97年度上字第804號｜民事：給付工程款｜裁判日期：98 年 02 月 10 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第804號上　訴　人　啟承室內裝修企業有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　張義祖律師被上訴人　　宜蘭縣羅東鎮公所法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　林世超律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年7 月31日臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第203號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年1月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣貳拾柒萬貳仟肆佰壹拾捌元，及自民國九十六年七月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。上訴人假執行之聲請駁回。事實與理由一、上訴人起訴主張：（一）被上訴人於民國（下同）94年6月17日就「羅東鎮公所展演廳視聽座椅與整修工程」（下稱系爭工程）為公開招標，招標文件中就階梯式看台之高架地板部分，附具尤瑋明建築師製作之階梯式看台「細部」結構圖，惟於「高架地板工程施工規範」中，提及之國家標準係CNS1244，指定之參考廠牌係英邦公司、矩祥公司、麥司公司或「同等品」，而非「相同品」，並依公共工程標準，指定國家標準CNS10678鋁合金製架高活動地板為「相關準則」。伊於94年6月28日以總價新臺幣（下同）5,238,800元標得系爭工程，並於94年7月27日與被上訴人簽訂工程契約（下稱系爭契約），交付履約保證金540,000元，並約定施工規範屬契約之一部，關於高架地板之施工規範，明文規定僅鋁合金材料可計量計價。被上訴人並指派尤瑋明建築師事務所為其監造代表，嗣伊送審之大部分材料均合格，同年8 月1日及8月中旬伊請參考廠商就高架地板報價，詎訴外人英邦公司、矩祥公司、麥司公司均限縮產品為ITOK1500型高架地板，聯合哄抬物價（英邦公司由5,870元調漲至 8,650元；矩祥公司由6,120元調漲至9,080元；麥斯公司由5,900元調漲至9,400元），致伊無法提出ITOKI同一品，只得按被上訴人指定之公共工程同等品CNS10678送審，該產品完全符合被上訴人指定之同等品材質。惟94年8月 22日尤瑋明建築師謂伊送審之高架地板面板材質及腳架皆不符合設計規範，伊不得不停工，以待被上訴人更正錯誤之指示，被上訴人於9月2日召開工程協調會，伊因訴外人銀田公司代理之日本松下高架地板，國際知名度優於ITOKI500型，且曾通過CNS國家標準試驗，並經國家安全會議介壽館採用，規模遠大於系爭工程甚多，遂偕該公司專業人員當場展示相關同等品資料詳為說明，詎尤瑋明建築師事務所則僅派無建築師資格之職員到場，稱伊應再附同等品資料送審云云。同年9月15日尤瑋明建築師來函聲稱伊送審之英邦公司高架地板合格，銀田公司之產品不合格，但未具體說明其理由。同年9月26日被上訴人再開同等品專案審查會議，仍稱銀田公司之高架地板重量重而價格低，不符合同等品規範云云，與會人士因此決議否決銀田公司之產品。伊於同年9月27日去函指稱被上訴人之指示不當，被上訴人則於同年10月5日函復其指示適當。嗣被上訴人於同年11月15日通知伊解除系爭工程契約，並於95 年1月17日重新招標，由訴外人臺灣全錄股份有限公司（下稱全錄公司）以518萬元得標。（二）被上訴人審議伊提出之國際牌銀田產品，不應以「設計規範」為評比標準，而應以契約中關於「高架地板工程」章節之規範為準，而該章規定高架地板材料品質應與設計規範同一之英邦、矩祥、麥司商品ITOKI，及「同等品」。被上訴人以「同一品」規範作為審議「同等品」之依據，違反契約中關於「高架地板工程」章節規定。且伊提出之國際牌銀田產品係「鋁合金」基座，非「鋁基座」，其是否有頭重腳輕可能造成不穩，應送國家認可之機關予以檢驗或測試，被上訴人明知伊提出之國際牌高架地板材料係唯一可計量之材料，卻禁止伊使用，致伊施工停擺。伊得依民法第509條、第505條及承攬契約之法律關係請求被上訴人給付已完工項之工程款1,215,925元。又被上訴人雖於95年1月27日臺灣省建築師公會宜蘭辦事處（下稱建築師公會）就伊已完工項鑑定工程款總額為827,082元，惟伊已於同年2月回函指出正確之工款金額係1,215,925元。且本件係因不可歸責於伊之事由，致解除契約，伊得請求被上訴人返還履約保證金54萬元。又本件係終止，被上訴人解除契約不合法，且本件經重新發包由訴外人全錄公司接手後，歷經三次驗收，均查無伊施工瑕疵，被上訴人應給付全額工款1,215,925元並將履約保證金540,000元返還等情，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1,755,925元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：（一）上訴人於94年8月1日申報開工，依約應於94年10月16日竣工，惟上訴人遲至94年9月中旬始進場施工，施工進度嚴重落後，至竣工日工程進度仍未達50%，期間更以高架地板爭議為由申請停工，經伊於94年9月26日召開高架地板同等品審議會議結果認上訴人所提不符合設計圖說規範。依系爭契約第21條第2項第2款規定，上訴人應儘速辦理材料送審，詎上訴人卻一再藉故推諉延遲工程履約。伊於94年11月3日再度發函催告上訴人於10日內履行契約，否則將依工程契約約定終止契約，上訴人仍未依約履行，伊始於94年11月15日依工程契約第20條第1項第5、8、9、11款規定以存證信函通知上訴人終止契約。伊係因上訴人送審之銀田公司國際牌合金鋼高架地板，並非工程契約第19條約定之同等品，且其設計規範、標準，違背設計概念，未經監造人尤瑋明建築師事務所採用，且幾經通知改善未果，而終止系爭工程契約，伊並無指示不當之情形，與民法第509條所定要件不符。（二）伊曾於94年10月30日函知上訴人於94年11月10日會同清點工地器材、鑑定完成工作項目及數目，以為日後結算之依據，惟上訴人並未派員參加。終止契約後伊於94年12月26日再次通知上訴人於94年12月31日會同辦理清點工地器材及鑑定完成工作項目及數目，上訴人仍未出席，伊乃委請建築師公會進行鑑定，鑑定結果上訴人完成部分之工程為827,082元。又伊工程品質抽驗小組於94年10月18日查驗本案工程，發現多項材料規格與設計不符，經通知上訴人限期改善，上訴人亦置之不理，上訴人施工違反契約規定，且延誤伊展演廳設備啟用期程，造成伊重大損失。經伊結算，被上訴人違約逾期罰款為272,418元，伊重新發包之工程差額損失為351,497元，衍生工程管理費61,750元，重新發包衍生服務費用60,131元，拆除費63,000元，另委託建築師公會鑑價費50,000元，合計為856,667元，依系爭契約第5條規定，伊得以之與上訴人之工程款抵銷。（三）又契約第14條第2項第8款規定因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，其所繳之履約保證金及其孳息得不予發還，其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情形發還履約保證金及其孳息之一部，伊乃依上開規定按比例僅需退還履約保證金85,253元。惟上訴人逾期罰款及應賠償伊重新發包損失之金額共856,667元，扣除上訴人完成部分工程金額827,082元，尚不足29,585元，應於履約保證金中扣除，故伊僅需返還上訴人履約保證金55,668元等語，資為抗辯。三、原審判決被上訴人應給付上訴人87,735元及自96年7月31 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,668,190元及自96年7月31日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定，其答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：（一）兩造不爭執事項：１、上訴人於94年6月28日以總價5,238,800元標得被上訴人之展演廳視聽座及整修工程，兩造於94年7月27日簽訂系爭工程承攬契約，約定上訴人應於機關通知開工日起七日內進場施作，並於開工日起75日曆天內全部完工。上訴人已繳交履約保證金540,000元。被上訴人則指派訴外人尤瑋明建築師事務所設計監造。嗣上訴人申報於94年8月1日開工。２、94年8月22日尤瑋明建築師事務所通知上訴人，其送審之高架地板不合契約所定設計圖說規範。被上訴人於94年9 月2日召開工程協調會，會議結論為：「仍請承商（即上訴人）據契約所列之參考廠牌擇選一家提出送審文件。若仍提送同等品，註敘明理由並檢附廠牌、規格、功能、效益及價格比較表以供審查，並依公共工程同等品處理原則辦理。審議同等品屬材料送審之一環為承商履行契約能力，審議期間仍需計入工期。」。尤瑋明建築師事務所於94年9月15日以（94）東展字第09151號函表示上訴人送審銀田公司之高架地板與設計規範不符，非同等品且違背設計概念，不予採用。嗣被上訴人於94年9月26日召開之同等品專案審查委員會議，依據尤瑋明建築師事務所審核意見，不同意上訴人所提出銀田公司之產品。上訴人於94年9月27日函請被上訴人說明何以其所提供之高架地板被上訴人不接受，並請被上訴人准予報請停工。被上訴人於94年10月5日以羅鎮工字第0940017682號函表示材料送審為工程履約之範圍，高架地枻送審不通過，不符申報停工之要件，請上訴人儘速提送符合設計圖說之材料送設計監造單位審查，避免工程延宕。嗣被上訴人再於94年11月3 日以羅鎮社字第0940020027號函催告上訴人於文到10日內履行合約，嗣並於94年11月15日依契約第20條第1項第5、8、9、11款以存證信函上訴人終止系爭工程契約。３、上訴人於進場施工後，因雙方上開爭議致工程未全部完成，未施作部分，嗣經被上訴人重新發包，95年2月13日決標，由訴外人台灣全錄股份有限公司得標。（二）兩造爭點：１、上訴人提供之鋁合金高架地板是否符合契約要求？被上訴人於94年10月5日以羅鎮工字第0940017682號函表示上訴人提送之高架地板不符設計規範之指示是否不當？上訴人未能完成系爭工程是否因被上訴人上開指示不當所致？２、上訴人所得請求之報酬為何？３、被上訴人於94年11月15日所為終止契約是否合法？４、上訴人可否依契約第14條第1項第3款規定，請求被上訴人返還履約保證金？５、被上訴人對上訴人有無違約逾期罰款272,418元，重新發包之工程差價351,497元，拆除費63,000元，衍生工程管理費61,750元，重新發包衍生服務費用60,131元，委託建築師公會鑑價費50,000元之債權，得自保證金及工程款中扣抵？五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）上訴人提供之鋁合金高架地板是否符合契約要求？被上訴人於94年10月5日以羅鎮工字第0940017682號函表示上訴人提送之高架地板不符設計規範之指示是否不當？上訴人未能完成系爭工程是否因被上訴人上開指示不當所致？１、被上訴人為施作系爭工程，委請領有「建築物室內裝修專業技術人員登記證」之尤瑋明建築師事務所依其指示設計工程，其中關於階梯式看台中之高架地板之地板材料，及防震式分離腳架材料部分，尤瑋明建築師事務所設計之階梯式看台「細部」結構圖材料說明（以下稱結構圖說），及工程契約「施工規範」第10272章「高架地板工程」第2條「產品」之「2.2 材料一地板材料、二防震式分離腳架材料」項下均規定：「一、地板材料：1、地板尺寸： 500mm×500mm×t25mm 。2、地板材質：溶融鍍鋅鋼板 SGCC（內填充輕量無鐵質材料）並符合JIS-G3302或 CNS1244G3027。3、地板板厚：上層板1.2mm下層板1.2mm.4、地板重量：7.6㎏以下（不含腳架）…（下略）」、「二、)防震式分離腳架材料：1 、耐震性能：1.0G（ 980gal）以上。2、腳架底座材質：鍍鋅鋼板，並符合JISG3302或CNS1244G3027。3、腳架底座尺寸：120mm×120mm ×t1.2mm」，施工規範第10272章並第「2.產品」末段規定「參考廠牌：英邦、矩祥、麥斯或同等品」，有施工規範第10272章及階梯式看台細部結構圖在卷可稽（見原審卷一第13至15頁、第182頁）。又尤瑋明建築師事務所設計完成後，由被上訴人依照政府採購法第18條、第19條規定對外公開招標，規定投標者以裝潢業或室內裝修業之承包商為限，並於招標文件中檢附上述結構圖說及「施工規範」等資料，94年6月28日競標結果，經上訴人以總價 5,238,800元得標，兩造於同年7月27 日簽訂系爭工程契約等事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程招標公告資料、決標公告、工程契約等資料在卷可按（見原審卷一第12、16-30頁）。是上訴人提供之高架地板材料，自應符合上開結構圖說，及施工規範第10272章第2條「產品」之「2.2材料」項下之規定之材料。２、上訴人雖主張依經濟部中央標準局印行CNS10678鋁合金製架高活動地板第5.1條規定，熱浸法鍍鋅鋼片及鋼捲，屬鋁合金製品之代用品，且被上訴人在施工規範中指定CNS 10678是同等品，而其提出之銀田公司代理之牌產品，知名度優於ITOKI500型，且曾通過CNS10678國家標準試驗，應屬契約約定之同等品云云，惟為被上訴人所否認。查依施工規範中第10272章高架地板工程第1通則第1.1「本章概要」已載明該章係為「說明各種高架地板系統之材料、安裝、施工及檢驗等之相關規定」，其「第1.2工作範圍」之1.2.1亦載明「依契約及設計圖說之規定，凡屬於『各種』屋內高架地板及其相關之週邊附屬料、配件包括可調整高度之基座桁架、消音墊片活動面板及系統性靜電接地工程等之組立、供料、安裝等均屬之」，足見該通則係就各種屋內高架地板工程所為通則性規定，既為「各種」屋內高架地板及其相關物料配件之通則性規定，自與特定定作物之指定有間。參諸第1.4為「相關準則」之規定，除1.4.1中國國家標準（CNS）外，尚列有1.4.2美國材料試驗協會（ASTM）、1.4.3美國銲接工程協會（AWS）、及1.4.4美國防火協會（NFPA）之標準，另第12610章固定式觀眾座椅部分，亦採相同之編排，於第1通則之第1.4相關準則中，亦見第1.4.1中國國家標準、第1.4.2美國材料試驗協會等，而於中國國家標準中除有各種材質及其代號，猶見「木材之分類」、「木材之常見缺點」……等（見原審卷第15頁背面），工程規範第10272章通則相關準則 1.4.1(14)所列「CNS 10678 A2171鋁合金製架高活動地板」顯非本件契約所約定系爭階梯式看台之材質，而應係指，高架地板工程約定採用鋁合金製架高活動地板者，其所使用之鋁合金製架高活動地板應符合CNS10678 A2171 之中國國家標準，非謂承攬人可不問定作人之設計圖說，自行決定採行鋁合金製架高活動地板。３、又施工規範第10272章「2.產品」之「2.2材料」中規定「一、地板材料：．．．地板材質：溶融鍍鋅鋼板SGCC（內填充輕量無鐵質材料）並符合JIS-G3302或CNS1244G302 7。地板厚度：上層板t1.2mm 下層板t1.2mm。地板重量： 7.6㎏以下（不含腳架）．．．二、防震式分離腳架材料：．．。腳架底座材質：為鍍鋅鋼板，並符合JISG3302或CNS1244G3027．．參考廠牌：英邦、矩祥、麥斯或同等品」，則此同等品，自是指英邦、矩祥、麥斯品牌以外，符合上開材料規格之產品，而中國國家標準CNS10678 A2171僅規範鋁合金製架高活動地板其適用範圍、用語釋義、種類、尺度及許可差、材料、機械性質、試驗，並無規格尺寸、厚度、重量、荷重之規定，有「中國國家標準總號 10678類號A2171合金製架高活動地板」在卷可稽（見原審卷一第57頁），上訴人主張列於該章1.通則1.4相關準則 1.4.1中國國家標準之 (14)所列「CNS 10678 A2171鋁合金製架高活動地板」為本件高架地板之同等品，委無足取。４、上訴人雖主張依CNS10678 A2171鋁合金製架高活動地板5.1，已載明熱浸法鍍鋅鋼品係CNS10678鋁合金高架地板之同等品，二造契約並載明雙方同意依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約，共同遵守，上訴人提出銀田公司合於CNS10678之合金鋼高架地板產品，即符合契約要求云云。惟查，系爭工程規範第10272章高架地板工程通則所列係就各種屋內高架地板工程所為通則性規定，其相關準則中國國家標準1.4.1(14)所列「CNS 10678 A2171鋁合金製架高活動地板」係指，高架地板工程約定採用鋁合金製架高活動地板者，其所使用之鋁合金製架高活動地板應符合之中國國家標準，非謂承攬人可不問定作人之設計圖說，自行決定採行鋁合金製架高活動地板，已如前述。又依結構圖說，及施工規範第10272章第2條產品規定，系爭高架地板之地板材質係採用溶融鍍鋅鋼板SGCC（內填充輕量無鐵質材料），防震式分離腳架底座材質則採用鍍鋅鋼板，均非採用鋁合金之材質（見原審卷一第13至15頁、第182頁）。況CNS10678A2171 鋁合金製架高活動地板5.1係規定「架高地板之面板、基座、防震椼樑均須符合 CNS2068（鋁合金）之規定，面板須以壓鑄製造，惟基座及防震椼樑亦得使用經熱浸法鍍鋅處理之鋼製品」（見原審卷一第57頁），即面板須為符合CNS2068之鋁合金，僅基座及防震椼樑得使用經熱浸法鍍鋅處理之鋼製品，然上訴人送審之銀田公司產品，面板材質為合金鋼，基座材質為鋁合金或合金鋼，有銀田公司產品之TEST REPRORT，及合金鋼高架地板規格材料說明在卷足憑（見原審卷第35、36頁），依上訴人送審之銀田公司產品圖說，其基座材質則為「鋁合金」，有產品圖說可稽（見本院卷第146頁），既非結構圖說或施工規範第10272章第2條規定之材質，與CNS10678A2171鋁合金製架高活動地板之標準，亦屬有間。上訴人主張其提出之銀田公司產品，為同等品，符合契約要求云云，並無可採。５、又按政府採購法之立法宗旨乃在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府機關獲得最適合之物品或服務，故著重促進採購之效率性、公平性，尤其重於公共利益之維護（政府採購法第1條、第6條第2項、第50條、第74條、第75條、第76條、第83條、第85條之1參照），此與民法著重雙方利益平衡之規範重點不同。再者，依91年2月6日修正政府採購法第74條規定，將原條文中得提起異議及申訴之事項刪除「履約」及「驗收」，但仍保留「招標」、「審標」、「決標」之文字，此乃有意將政府採購行為區分為訂約前之招標、審標決標行為及訂約後之履約、驗收行為，亦即廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議，政府為招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟，如行政處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而其爭訟在行政法院未依行政訴訟程序撤銷以前，民事法院亦不能否認其效力；至訂約後之履約、驗收行為，則屬私法事件（最高法院95年度台上字第1468號判決意旨參照）。系爭工程招標前之設計、報價、編列預算及底價等前置作業，乃屬行政機關之內部行為，其處理流程與原則應非第三人所得置喙，倘上訴人認為被上訴人之前開行為有違反政府採購法、同法施行細則、同法第26條執行注意事項、同等品處理原則等相關規定，而應負行政或刑事責任，縱上訴人曾參與投標並獲得標而因前開法規受有反射利益時，亦僅得依法檢舉、告發。採購機關所為招標、審標、決標等行為，屬行政機關之裁量行為，廠商於投標前本負有詳細覽其招標文件及施工圖說、詳加核算金額（含利潤），以作為其是否決定參與投標，及提出承包總價之依據，如其對於系爭工程之招標、審標、決標等行為有所爭議，應依政府採購法第74條、第82條及第83條規定，提出異議及申訴，而由採購申訴審議委員會審議判斷；審議判斷，視同訴願決定。故廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議。倘前開審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法處置之情形，廠商雖得依政府採購法第85條第3項規定，向招標機關請求償付其準備投標、異議、申訴所支出必要費用，然前開給付請求權，既係基於上開公法上之爭議所發生，本應循行政訴訟程序以資解決，不得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判，尚難因採購機關有違反政府規定情事，即認侵害投標人之承攬權利，而應對投標人負損害賠償責任。本件上訴人於被上訴人就系爭工程為招標、審標、決標時，並未就之提出異議及申訴等行為，反而依據該招標文件之內容，出價參與投標並獲得標，而系爭工程招標文件中所附階梯式看台結構圖說及附件之「施工規範」第10272章之說明，既已明示其階梯式看台設計（含地板尺寸、材料、材質、厚度、重量等及防震式分離腳架之耐震性能、材質、尺寸）及施工要求詳如上述，則上訴人於參與投標之初，即已知悉被上訴人關於系爭階梯式看台之設計，其既決定依前述招標內容出價參與投標，嗣後繼續議價，據以與業主即被上訴人簽訂工程契約，並與被上訴人成立承攬契約，上訴人自應受契約內容之拘束，依誠信原則行使權利履行義務。６、又依兩造契約約定腳架底座材質亦為鍍鋅鋼板，並符合JISG3302或CNS1244G3027，高架地板材質為溶融鍍鋅鋼板，每單元（50cm*50cm）為7.6kg以下，已如前述，惟有關基座部分，上訴人送審之銀田公司產品，其材質為「鋁合金」，有產品圖說可稽（見本院卷第146頁），與原約定之「鍍鋅鋼板」已有不符，又系爭工程所使用之階梯式看台，目的在於減輕樓地板負荷，惟上訴人送審之高架地板每單元為8.5kg，不符合設計範。且每單元增加0.9kg，整座看台共350平方公尺，即增加1260kg的樓地板負荷，有審核概要說明可憑（見原審卷一第120頁），是被上訴人主張上訴人送審產品之重量亦不符合契約約定，恐生面板重、基座輕之頭重腳輕情形，即非無據。上訴人雖辯稱：其所提出之產品符合鋁合金基座之國家標準，實務上有許多物件都是頭重腳輕而穩如泰山云云。惟上訴人所提出之產品既不符合契約約定，即屬未依債之本旨為給付，至其所提出之產品是否符合該類產品國家標準，則非所問，且是否造成頭重腳輕不穩情形，乃而就整體設計而論，上訴人以座椅為例，亦不足為證，無解於上訴人未提出符合契約要求之地板。則被上訴人於94年10月5日以羅鎮工字第 0940017682號函表示上訴人提送之高架地板不符設計規範之指示自無不當。上訴人未依被上訴人指示提送符合設計圖說之材料送審，致工程延宕，則其主張因被上訴人指示不當致其未能完成系爭工程即無足取。（二）上訴人所得請求之報酬為何？１、按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條定有明文。本件被上訴人同意給付上訴人已完工部分之工程款（見本院卷第56頁），而上訴人可請求返還之工程款，經被上訴人委請台灣省建築師公會宜蘭辦事處鑑定結果，認上訴人完成之工程項目之數量及金額及說明為：「1 、觀眾席吸音音效牆：音效牆施工現場尚未施作三分防火沖孔夾板表面封布，故本項回單價僅以1,840/㎡計算，合計金額為239, 200元。2、樓梯實木地板：施工現場僅知為硬木類，需再取得紫檀木料證明，才能以紫檀木全額給付。故本項單價暫以2,962元給付，合計金額為44×2,6 92＝118,448元。3、屋頂防水工程：本項防水工程大致完成，尚差金屬壓條加封膠，暫以7,400元給付。4、看台欄杆及扶手工程：鐵件均需鍍鋅處理，單價暫以1,434元計算，合計93, 210元。5、RGB訊號分配器：雖以已作完成，但尚未試車，暫以13,393元給付。6、3300ANSI流明投影機：已安裝完成，尚未試車，暫以248,476元計價。7、120"電動升降投影螢幕：已安裝完成，尚未試車，暫以 20,156元計價。8、投影機及螢幕吊架已安裝完成，以 2,954元計價。9、管線工程：本項大部分已施工，但尚未測試，故暫以8, 391元計價。合計被上訴人完成部分之工程款為827,082元」，有鑑定報告書在卷可稽（見原審卷一第136-142頁）。２、又查前述2、樓梯實木地板部分，上訴人實作樓梯實木地板為50踏，依設計規範及合約單價分析表為3公分實木紫檀地板，惟經鑑定結果僅44踏符合合約設計規範規格，但非紫檀木，其餘6踏被上訴人重新發包，由全錄公司施作，拆除6踏並重新裝設，6踏每1踏包括拆除費、施工費單價為2,305元，此部分重作費用為13,830元，有原單價分析表、設計規範、被上訴人重新發包之單價分析表、被上訴人之94年10月19日羅鎮工字第0940019040號函及公共工程品質抽查紀錄表在卷可稽（見原審卷一第328至332頁）。另上訴人施作符合合約規範之44踏實木地板，經查並非紫檀木地板，上訴人未提出所施作係紫檀木之證明，經被上訴人詢之建築師公會鑑定人鄭讚慶建築師稱鑑定單價 2,696元係將合約單價3,914元，扣除1,000元（非紫檀木地板）及施工費222元（因施工不良不計價），因之以 2,692元計算樓梯實木地板單價，有建築師公會鑑定報告第四頁說明在卷足憑（見原審卷一第333頁），上訴人既未完成工作，且未以紫檀木施作，此部分鑑定結果應為可採。３、另RGB訊號分配器、3300ANSI流明投影機、120"電動升降投影螢幕等部分，因驗收測試正常，被上訴人均同意以合約價給付，即分別給付13,293元（與鑑定結果差1,000元）、258, 476元（與鑑定結果差10,000元）、22,156元給付（與鑑定結果差20,000元）等語（見原審卷一第326 頁）。依此計算，上訴人於被上訴人終止契約時，完成工作之金額計為858,082元（即鑑定結果認為上訴人已完成工作之金額827,082元＋1,000元＋10,000元＋20,000元）。至上訴人主張已完成工作經試車均無瑕疵，故得請求之金額為1,215,925元云云，固提出驗收紀錄為證（見原審卷一第187-189頁）。惟查上開驗收紀錄之「廠商名稱」欄為全錄公司，足見該驗收係被上訴人對全錄公司所承包之工作（即重新發包部分）所為驗收，並非對上訴人所施作部分而為，自難以之為有利於上訴人之證明，而上訴人施作部分之金額既經建築師公會鑑定認定，則上訴人之請求超過858,082元部分，即屬無據。（三）被上訴人於94年11月15日所為終止契約是否合法？按「廠商履約，有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：5、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。8 、無正當理由而不履行契約者。9、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。11、廠商未依契約約定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」系爭工程契約第20條第1項第5、8、9、11款定有明文（見原審卷一第36頁）。本件上訴人以銀田公司之地板送審，被上訴人於94年9月26日召開之高架地板同等品專案審查委員會會議結論，認為上訴人所提出者不符合設計圖說規範，並於同年10月5日函知上訴人提送之高架地板經審議不符規範，不予採用，請上訴人儘速提送符合設計圖說之材料送設計監造單位審查，以免工程延宕，有被上訴人94年10月5日羅鎮工字第0940017682號函在卷可稽（見原審卷一第59頁）。被上訴人復於 94年11月3日限期催告上訴人於函到10日內履行合約，否則將依工程合約第20條第1項第5、8、9、11款事由寄發存證信函終止合約，此亦有被上訴人94年11月3日羅鎮社字第0940020027號函在卷足憑（見原審卷一第130頁）。上訴人逾期仍未履行，被上訴人自得依契約上開約定終止契約，而被上訴人已於94年月15日以羅東郵局第00734號存證信函，以上訴人經限期催告，屆期仍未履行，依契約第20條第1項第11款等事由終止契約，且該函業於同日送達上訴人，有該存證信函及送達回執在卷可稽（見原審卷一第131頁至133頁），則兩造契約業經被上訴人合法終止，已堪認定。（四）上訴人可否依契約第14條第1項第3款規定，請求被上訴人返還履約保證金？１、查兩造契約第14條第1項固約定：「公告金額以上之工程，保證之發還情形如下：1、履行保證金於工程竣工驗收合格後一次發還。．．3、差額保證金之發還，同履約保證金。因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。…。」（見原審卷一第26頁），惟兩造間之契約，係因上訴人未提送符合設計圖說之材料送設計監造單位審查，經被上訴人依契約第20條第1項第11款規定終止，已如前述，上訴人屬可歸責之一方，則兩造間之契約顯非不可歸責於上訴人之事由而終止，上訴人主張其得依契約第14條第1項第3款規定請求被上訴人返還全部履約保證金，自無可取。２、又契約第14條第2項第1款規定：「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。…7、無正當理由而不履行契約之一部或全部者。……9、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…」、同條項第3款規定「依第1款第9 目及第10目不發還履約保證金及其孳息者，其金額得抵付相當金額之逾期違約金。」（見原審卷一第26頁）。本件上訴人送審之高架地板材料不合格，經被上訴人限期催告，屆期仍未履行，依契約第14條第2項第1項第9目規定，並不得請求發還全部履約保證金。則被上訴人依上開規定，以上訴人所完成契約之比例，發還履約保證金，即非無據。而本件上訴人所繳納之履約保證金數額為54萬元，為兩造所不爭，而系爭工程總價為5,238,800元，上訴人完成部分之工程款為858,082元，上訴人完成之工程比例為 858082/ 0000000，則上訴人依上開比例得請求發還之履約保證金為88,449元（元以下四捨五入）（五）被上訴人對上訴人有無違約逾期罰款272,418元，重新發包之工程差價351,497元，拆除費63,000元，衍生工程管理費61,750元，重新發包衍生服務費用60,131元，委託建築師公會鑑價費50,000元之債權，得自保證金及工程款中扣抵？ 1、逾期違約金部分：㈠系爭契約第7條約定：「一、履約期限：1、廠商應於（機關通知開工日起七日內）起進廠施作，並於開工日起七十五日曆天內全部完工。2、前條契約之工期含國定假日、民俗節日、選舉日、週休六、日等均已計入工期，乙方不得再藉以請求延長工期。…。」又契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」，「第一款扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金中扣抵。」，「逾期違約金之總額，以契約價金總額之百分之二十為上限。」（見原審卷一第20、29頁）。本件被上訴人主張上訴人於94年8月1日申報開工，為上訴人所不爭（見原審卷一第178頁），則依上開契約第7條約定，上訴人應於開口後75日歷天即同年10月16 日竣工。而上訴人之施工有缺失，經被上訴人通知應於同年月26日改善，仍未改善，經被上訴人於同年11月16日終止契約之事實，有被上訴人94年10月19日羅鎮工字第0940019040號函、宜蘭縣羅東鎮公所公共工程品質抽查紀錄表、94年11月3日羅社字第09400 20027號函、羅東郵局第734號存證信函及回執在卷可稽（見原審卷一第123至124頁、第130至133頁），被上訴人主張從預計完工日期至終止契約日期共31日、限制改善日期至終止契約日期共21日，固非無據。惟被上訴人依系爭契約第17條第1項之約定請求未依期限完工之逾期違約金，應只得請求自預計完工日算至終止契約日共31日之逾期違約金162,403元（計算式：5,238,800×1/1000 ×31＝162,403，小數點以下四捨五入）。被上訴人以預計完工日至終止契約日之31日，加計限制改善日至終止契約日之21日，計算逾期違約金，重復計算94年10月26日至11月16日期間之逾期違約金，尚非有據。㈡又契約第14條第2項第3款規定「依第1款第9目及第10目不發還履約保證金及其孳息者，其金額得抵付相當金額之逾期違約金。」（見原審卷一第26頁）。本件上訴人所繳納54萬元之履約保證金，經被上訴人依約合第14條第2項第9款、第10款約定扣罰後，上訴人僅得請求發還88,449元，已如前述，惟被上訴人不發還之451,551元部分，依上開約定得抵付逾期違約金，經抵付後，被上訴人已無逾期違約金可資請求。２、重新發包之工程差價部分：系爭契約第20條第1項約定：「…契約經依第一款規定終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由廠商負擔。」（見原審卷一第29頁）。被上訴人主張系爭工程上訴人以5,238,800元得標，惟因可歸責於上訴人之事由，而重新發包，由訴外人全錄公司以5,590,297元得標之事實，有決標公告（見原審卷一第16頁）及被上訴人提出工程契約、工程結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷一第244頁、第245、246頁），則被上訴人重新發包之工程差額為351,497元，此係因被上訴人終止契約後，重新發包所增加之費用，依系爭契約第20條第1項之約定，應由上訴人負擔。３、拆除費部分：系爭合約第15條第8項約定：「廠商不於前款期限內改正，拒絕改正或其瑕疵不能終止，機關得採行下列措施：1、自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用、終止或解除契約或減少契約價金。2 、因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前二項規定辦理外，並得請求損害賠償。」，查上訴人已施作之座椅區矽酸鈣板裡面之C型鋼結構不符合合約設計規範，經被上訴人通知限期改善而未改善之事實，有宜蘭縣羅東鎮公所94年10月19日羅鎮工字第0940019040號函暨附公共工程品質抽查紀錄表與照片，及94年10月27日羅鎮工字第040019571號函、系爭工程施工檢討會會議紀錄在卷可稽（見原卷二第41至42頁、第63至67頁、原審卷一第 125至127頁），堪信為真實。而被上訴人主張此部分之拆除費用為63,000元之事實，亦據其提出永新土木包工業出具之證明書在卷足憑（見原審卷一第242頁）。則依上開約定，被上訴人主張此部分之費用應由上訴人負擔，亦屬有據。４、衍生工程管理費部分：按中央政府各機關工程管理費支用要點（以下稱管理費支用要點）第2條規定：「本要點所稱工程管理費，指主辦機關辦理工程所需之各項管理費用。」，第3條規定：「工程管理費之支用項目如下：1、工作人員差旅、趕工加班、誤餐及因公傷亡之醫藥、慰問等費用。2、因工程需要，聘請臨時專門技術人員或僱用臨時監工、技工、雜工人員等之人事費用。3、工程所需文具紙張、郵電、印刷、水電、茶水、攝（錄）影及照片等費用。4、工棚費、工地租金及工地臨時租用辦公處所等所需設備之租金。5、工程車輛之修護、油料及租用費用。6、工地所需儀器及設備之購置、修護及租用費用。7、建築證照費、工程圖說、公告、登報、評鑑、鑑定及檢驗等費用。8、評選作業費（含評審費）、評選獎勵金、工程模型及應用圖書等費用。9、工程開辦、協調、宣導、民俗、委託律師、訴訟、法律顧問、異議申訴、履約調解及工程爭議之仲裁等所需費用。10、特殊支援慰勞費用。11、工程獎金。12、其他工程管理所必需之費用。」，第4條第1項規定：「委託建築師者，其工程管理費、工程結算總價500萬元以下最高標為3%。」，第5條規定：「工程管理費以各該工程之結算總價為計算標準，但不包括補償費、購地費、遷移費、水電外線補助費、營業稅、規費、法律費、承包商辦理各項利息、保險費及規劃設計監造酬金等。」（見原審卷二第6至7頁）。被上訴人主張系爭工程管理費用包括工程調解案意見撰狀費5千元、原法院95 年度訴字第215號第一審訴訟之律師費5萬元、存證信函代撰費4千元、本院96年度上字第612號第二審訴訟之律師費5萬5千元、最高法院97年度台上字第45號第三審訴訟之律師費5萬元、本件律師費5萬元，合計21萬4千元，固據其提出支出傳票查詢明細、轉帳傳票查詢明細共4紙為證（見原審卷二第10-13頁）為證。惟上開工程管理費支用要點第4條第1項規定：委託建築師者，其工程管理費、工程結算總價500萬元以下最高標為3%。第5條規定：工程管理費以各該工程之結算總價為計算標準，但不包括補償費、購地費、遷移費、水電外線補助費、營業稅、規費、法律費、承包商辦理各項利息、保險費及規劃設計監造酬金等。而本件第一次發包預計完工日期為94年10月16日，施工期限為75日。被上訴人終止契約之日期為94年11月16日，則自預計完日期至終止契約日期為31日，為上訴人應負擔衍生工程管理費之期間。依上開中央政府各機關工程管理費支用要點第4條第1項、第5條之規定，上訴人應負擔之衍生工程管理費計為61,750元（計算式：工程總價 5,238,800元－營業稅249,467元－保險費9,486元＝ 4,979,847元，4,979,847元×3%÷約定工期75日×31＝ 61,750元）。被上訴人實際支出之金額雖高於此金額，仍應僅以此金額為限，得請求上訴人負擔。５、重新發包衍生服務費用：按機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第17條規定：建造費用百分比法適用於性質較為單純之工程，其服務費用應按工程內容、服務項目及難易度，依附表一、附表二、附表三及附表四所列百分比以下酌定之。」。又該條附表一「建築物工程技術服務建造費用百分比」中第二類為四層以下之普通實驗室、實習工場、溫室、陳列室、市場、育樂中心、禮堂、俱樂部、餐廳、診所、視廳教室、殯葬設施、冷凍庫或停車建築物等及其他類似建築物（見本院卷第122頁、原審卷二第34頁）。查本件工程為羅東鎮公所展演廳視聽座椅與整修工程，應屬該附表一第二類之育樂中心。而依該附表一所載，建造費用在500萬元以下部分，第二類服務費用百分比為 7.5%以下。系爭工程第一次發包總價為5,238,800元、第二次發包之總價為5,309,670元，建造費用扣除營業稅（ 5%）及勞工安全衛生與保費（約0.2%）後，第一次及第二次之建造費用均低於500萬元，故服務費用百分比為7.5% 以下。被上訴人與尤瑋明建築師事務所簽訂之委託設計服務契約書第6條約定，以7%計算服務費用，有委託設計服務契約書在卷可稽（見原審卷二第23頁），應屬合法。又系爭工程第一次發包工程之服務費用原為366,716元（金約金額5,238,800元×7%＝366,716元），而終止契約後，實際支出之服務費用為55,164元。再重新發包後之服務費用為371,683元（重新發包契約金額5,309,760×7%＝ 371,683元）。則終止契約後所衍生增加之服務費用為 60,131 元（371,683元＋55,164元－366,716元＝60,131 元），應由上訴人負擔。６、委託建築師公會鑑價費：被上訴人主張本件經送鑑定，鑑定費用為50,000元，有鄭讚慶建築師鑑定用收據1紙可憑（見原審卷一第248頁），應由上訴人負擔。７、系爭合約第18條第7項約定：「廠商應負責之損害賠償金額，機關得自應付價金中扣抵，其有不足者，得自保證金扣抵或通知廠商給付。」。綜上，上訴人應負擔之違約逾期罰款、重新發包之工程差價、拆除費、衍生工程管理費、重新發包衍生服務費、委託建築師公會鑑價費，合計共586,378元（351,497＋63,000＋61,750＋60,131＋50,000＝586,378）。而如前所述，上訴人完成部分之工程款為 858,082元，經扣抵後，上訴人可請求之工程款為271,704元，加計上訴人可請求發還之履約保證金88,449 元，合計上訴人可請求被上訴人給付之金額為360,153元。六、綜上所述，上訴人本於兩造契約，請求被上訴人給付承攬報酬及返還履約保證金，於360,153元及自起訴狀繕本送達翌日，即96年7月31日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，於超過被上訴人應給付上訴人87, 735元本息部分，（即被上訴人應再給付上訴人 272,418元本息部分）為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。另，上訴人就上開應准許部分，陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因其上訴利益未逾150 萬元，不得上訴第三審，本院就此部判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保宣告假執行，自非所許。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　10　　日民事第三庭審判長法　官林敬修法官吳青蓉法官張靜女正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　11　　日書記官廖麗蓮

臺灣高等法院97年度上字第804號

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