○○等3名仲裁人函請李鴻鑑定時，係將基亞公司所提「陳報㈤書」及上訴人所提「陳報狀」同時送交鑑定人，此有仲裁協會之95年仲業字第952286號函、仲裁陳報㈤書、仲裁陳報書狀（原審卷㈡第183、第184至189頁、第190至192頁）可按，足見被上訴人庚○○等3人乃兼顧雙方對鑑定資料及鑑定問題之主張，尚無偏頗。況仲裁庭要求上訴人檢送資料，上訴人本得檢送其主張之所謂「144個片段式基因序列」正確數量、日期、內容之電子資料，惟上訴人2次拒絕檢送，被上訴人庚○○等3人因而將基亞公司提供之電子資料交付鑑定人，至該電子資料中，有多少基因序列，則由鑑定人判定。是上訴人主張被上訴人庚○○等3人明知135個片段式基因序列不實，故意將之送鑑定，尚非可採。３上訴人另主張已送交基因序列之書面資料，故無必要另送電子資料等語。惟基因序列資料極為繁複，實際作業採電腦判讀者，當然應提供電子資料，較為方便。本件鑑定項目尚包括釐清系爭基因序列中是否存有基亞公司主張之「非人類基因」，必須與人類基因序列之電子資料庫比對。參諸系爭鑑定報告書記載：「本人所用來做比對的基因庫（Database）包括3種不同之人類基因庫：GenBank, EST 及Human Genomic Sequence Databases。」「依基亞生物科技公司所提的10個非人類基因，因與Genbank中序列無法配對，但在Genomic Sequence Bank中可以找到連續100個鹼基以上，以及吻合基因庫序列達90%以上之配對，故可肯定為人類基因。10個編號序列，除了其中兩個無法判斷之外，其餘應均為人類基因序列（但其中有6個是重複序列），而非基亞生物科技所稱非人類基因」（原審卷㈠第73、74頁），足證鑑定確實涉及人類基因電腦資料庫之比對，被上訴人所稱鑑定需用電子資料，應屬非虛。上訴人又主張伊曾於95年12月29日寄發存證信函質疑為何要求提供基因片段電子檔（原審卷㈠第45至49頁），而被上訴人庚○○等3人未理會等語，惟上訴人寄出存證信函當日為週五，12月30日、31日、96年1月1日因分別為週六、日及開國紀念日而放假，系爭鑑定報告業於96年1月2日完成，被上訴人庚○○等3人實無可能於鑑定報告完成前知悉該存證信函並為處理，上訴人主張被上訴人故意或過失以基亞公司所提出之135個片段式基因序列電子資料送鑑定，亦非可取。４李鴻係本於其研究上之專門經驗，提出鑑定意見，而為基因科學上專業之鑑定，且係依基亞公司交付之片段式基因序列電子資料而為鑑定。至於上訴人所提訴外人劉孜孜、楊永正鑑定報告（外放原審卷），係於本件訴訟進行中私下提供資料送付鑑定，其送交鑑定資料之真實性、鑑定之客觀性，均無從知悉，上訴人所提出之2份鑑定報告，是否客觀公允，要非無疑，自不足據為認定李鴻所為鑑定即屬不實之依據。再者被上訴人庚○○等3人無從知悉基亞公司提出鑑定之片段式基因序列電子資料內有無載體，李鴻受囑託而就片段式基因序列電子資料為鑑定，被上訴人庚○○等3人為仲裁判斷之前，並無證據認定系爭鑑定報告不實，因而參酌系爭鑑定報告作成系爭仲裁判斷，尚難認被上訴人庚○○等3人係以不實之鑑定報告為仲裁判斷基礎及客觀上被上訴人庚○○等3人及李鴻係故意或過失不法侵害上訴人之權利。上訴人主張被上訴人庚○○等3 人及李鴻符合民法第184條第1項前段、第185條規定之共同侵權行為，委非可取。㈢上訴人另主張被上訴人庚○○等3人要求伊逕依基亞公司單方主張不實數量、時間、內容提供片段式基因資料送請鑑定，李鴻復以基亞公司提出之不實之135個片段式基因作為鑑定之用，且明知該基因含有載體，刻意違反科學方法作為比對分析，製作之鑑定報告內復不實記載在135個片段鹼基序列中未看到載體序列，被上訴人庚○○等3人引用該不實之鑑定報告，均屬故意違背善良風俗而加損害於上訴人，確有民法第184條第1項後段之侵權行為等語。然如前所述，被上訴人庚○○等3人本諸仲裁之職權，囑託李鴻鑑定，就基亞公司提出鑑定之片段式基因電子資料，無從知悉有無載體存在，更非偏頗基亞公司而故意以135個片段式基因序列送鑑定，亦無證據證明李鴻所為專業之鑑定報告確屬不實，仲裁協會業於96年1月4日交付上訴人系爭鑑定報告，上訴人未出席96年1月16日第三次詢問會，迄系爭仲裁判斷作成前，上訴人就系爭鑑定報告真實否未為意見陳述，則被上訴人庚○○等3人參酌系爭鑑定報告所為仲裁判斷，難認李鴻及被上訴人庚○○等3人係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，而符合民法第184條第1項後段規定之侵權行為要件。㈣上訴人又主張被上訴人庚○○等3人於仲裁程序中未將上訴人聲請鑑定部分及檢附之資料全部送鑑定，逕以不實事項送請鑑定，更以嚴重違法之秘密鑑定方式妨礙上訴人行使對鑑定人之拒卻權及當事人對於鑑定人之提供意見權之行為，而李鴻違反鑑定人應有公正、誠實之義務，配合仲裁人以不實事項作為鑑定基礎，登載於鑑定報告，並以矛盾且不符合基因醫學之科學方法作成鑑定報告，均屬違反仲裁法第23條之規定，構成民法第184條第2項規定之侵權行為等語。經查：１按仲裁庭應予當事人充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要之調查。仲裁程序，不公開之。但當事人另有約定者，不在此限，仲裁法第23條定有明文。又當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行，同法第19條亦定有明文。是仲裁程序採秘密進行為原則，應予當事人充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要之調查，於仲裁法未有規定之仲裁程序，得於性質許可範圍內準用民事訴訟法之規定。另仲裁制度係基於私法自治及契約自由原則而設之私法紛爭自主解決制度，具有迅速、經濟、專家判斷等特點，仲裁庭之組成、仲裁人之權限、仲裁判斷之法律效果、仲裁特重之保密、速捷等特性，均與民事訴訟法所規定之訴訟程序有所不同，法理上並無全部準用民事訴訟法之理。且仲裁庭依上開規定處理仲裁爭議事件，本諸其職權應有相當之裁量權。２查仲裁法中並無鑑定人之選任或拒卻等相關規定，本件被上訴人庚○○等3人為避免仲裁當事人兩造不當干擾鑑定人，決定採秘密鑑定方式，於鑑定報告出爐後，再請兩造表示意見，若對鑑定人之資格或鑑定報告內容有任何意見，均可提出。而依當時仲裁程序進行之程度，如上訴人具體指出系爭鑑定報告內容有誤，被上訴人庚○○等3名仲裁人自亦不排除另行囑託他人鑑定，或請鑑定人或其他專家證人到庭說明之可能，而足以保障上訴人權利。是被上訴人庚○○等3人選任鑑定人、採行上開鑑定方式，應屬仲裁法第19條規定之仲裁庭職權審酌範圍，無違反仲裁法可言。３又本件仲裁庭於95年11月6日第二次詢問會中決定將雙方爭執之基因序列送專家鑑定後，上訴人自同年月21日起至96年1月16日止，陸續提出聲請迴避書狀，數次聲請仲裁人迴避，另據以聲請停止仲裁程序，均經仲裁庭評議後予以駁回，此經核對系爭仲裁事件卷宗、系爭仲裁判斷書無誤。而依仲裁法第17條第5項規定，雙方當事人請求仲裁人迴避者，仲裁人應即迴避，是僅一方當事人以有迴避原因而聲請仲裁人迴避時，尚不構成應即迴避之法定事由。又當事人一方聲請迴避，應否停止仲裁程序，仲裁法並無如民事訴訟法有關聲請法官迴避應停止訴訟程序之相關規定，參照仲裁法第19條規定，仲裁庭本諸職權，得準用民事訴訟法第37條第1項規定停止仲裁程序，亦得不停止仲裁程序。本件仲裁庭斟酌仲裁程序貴在速捷，不宜因一有聲請迴避或對仲裁庭駁回迴避之決定不服而抗告等情形，即予停止，而駁回上訴人聲請仲裁人迴避，未停止仲裁程序，亦無違反仲裁法之規定。縱有認本件應停止仲裁程序為宜，核係法律意見之不同，不能遽指為違法。且上訴人於聲請迴避遭駁回後，本得提出其主張正確日期、數量及內容之片段式基因以供鑑定，上訴人以被上訴人庚○○等3人未停止仲裁程序，逕行以基亞公司提出資料送鑑定，未為必要之調查，有違仲裁法第23條規定，尚非可採。４被上訴人庚○○等3名仲裁人於送付鑑定前，確已2次要求上訴人提供電子資料而遭拒絕，鑑定完成後，即將鑑定報告送交上訴人及基亞公司，並通知雙方於96年1月16日舉行詢問會，於通知內註明：「請雙方於本次詢問會中，就鑑定人之鑑定意見及聲請人請求之損害賠償金額，表示意見。」有仲裁協會之95年仲業字第960027號函、仲裁協會之仲裁詢問開會通知（原審卷㈡第193、194頁）可憑。乃上訴人仍拒不表示意見，且未出席詢問會。該次詢問會中，到場之基亞公司聲請一造辯論，經仲裁庭准許，於相關問題詢答完畢後宣示辯論終結，翌日（17日）仲裁協會再函請上訴人提出辯論意旨狀及電子檔，上訴人亦未提出，此經核閱系爭仲裁事件卷宗無誤。則自96年1月4日送交系爭鑑定報告予上訴人，迄系爭仲裁判斷書做成為止，上訴人從未針對系爭仲裁程序之實體問題提出任何說明，更未針對李鴻之鑑定報告內容表示意見，或聲請再行鑑定等，自非仲裁庭未給予充分陳述或調查機會。上訴人雖主張伊曾針對鑑定報告表示意見等語。惟系爭鑑定報告送達上訴人後，上訴人於仲裁程序中所提書狀，均係聲請仲裁人迴避及停止仲裁程序，於96年1月16日所提書狀僅泛稱系爭鑑定報告明顯不實等語（本院卷㈠第160至162頁）；於96年1月19日、同月23日所提書狀內均僅陳述「本件除涉有三位仲裁人未能公正執行職務乙事，另有鑑定人李鴻及會計師洪慶山分別制作之『鑑定報告書』及『協議程序執行報告』內有明顯故意不實等極不公正之情事發生，而聲請迴避人就此業已向法院提起訴訟，鑑定人李鴻應予拒卻」等語（本院卷㈡第39至44、45至49頁），未具體指出系爭鑑定報告內容有何不當之處，亦未提出相關證據佐證。則被上訴人庚○○等3人以上訴人所述不可採，系爭鑑定報告並非不實，而為仲裁判斷，難認有未依仲裁法第23條規定，給予上訴人充分陳述之機會及為必要調查之情。上訴人主張被上訴人庚○○等3人及李鴻違反仲裁法第23條保護他人之法律規定，符合民法第184條第2項、第185條規定之共同侵權行為要件，要非可取。五、綜上所述，被上訴人抗辯庚○○等3人及李鴻無故意或過失不法侵害上訴人，亦無故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，且無違反仲裁法第23條規定致生損害於上訴人之情，堪以採信。從而，上訴人主張本於民法第184條、第185條規定之共同侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人庚○○、戊○○、丁○○應以第20號字體將如附件所示道歉啟事刊登於中國時報全國版之A1版面下方1日，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件被上訴人庚○○等3人及李鴻無故意過失不法侵害上訴人、故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人及違反仲裁法第23條規定行為之事實已明，關於上訴人是否受有其所主張之財產上及非財產上之損害，上訴人所受損害與被上訴人行為有無因果關係等爭點，即無論究之必要。上訴人聲請函詢行政院衛生署關於鑑定問題、函調被上訴人戊○○94年10月11日至96年1月22日間電子郵件之紀錄、命被上訴人庚○ ○提出上開期間內電子郵件之紀錄，亦無再調查之必要。另兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 99 年 8 月 31 日民事第十庭審判長法官黃豐澤法官吳謀焰法官林麗玲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 8 月 31 日書記官陶美玲附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附件：道歉啟事共同聲明人就中華民國仲裁協會96年1月24日作成94年度仲聲愛字第102號仲裁判斷書，因援引內容不實之「民國96年1月2日，鑑定報告書」，致作成台北榮民總醫院因執行合約事需支付損害賠償金新台幣六千一百九十萬零四百七十四元乙事，已對於台北榮民總醫院造成名譽嚴重受損，表達歉意，特此予以更正聲明澄清！共同聲明人庚○○、戊○○、丁○○

臺灣高等法院97年度上字第714號

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