97年度上字第961號｜民事：返還履約保證金｜裁判日期：99 年 01 月 12 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第961號上　訴　人　漁歌廣告展業有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　丙○○ 蘇漢祥　　律師被　上訴人　紅樹林廣告股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　顧立雄　　律師白友桂　　律師洪舒萍　　律師上列當事人間返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國97年8 月22日臺灣士林地方法院97年度訴字第192號第一審判決提起上訴，經本院於98年12月29日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾伍萬元及自民國九十七年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：㈠兩造於民國(下同)93年10月12日簽立「車廂廣告合約書(下稱前約)」，約定自93年10月20日起至94年10月31日止，由上訴人承租被上訴人擁有訴外人指南汽車客運股份有限公司（下稱指南客運公司）計313輛公車，每車每月租金新台幣(下同)7,000元。嗣於93年11月23日簽立「車廂廣告（增加租用）合約書」，約定自93年10月28日起至94年10月31日止，追加5輛公車、93年11月15日起至94年10月31日止，追加1輛公車。嗣於93年12月23日簽立「車廂廣告（增加租用）合約書」，約定自93年12月16日起至94年10月31日止，追加6 輛公車。兩造再於94年10月31日簽立「車廂廣告合約書」（下稱系爭合約），約定自94年11月1日起至97年10月31日止，由上訴人承包被上訴人擁有指南客運公司車廂外兩側（含車窗破格張貼），計325輛公車廣告權利事宜，每車每月租金 6,000元。於履行合約期間車輛數如有增減（每月1日為計算基準日），被上訴人應主動函知上訴人，被上訴人需於每月1日將前月份之配車表、出車記錄主動告知上訴人，俾便上訴人提供上訴人之客戶作為刊登廣告之數量依據。由於系爭合約係續前約，上訴人於前約已繳足之履約保證金227萬 5,000元用以扣抵移轉至系爭合約之履約保證僅195萬元，是上訴人已支付系爭合約之履約保證金195萬元予被上訴人收執。㈡上訴人於95年12月初經由客戶轉知，上訴人刊登於指南客運公司之車廂外廣告，其車窗破格玻璃處之廣告遭割除，嚴重毀損上訴人客戶所刊登之廣告內容，並損害上訴人公司信譽，上訴人為此必須額外提出賠償予廣告客戶，經上訴人通知其補正改善仍未獲置理。另上訴人承租指南客運公司車廂廣告版面，係位於公車車體兩側，公車必須出車行駛於其規定之營運路線，行人或路人方能見到車廂廣告所刊登之廣告，公車如未出車，即無廣告效益。上訴人承租公車數量為325 輛，每輛公車每日至少須出車1趟，為合約之最低標準，如公車當日或連續數日未出車，被上訴人根本無從補正。故系爭合約為民法第255條規定定期給付之合約。又被上訴人必須於每月1日前將前月份之配車表、出車記錄主動提供予上訴人，俾便上訴人正確掌握出車數量，以提供予上訴人客戶作為刊登廣告之數量依據。惟上訴人屢以電話通知被上訴人提供指南汽車公司各站之配車表、出車記錄等資料，被上訴人均未提供，嗣於另案即原法院96年度訴字第140號不當得利事件，向臺北智慧卡票證股份有限公司調取指南客運公司於93年10月起至94年12月31日止之出車記錄，上訴人始發現指南汽車公司有高達35部車輛於當月整月份無出車記錄，被上訴人不僅未主動告知上訴人此項不利訊息，甚而繼續向上訴人收取租金及續約，已違反誠信原則。上訴人在前約之履行期間內，於94年6月8日業以臺北古亭郵局存證信函第1001號函要求被上訴人對於缺員停駛、報廢車等之未出車情形，均應誠實報告，惟被上訴人並未誠實履約，亦未將每月未出車之情形誠實報告。依民法第255條規定，上訴人自得逕行終止系爭合約。上訴人已於94年12月9日以存證信函通知被上訴人自94年12月31日起提前終止系爭合約，並請求被上訴人於95年1月2日前退還履約保證金，被上訴人已於94年12月12日收受該存證信函，惟被上訴人迄今仍未返還履約保證金等情。爰求為命：被上訴人應給付上訴人195萬元，及自95 年1 月3日起自清償日止，按年息5％計算之利息之判決。( 原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服)並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人195萬元，及自95 年1月3日起自清償日止按年息5％計算之利息。二、被上訴人則以：㈠系爭合約為定有期限之租賃契約，上訴人不得於合約期滿前任意終止契約。又依系爭合約第7條約定，履約保證金屬於上訴人提前終止合約時，所應給付被上訴人作為賠償因上訴人不履行合約造成被上訴人之損害，上訴人於系爭合約期限未屆滿前提前終止合約，依約被上訴人自毋須返還履約保證金。上訴人所提出之電影「四眼天雞」及電影「蒙面俠蘇洛2」合約書之廣告刊期，分別為94年10月15日至28日，以及94年10月5日至25日，顯非系爭合約之存續期間內，上訴人將非屬合約存續期間（94年10月間）刊登之電影廣告被破壞作為提前終止系爭合約之事由，其主張顯無可採。再上訴人所提出之電影「如果‧愛」廣告合約書，明確記載該廣告之刊期為「94年12月10日至94年12月23日」，顯然上訴人於94年12月9日通知被上訴人終止合約時，該廣告根本未經張貼，更不可能為被上訴人所破壞，上訴人自無從以該廣告被破壞為由終止系爭合約。又上訴人存證信函所指遭破壞之電影廣告為「出竅情人、金剛、四眼天雞」，惟上訴人並未提出電影「出竅情人」之相關合約以證明刊登期限，而上訴人所提出之「如果‧愛」、「納尼亞傳奇」、「深入絕地」及「蒙面俠蘇洛2」等電影廣告刊登合約書，則非該函所稱據以終止系爭車廂廣告合約之電影廣告，而上訴人既然已發函通知被上訴人兩造系爭合約至94年12月31日終止，則於合約終止後，被上訴人即不再對上訴人負有依約保持車輛上廣告完整之義務，上訴人並未舉證證明被上訴人於合約存續期間有破壞廣告之違約事由，其以被上訴人違約為由主張提前終止合約並請求上訴人返還履約金，實屬無據。㈡上訴人張貼之廣告已遮蔽車輛所有人名稱「指南客運」之標示，違反道路交通安全規則第42條第1項及及系爭合約第陸條㈢之規定，自有移除之必要。縱被上訴人違反民法第423 條保持合用義務，上訴人僅得按其不能使用、收益之程度免其給付租金之義務，並非逕據以終止合約。且無論上訴人片面主張車廂廣告遭致毀損之車輛數（32輛）或停駛之車輛數（9輛）均尚未達雙方合約車輛數之10％及3％，亦顯未達足以終止契約之程度。另依系爭合約續約過程擔保「出車率」若干之條款而遭被上訴人拒絕，及系爭合約第2條、第3條之記載，可證上訴人知悉被上訴人之合約義務本即為提供一定數量之車輛張貼廣告，並未及於保證每輛每日百分之百出車。雖被上訴人未交付行車班表，但既未造成上訴人給付利益以外之固有利益之損害，自無何違反附隨義務之可言。又系爭合約之性質並非民法第255條所規定「應於一定時期為給付之契約」，上訴人援引該條規定未經催告逕行發函解除或終止系爭合約，於法無據等語，資以抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、上訴人主張兩造於94年10月31日簽立系爭合約，約定自94年11月1日起至97年10月31日止，由上訴人承包被上訴人擁有指南客運公司車廂外兩側（含車窗破格張貼），計325輛公車廣告權利事宜，每車每月租金6,000元，由於系爭合約係續前約，上訴人於前約已繳足之履約保證金227萬5,000元用以扣抵移轉至系爭合約之履約保證僅195萬元，是上訴人已支付系爭合約之履約保證金195萬元予被上訴人收執之事實，業據提出車廂廣告合約書、租金支付明細、合約書等件為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴人又主張被上訴人於系爭合約存續期間，將上訴人刊登於指南客運公司之車廂外電影廣告，割除其車窗破格玻璃處之廣告，且未達「每車每日行駛一趟」之出車率，亦未依約交付指南客運公司配車表、出車記錄予上訴人，經上訴人催告補正後，被上訴人置之不理，上訴人已依法終止系爭合約等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件所應審酌者厥為：㈠被上訴人有無違反系爭合約第陸條第㈢項之約定，破損上訴人廣告物印刷、漆繪版面？有無於系爭合約存續期間，將上訴人刊登於指南客運公司之車廂外電影廣告，割除其車窗破格玻璃處之廣告？如有，是否可歸責於被上訴人？㈡被上訴人是否負有出車率須達「每車每日行駛一趟」之最低給付標準義務？有無交付指南客運公司配車表、出車記錄予上訴人之附隨義務？㈢上訴人主張終止系爭合約是否合法？茲分別論述如下。四、上訴人主張被上訴人違反系爭合約第陸條第㈢項之約定，破損上訴人廣告物印刷、漆繪版面，於系爭合約存續期間，將上訴人刊登於指南客運公司之車廂外電影廣告，割除其車窗破格玻璃處之廣告之事實，固據提出委刊合約書、發票及電影介紹網頁、遭破格之廣告版面車廂照片等件為證（見原審卷一第109-126頁、第35-57頁）。惟查：㈠上訴人於94年12月9日通知被上訴人終止系爭合約之存證信函中，明白指出遭破壞之電影廣告為「出竅情人」、「金剛」、「四眼天雞」(見原審卷一第24頁)，惟遍觀上訴人所提之證物當中，並無電影「出竅情人」之相關合約以證明刊登期限，至電影「四眼天雞」、「金剛」之車廂廣告是否在系爭合約存續期間內遭被上訴人破壞割除，經被上訴人於收受前開存證信函後，曾於94年12月27日委由朱麗真律師以94年度法函字第0228號律師函通知上訴人，該函說明一稱：「…本公司係為應監理機關驗車需要，故依合約第六項第十款約定，採取權宜措施，將破格廣告做適宜處理…」(見原審卷一第127-128頁)，依此函覆內容，堪認在系爭合約存續期間內，電影「四眼天雞」、「金剛」等車廂廣告，其車窗破格玻璃處之廣告，確有遭割除破壞之情事。㈡依臺北市監理處98年5月25日北市監北字第09860872500號函（下稱監理處函）說明第二項記載：「查公共汽車設置車廂廣告係依『臺北市公共汽車設置車廂外廣告注意事項』辦理。」(見本院卷第107頁)；另按系爭合約第陸條第㈩項約定：「廣告張貼範圍含車身兩側車窗玻璃破格張貼（車窗可破格但以不超過車窗面積三分之一為原則，且必須使用透視不殘膠材質，並不得影響車內乘客視線及車容）與車身輪弧以內，車廂後背不得張貼，且須依台北市政府交通局車廂外廣告張貼注意事項及規定送審核准後再實施，違反上述規定，乙方（即上訴人）視同違約。」。而台北市公共汽車設置車廂外廣告張貼注意事項(見原審卷一第129頁，下稱系爭注意事項)第7條第3項規定：「第一項廣告物之設置，…不得違反道路交通安全規則第42條加漆標識之規定。」，又道路交通安全規則第42條第1項第1款明文規定：「大客車、…應於車廂兩邊顯明位置標示汽車所有人名稱，…」，是觀諸上揭合約條文、道路交通安全規則以及主管機關台北市政府交通局之規定可知，上訴人雖可將廣告張貼於車身兩側車窗玻璃破格，但仍不得違反道路交通安全規則第42條第1項大客車應於車廂兩邊顯明位置加漆標識汽車所有人名稱之規定，否則即與系爭注意事項之規定有違。觀之上訴人提出之車廂廣告照片可知（見原審卷一第32-34頁），其所張貼之車廂廣告，業已遮蔽指南客運公車所有人名稱之標示，有違道路交通安全規則第42條第1項及系爭注意事項第7條第3項之規定。復由上訴人所提出遭破格之車廂廣告照片亦可看出該等廣告遭割除者即屬遮蔽車輛所有人名稱部分(見原審卷一第35-36頁)，足證上訴人張貼之車廂廣告確已違反道路交通安全規則第42條第1項規定，影響驗車而有移除之必要。況系爭合約之附件即指南客運公司與被上訴人公司間之合約書第12條亦約定：「廣告物之設置以張貼、漆繪為限，車身需做漆繪時甲方(即指南客運公司)同意於本公司關係企業修理廠房內配合辦理，惟對甲方車身外有關公司標幟、名稱等內容不得遮蔽或違反道路交通安全規則第42條之規定。」（見原審卷一第18頁），被上訴人對於指南客運公司既有不得遮蔽其公司標幟、名稱之義務，且亦將其與指南客運公司之契約作為系爭合約之附件，上訴人自有遵守之義務。是被上訴人抗辯上訴人張貼之廣告已遮蔽車輛所有人名稱「指南客運」之標示，違反道路交通安全規則第42條第1項及系爭合約第陸條㈢之規定，自有移除之必要，其並無不完全給付之情事一節，自堪採信。㈢至上訴人所提出委刊合約書、發票及電影介紹網頁等顯示，電影「四眼天雞」刊登期限為94年10月15日起至94年10月28日，臺灣上映日期為94年11月4日；電影「如果‧愛」刊登期限為94年12月10日起至94年12月23日，臺灣上映日期為94年12月23日；電影「金剛」刊登期限為94年11月20日起至94年12月9日，臺灣上映日期為94年12月14日；電影「納尼亞傳奇」刊登期限為94年11月20日起至94年12月3日，臺灣上映日期為94年12月30日，電影「深入絕地」刊登期限為94年11月20日起至94年12月10日，臺灣上映日期為94年12月9日；電影「蒙面俠蘇洛２」刊登期限為94年10月5日起至94年 10月25日，臺灣上映日期為94年10月28日，僅足認上開電影車廂廣告係在系爭合約期間或前合約期間所刊登，然與本件待證事實即前開車廂廣告於合約存續期間遭破壞乙節無涉，該等證物自難作為有利於上訴人之認定。㈣末按系爭合約第陸條㈢約定：「甲方不得任意破損乙方廣告物印刷、漆繪版面(不含車輛肇事及意外刮傷)否則甲方應賠償乙方之損失。」，縱令被上訴人有違反此一約定之事由，其所生之法律效力亦屬損害賠償，上訴人據以為終止契約，尚嫌無據。五、上訴人又主張被上訴人負有出車率須達「每車每日行駛一趟」之最低給付標準義務，及交付指南客運公司配車表、出車記錄予上訴人之附隨義務等情。惟查：㈠依系爭合約書之記載，兩造就車輛數及租金之約定，分別於系爭合約第2條約定車輛數325輛，依車廂外廣告車輛明細表如附件一；第3條約定每車每月廣告租金6000元(含稅)，並於履行合約期間車輛數如有增減(每月1日為計算基準日)，由被上訴人主動函知上訴人，同意後比照增減租金。(見原審卷第12頁)，此外，綜觀系爭合約全文，對於出車率未見有何明文約定。另據證人乙○○於本院到庭證稱：「巴士、客運中的車廂廣告，價錢都很高，一部車一個月大約1萬元的租金，指南客運是幾家同業公司中價錢比較低的，約6到8千元之間，協商的過程中，上訴人也都有考慮車子出車率、保養等因素。」、「上訴人有提到出車率，我告訴他我不能保證出車率，我請他自己考慮，上訴人應該自己評估廣告效果，是否願意承接租金比較低的客運公司，過程中，上訴人也有意願要承租其他的客運公司，因他們的價錢比較高，所以上訴人沒有簽約的意願。」等語(見本院卷第122頁背面) ，足見兩造於簽訂系爭合約時，就出車率一點並未有何約定，應無疑義。參以兩造於簽訂系爭合約前之協商過程中，上訴人曾要求被上訴人系爭合約中新增「出車率」、「車容整潔」、「報廢主動告知」等條款，然被上訴人僅同意「報廢車應主動告知」，拒絕其餘之要求，上訴人仍同意簽訂系爭合約，此有電子郵件為證(見原審卷第216-217頁)；及上訴人之法定代理人丁○○前於85年4月至88年8月間任職於被上訴人公司，曾擔任業務部主任而處理被上訴人與他人訂定之車廂外廣告合約，負責將被上訴人所取得之公車業者車輛外側使用收益權利轉租予他人，此有被上訴人提出之人事資料、合約書可證（見原審卷一第213-215頁），是上訴人應熟知公車因車輛調度、保養修護及駕駛休勤等商業及行政因素，當無可能每車每日均行駛於營業路線之現實狀況等情，足徵被上訴人抗辯兩造並未約定被上訴人負有出車率須達「每車每日行駛一趟」之最低給付標準義務一節，應可採信。是上訴人主張被上訴人負有出車率須達「每車每日行駛一趟」之最低給付標準義務，尚嫌無據。從而，上訴人執此主張被上訴人有違約之情事云云，自無可採。㈡按所謂「附隨義務」乃指債之關係在其發展的過程中，基於誠實信用原則，依其情事，所發生之各種義務，而關於附隨義務之功能，可別為二類：1.輔助實現債權人之給付利益；2.避免侵害債權人之人身或財產上利益。是附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務。查上訴人主張被上訴人必須於每月1日前將前月份之配車表、出車記錄主動提供予上訴人，俾使上訴人正確掌握出車數量，提供其客戶作為刊登廣告之數量依據等語。然兩造於系爭合約中並未約定被上訴人需提供指南客運公司之配車表及出車紀錄等，且觀之系爭合約所附被上訴人向指南客運公司取得車廂外側使用收益權利之契約，亦未見指南客運公司有提供被上訴人配車表及出車紀錄之約定(見原審卷一第17-19頁)，足認被上訴人提供指南客運公司之配車表及出車紀錄並非系爭合約中被上訴人之給付義務，充其量僅屬資訊提供之附隨義務。然附隨義務原則上非屬對待給付，不能發生同時履行之抗辯，且附隨義務之不履行，除妨害契約目的達成外，債權人原則上不得解除契約，但得就其所受之損害，依不完全給付規定，請求損害賠償。本件兩造係僅就車輛數為約定，並未擔保一定之出車率，已如前述，則被上訴人如已依約提供如契約約定之車輛數予上訴人刊登車廂外廣告，雖未提供指南客運公司配車表及出車記錄與上訴人，尚難認有礙於系爭契約目的之達成。依前揭說明，上訴人執此主張為終止系爭合約之意思表示，於法尚有未合。六、上訴人主張終止系爭合約並不合法：㈠綜上，上訴人因電影「四眼天雞」、「金剛」等車廂外廣告遮蔽指南客運公司名稱，違反道路交通管理處罰條例第42條第1項及台北市公共汽車設置車廂外廣告張貼注意事項第7條第3項之規定，被上訴人乃割除其車窗破格玻璃處之廣告，尚難認係可歸責於被上訴人。又依約被上訴人並無出車率須達「每車每日行駛一趟」之最低給付標準義務存在，且被上訴人未交付指南客運公司出車表、行車記錄予上訴人，並無礙於系爭合約目的之達成，則上訴人以上開事由，於94年12月9日發函通知被上訴人於94年12月31日主張終止系爭合約，於法有所未合，應可認定。從而，被上訴人抗辯上訴人有系爭合約第柒條於租期未屆滿提前終止合約之情事，要可採信。㈡上訴人另以系爭合約性質即屬民法第255條規定定期行為給付之合約，被上訴人未依債務本旨給付之違約，上訴人依法終止系爭合約，自屬有據云云。惟按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。民法第255條固有明文。然查本件兩造於系爭合約中關於給付之時間，既無特定給付期限之合意，亦無非於一定時期為給付即不能達契約目的之情形，上訴人雖以廣告合約之刊期，主張廣告刊登需於每日一定時期出車履行方得達其契約目的，而合於民法第255條之規定云云。惟該等廣告合約係上訴人與第三人之約定，核與系爭合約之約定無涉，基於債權契約之相對性，上訴人援引其與第三人之其他契約中特定給付期限之合意，主張系爭合約亦屬於有特定一定時期給付之約定，實屬無據。系爭合約並不合於民法第255條之規定，上訴人主張其得依民法第255條規定，不經催告即逕行終止系爭合約，顯不足採。七、按系爭合約第柒條約定：「乙方(即上訴人)如違約及租期未屆滿前提前終止合約時，乙方所繳之壹個月履約保證金，由甲方(即被上訴人)沒收乙方決不異議，惟尚未兌現支票則應全數退還乙方。」(見原審卷第14頁)，核其性質為違約金給付之約定；次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。最高法院49年台上第807號判例要旨著有明文。查上訴人於系爭合約租期屆滿前提前終止合約，已如前述，依系爭合約上開約定，被上訴人固得以上訴人提前終止合約為由，沒收上訴人所繳之履約保證金195萬元，惟本院審酌系爭合約租期為3年，已履行2 個月，上訴人於終止系爭合約日前20日即通知被上訴人，及指南客運公司之法定代理人與被上訴人公司之法定代理人為同一人、指南客運公司提供予被上訴人之車廂外兩側辦理廣告業務之合約，未就租金之金額為約定，而系爭合約租金低於一般行情，被上訴人因系爭合約終止所受損害情形等情，認系爭合約之違約金以核減至125萬元為適當。另本件保證金之返還在上訴人起訴請求前，被上訴人不負遲延給付之責，上訴人請求自其終止系爭合約後之95年1月3日起，即加計法定遲延利息，於法亦有未合，應自起訴狀繕本送達翌日即97年1月11日起(見原審卷一第66頁)，被上訴人始負有遲延給付責任。從而，上訴人請求被上訴人返還履約保證金65萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年1月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息範圍內，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。八、綜上所述，上訴人本於系爭合約，請求被上訴人返還65萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年1月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中華民國 99 年 1 月 12 日民事第十三庭審判長法官蕭艿菁法官周舒雁法官陳姿岑正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 99 年 1 月 12 日書記官黃慶霽

臺灣高等法院97年度上字第961號

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