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臺灣高等法院97年度上字第985號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第985號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　蔡文彬律師 林明賢律師 陳孟秀律師 被　上訴人　昆富工業股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　林文淵律師 上列當事人間請求返還租金事件，上訴人對於中華民國97年8 月27日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭97年度北訴字第11號判決提起上訴，本院於98年5月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決命上訴人給付超過新台幣陸拾捌萬伍仟參佰元及關於利息超過以本金新臺幣壹拾肆萬元計算部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：兩造於95年9 月6 日簽訂不動產租賃契約（下稱系爭租約），由伊向被上訴人承租座落臺北市○○○路○段11巷2號1樓（含1樓內外圍牆間之空間，即一樓平台） 、地下室（下稱系爭房屋）及一停車位，押金新臺幣 (下同)42 萬元，每月租金147,000 元，依系爭租約，除「停車位」已明白表示用途是「停車」使用，1 樓及地下室依約即應全部作為營業使用，且所謂供「營業」使用，如無特別約定，當指供「合法營業」使用而言，如被上訴人欲主張一樓平台及地下室屬「供作非合法使用」，自應就此特別約定負舉證之責。詎伊辦理營業登記及委請訴外人大圓設計有限公司(下稱大圓公司)裝潢系爭房屋後，始知系爭房屋得為營業登記之面積僅139平方公尺 (約42坪)，而非1樓及地下室全部(約90 坪)，則被上訴人給付之租賃物，未能符合契約約定之使用收益範圍，致上訴人無法就約定之面積為常設營業，為此上訴人已於96年2月12 日委請律師發函解除系爭租約。依解除契約回復原狀之法律關係，被上訴人應返還伊押金及已付租金2,184,000 元，並應給付不完全給付之損害賠償即裝潢費1,325,000元。退步言之，上訴人係以1樓全部及地下室符合合法營業使用及辨理小吃店登記為要約，如被上訴人係以部分供作非合法使用為承諾，則兩造就此契約重要之點自始意思表示不一致，系爭租約即未成立生效，被上訴人亦應依民法第179條、第181條規定返還押金及已付租金。縱認系爭租約有效且被上訴人並無違約，則因被上訴人曾發函表示上訴人如不願續租則解約，上訴人已於96年2月12 日發函表示解約，則兩造應已合意終止系爭租約，被上訴人亦應依民法第179條、第181條規定返還押金及96年3月至9月之租金共1,743,000 元。又上訴人雖未事先申請裝潢許可，惟已依法補辦手續，且上訴人所為裝潢，一開始固經都發局認定破壞主要結構，惟僅為初步認定，該局並提供社區建築師名冊，要求辦理相關手續，上訴人乃根據該行政指導，委託社區建築師名冊上之陳澤修建築師計算相關安全係數，確無礙結構安全後將安全結構計算資料函覆建管處，被上訴人亦未再收到開罰通知，足見實際上上訴人並未破壞主結構。被上訴人依法本得提起訴願，惟其任令該錯誤處分確定，實不可歸責於上訴人。系爭租約業已解除或無效，上訴人自無需再給付租金。又本訴部分被上訴人僅為答辯人，非屬系爭租約第10條第3 項約定「權益受損向乙方（即上訴人）主張權利而涉訟時所繳納之律師費，縱認本訴部分上訴人無理由，被上訴人亦不得請求該部分之律師費等語，資為抗辯。並於原審聲明: ㈠被上訴人應給付上訴人3,509,000 元（2,184,000+1,325,000＝3,509,000），及其中2,627,000 元自起訴狀繕本送達翌日 (即97年4月27日)起，另294,000元自96年5月2 日起，其餘508,000元自96年9月2 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：依系爭租約兩造約定供作營業使用之範圍，不包括系爭房屋1 樓平台及地下室，依建築法規明定，系爭房屋1 樓平台及地下室無法供作營業使用，而該等法規均有公告，被上訴人不可謂不知情。又依系爭租約第5條第3項約定，系爭房屋不得作違反法令之使用，上訴人辦理「迷戀水煙小吃店」營業登記時，係以系爭房屋1 樓為營業使用面積提出申請，營利事業登記證及營業執照上亦記載「使用面積不得超過139.61 平方公尺」及「限1樓使用」，上訴人並將系爭房屋交由大圓公司裝潢，可知兩造約定供作合法營業用之部分僅系爭房屋1樓139.61 平方公尺，使用範圍始為系爭房屋1樓、1樓平台及地下室，被上訴人並無不完全給付之情形，上訴人主張依系爭租約附件第15條第8 項應為無效，或得解除系爭租約，並無理由。又縱認系爭租約為無效或業經解除，上訴人於97年4月17 日始將系爭房屋返還，則其自96年10月1日起至97年4月17日止，尚積欠被上訴人相當於租金之損害金98萬元，被上訴人得以押租金42萬元主張抵銷，且系爭租約倘為無效或經解除，上訴人無權占用系爭房屋並為裝潢，自當自行吸收裝潢費，況上訴人所為裝潢亦未事先取得被上訴人同意，且僅處於破壞系爭房屋之階段，上訴人就系爭房屋尚且負有回復原狀、交還被上訴人之義務，則上訴人請求被上訴人給付裝潢費，洵屬無據。上訴人裝潢系爭房屋並未事先行取得被上訴人同意，且所為裝潢已損害系爭房屋原有建築結構，致被上訴人遭臺北市政府都市發展局（下稱都發局）建築管理處（下稱建管處）罰鍰6 萬元並勒令停工，上訴人竟未將系爭房屋回復原狀，反主張被上訴人違約而提出本件訴訟，導致被上訴人受有支付本件律師費用之損害，上訴人應依系爭租約第10條第3 項賠償被上訴人委請本件訴訟代理人之律師費用16萬元。另上訴人至97年4月17 日始返還系爭房屋予被上訴人，應自96年10月1日起至97年4月17日止，按月給付147,000 元之租金或相當於租金之不當得利、損害金等語資為抗辯。並提起反訴，於原審反訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人22 萬元（60,000＋160,000＝220,000）本息。㈡上訴人應自96年10月1日起至97年4月17 日止，按月給付被上訴人147,000 元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 三、原判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並命上訴人應給付被上訴人1,185,300 元本息。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,509,000 元及其中2,627,000 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及其中294,000元自96年5月2日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，及其中588,000 元自96年9月2 日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。 四、兩造不爭執之事項（見原審卷二第34、35、164 頁）： ㈠兩造於95年9月6日簽訂系爭租約，由上訴人向被上訴人承租系爭房屋1樓、1樓平台（1 樓內外圍牆間之空間）、地下室及一停車位，押金42 萬元，每月租金147,000元，契約附件第15條第8 項約定租賃房屋之營業登記須得登記為小吃店，否則契約無效。上訴人為給付押金並預付1 年租金所交付思哲正明簽發之支票已全部兌現。 ㈡爭房屋業經台北市政府核准為「迷戀水煙小吃店」之營利事業登記，使用面積不得超過139.61平方公尺（限1 樓使用）。 ㈢上訴人就系爭房屋1樓、1樓平台及地下室，委請大圓公司裝潢、改裝，已將系爭房屋1 樓通往地下室間之室內樓梯位置更動，且將1樓與地下室間之樓地板之部分敲掉。 ㈣都發局於95年10月19日、11月3 日發函被上訴人及大圓公司，記載大圓公司非內政部登記許可之室內裝潢從業者，且上訴人本件裝潢亦未申請室內裝修審查許可，另將系爭房屋 1樓通往地下室間之室內梯位更動，將樓地板及1 樓樑構造破壞等主要構造變動。上訴人委請大圓公司就系爭房屋所為裝潢工程已經都發局函令「停工」，並對被上訴人處6 萬元罰鍰。 ㈤被上訴人於96年1月31日發原證8函給上訴人，上訴人於96年2月12日委請律師發原證3函給被上訴人。 ㈥被上訴人委任本件訴訟代理人之律師費為16萬元。 ㈦上訴人於97年4月17 日將系爭房屋返還被上訴人，除升降梯應否返還及房屋是否有漏水兩造仍有爭執外，上訴人已將系爭房屋回復原狀。 五、本件爭點： ㈠上訴人主張系爭租約為無效或得解除，有無理由？ ㈡上訴人主張系爭租約未成立生效，有無理由？ ㈢上訴人主張系爭租約業經雙方合意終止，有無理由？ ㈣被上訴人反訴主張上訴人應依租約約定賠償罰鍰、律師費，有無理由？ ㈤被上訴人反訴主張上訴人應自96年10月1日起至97年4月17日止，按月給付租金147,000元，有無理由？ ㈥上訴主張以押租金為抵銷抗辯，有無理由？ 茲論述如下。 六、上訴人主張系爭租約為無效或得解除，有無理由？ 上訴人主張依系爭租約約定，系爭房屋全部應得作合法營業使用，惟僅1樓得為小吃店營業登記，則系爭租約依第15 條第8 項應為無效，且被上訴人係不完全給付，上訴人亦得解除契約云云。被上訴人則執前詞否認之，經查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按債權人主張債務人應負債務不履行損害賠償責任，須證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任。本件上訴人主張依系爭租約約定，被上訴人提供系爭房屋供作營業使用之範圍應括1樓、1樓平台及地下室，已為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人就該有利於己之事實負舉證之責。 ㈡依系爭租約第5條第4項約定：「租賃標的物係供『營業』使用，乙方（即上訴人）不得變更使用方式，或違反大樓管理方式使用。」之文義，該條係就原告承租系爭房屋之使用目的及不得任意變更使用方式為規範，上訴人執該條項為被上訴人所提供之租賃標的須全部得為營業使用之依據，尚無足採。再查，證人即系爭租約承租方經紀人李濟強結證稱：「上訴人之代理人胡聖祥找我幫她找合適於供營業使用的小吃店店面，類似中東型態高價值的小吃店，約需50至60坪以上。找到本件店面後，我帶胡去看現場，第一次去時，陳玉麟有來，陳有解釋使用範圍……他說『使用範圍是1 樓、地下室及圍牆以內』……只講『使用權』。胡在找我前即提到要能登記為小吃店，經紀人之前就先查明系爭租賃物可否作營業登記，所以在場我有問陳，陳說可以作小吃店營業登記。我是透過權狀才了解作營業登記的範圍，本件權狀有1 樓及地下室。陳說地下室可以作『非固定隔間』，可以使用。『陳只說可以登記為小吃店，沒講可以登記的範圍』。胡在送營利事業登記時，告訴我地下室部分無法申請營利登記，我才知道。……租約第15條第8 項的營業登記範圍指的是租賃物全部（1 樓、地下室及範圍內），」等語（見原審卷一第83 ～84 頁），但對照證人即系爭租約出租方經紀人拾景芝所證：「我看建物登記謄本知道使用範圍為1 樓及地下室，營利事業登記範圍是在胡聖祥、李濟強、我到現場時，胡提及的……陳玉麟之後到場，陳應該是回答胡說使用範圍包括1 樓及地下室，『1 樓可以為營利事業登記』，地下室可以試著申請看看。胡聽到後說請陳幫忙，他也去找人幫忙。胡大概看屋3次，李都有陪同，我去了2次，胡沒有一再強調營利登記，胡起初主要評估人潮、停車及生意是否可做起來，其次才是營利事業登記。……『雙方未對第15條第8 項之租賃範圍表示意見』……在胡看屋當場，胡、李問我，我提到1 樓可以為營利事業登記範圍，地下室要試試看……。」等語（見原審卷一第96、97頁）。以及李濟強經原審法官訊問拾景芝說可以為營利事業登記，沒說範圍你也沒有問嗎？其陳稱是的（見原審卷一第84頁），則證人李濟強先前既證稱陳玉麟只說可以登記為小吃店，沒講可以登記的範圍，再言系爭租約第15條第8項的營業登記範圍係指租賃物全部（1樓、地下室及範圍內）之證述，顯不足採信。 ㈢再者，依證人拾景芝上開證言及證人即被上訴人公司經理陳玉麟證稱：「有與李、胡、拾去看系爭租賃物，我對胡說 1樓可以登記為小吃店，地下室可以使用，但不能作固定隔間。1樓約30 幾坪，是可以經營小吃店，地下室是防空避難室用途，當然不能作固定隔間，公證時有再次陳明。因為小吃店之登記30 幾坪即可取得，所以第15條第8項說明須登記為小吃店，而未強調1 樓或地下室。看屋時胡說要經營中東型態餐廳，要營利事業登記，我說只能辦小吃店。系爭租賃物為1 樓，出租人擔心承租人非法使用，所以另強調不能違法使用，裝潢時也須合法，在公證時我也再次強調。……非固定隔間使用我只說可以使用，不能做營業使用，可以放雜物或開會使用。」等語（見原審卷一第98、99頁），另證人即被上訴人公司副總經理乙○○證稱：「簽約時我、陳玉麟、拾景芝到場，是在私人公證人事務所簽約，上訴人方面有上訴人本人、李濟強、胡聖祥也有在場，上訴人有說要開小吃店賣中東餐，簽約時我方有清楚告知房子只有1 樓權狀登記139.61平方公尺，可以為營業登記，我們有提供所有權狀影本，上訴人也有看過現場，有告知地下室是防空避難室，不能辦理營業登記，只有1 樓權狀登記面積可以登記為小吃店，地下室只能作非固定裝潢』，當時上訴人方面沒有表示不同意。」等語（見原審卷二第63頁）。足認簽約前及簽約時，被上訴人方面已言明系爭房屋1樓、1樓平台及地下室均得使用，惟僅1 樓得辦理小吃店營業登記。至證人陳玉麟雖否認在現場時曾表示地下室可以試著申請營業登記，與證人拾景芝所證雖有出入，惟其等就1 樓可以為營利事業登記、地下室得為非固定隔間之證述並無不同，且果如證人拾景芝所證，就地下室亦僅表示可嘗試申請辦理登記，並非表明應得為營業登記。 ㈣復查，證人胡聖祥即受上訴人委託看屋簽約之大圓公司執行長特助胡聖祥固證稱：陳玉麟有說地下室可以做營業登記，只是不能做固定的裝潢，餐廳登記他沒有把握，但是小吃店一定可以，所以契約才會特別註明小吃店的登記云云（見原審卷二第60頁）。惟其所證與前揭證人之證述並不相符，況建築物得否及如何辦理營業登記為相關建築法規所明定，大圓公司又為專業設計裝潢公司，胡聖祥自陳工作內容包括處理工地，則上訴人、胡聖祥就該等法規亦難謂不知情。矧且，若地下室可為小吃店登記為兩造特別約定條文，亦應約訂條文為「一樓及地下室須得登記為小吃店」較為合理，而非僅約定租賃房屋得登記為小吃店，故證人胡聖祥之證言亦不足採。可見於簽約前看屋時，被上訴人方面代理人僅表示使用範圍是1樓、地下室及圍牆以內，並未提及系爭房屋1樓、1樓平台及地下室均得為營利事業登記。 ㈤另查，系爭租約本文第1條至第14 條內容，並未明定被上訴人負有所交付之租賃標的應全部得作為營業使用之給付義務，兩造就系爭房屋之營業登記，僅於系爭租約第15條「特別約定條款」第8 項約定：「租賃房屋之營業登記須得登記為小吃店，否則本契約無效。」，依證人林津津證稱：「1 樓是住宅及店舖，根本不可能申請為餐廳業，只能申請小吃店，只要營業範圍在100 平方公尺以下即可，我有告訴來電的胡聖祥先生，胡說就申請小吃店。胡當時沒提到地下室……我送申請案至確定之間，沒有任何人問我地下室為何不可以辦營利事業登記證。核准後很久，胡來電問我地下室為何不可以辦營業事業登記證，我說地下室是防空避難室，不可以辦。」等語（見原審卷一第133-134 頁），足見小吃店與餐廳之營業登記所須條件並不相同，系爭房屋僅1 樓部分能辦理小吃店之營利事業登記，不能申請餐廳之登記，且地下室為防空避難室亦不能辦理營業登記。系爭租約第15條第8 項所謂「須得登記為小吃店」自應係指於合法範圍內得為小吃店之營業登記。又林津津會計師辦理「迷戀水煙小吃店」營業登記時，係以系爭房屋1 樓為營業使用面積提出申請獲准，有原審向臺北市政府調閱「迷戀水煙小吃店」之營利事業登記卷資料可稽（見原審卷一第189-207 頁），且卷附臺北市政府營利事業登記證亦載明「（使用面積不得超過139.61平方公尺）（限1樓使用）（不得佔用停車場）（營業面積不得佔用防空避難室）（不得佔用其他樓層）」（見原審卷一第54頁），而林津津會計師業已為上訴人於95年10月12日辦妥「迷戀水煙小吃店」之營利事業登記，有該小吃店之營利事業登記證可稽（見原審卷一第54頁），並經證人林津津證明屬實（見原審卷一第133、134頁），上訴人至遲於此時即知地下室不得為登記為小吃店，然其並未據以指摘被上訴人違約，仍由大圓公司續為裝潢系爭房屋，益見被上訴人並無不完全給付之情形。 ㈥末查若如上訴人主張依約租賃標的全部應均得為營業登記，上訴人於95年10月間取得小吃店營業登記時，即應向被上訴人異議，惟依上訴人所提證據，其至96年2月12 日始委請律師發函被上訴人催告於10月內洽談和解，屆期如和解未果即以該函解除契約（見原審卷一第16頁），參諸證人陳玉麟所證：「申請營利事業之會計師是我介紹，在此之前之後，胡未對營利事業登記範圍表示意見，直到96年1 月初胡來找我，請我幫忙協調裝潢所生問題（與住戶協調），……才知道未申請即進行裝潢，並破壞結構。」等語（見原審卷一第98頁），及證人乙○○證述：「簽約後4、5天原告即進行拆除工程，我去現場看，內部ＲＣ隔間牆、磚牆有被打掉，1 樓通往地下室的水泥樓梯及樓梯的樑有被打掉，嚴重影響結構安全及住戶安寧，住戶找里長申訴，經里長召開協調會，住戶要求回復原狀，原告表示他會儘量配合，協調會是在9 月下旬。」、「營業登記是10月份下來的，我不記得原告有跟我反應過地下室不能辦理營業登記的事。」、「10月份有請市議員歐陽龍與住戶溝通，但是原告沒有回復原狀，住戶還是檢舉」、「（提示被證2、3台北市政府都市發展局函文，問：知道台北市政府都市發展局發此二個函文之原由？）因為原告未經許可就進行拆除工程，經住戶檢舉，所以台北市政府發給給屋主就是被告還有大圓公司。」、「我記得在（96 年）1月以前原告沒有跟我提過地下室不能辦營業登記的事，在96年2 月這封信才跟我提到。」等語（見原審卷二第63、64頁）。堪認依系爭租約兩造僅約定系爭房屋得辦理小吃店之營業登記已足，否則上訴人獲知地下室不能辦理營業登記，當即向被上訴人異議才是。被上訴人辯稱系爭租約之所以無法繼續履行，係因上訴人裝潢問題及營業型態引起住戶疑慮遭檢舉，大圓公司及被上訴人並被都發局處以罰鍰，此亦有都發局95年10月19日北市都建字第09565306200 號函、95年11月3日北市都建字第19565326900號函（見原審卷一第38-43頁）、里民協調會證明書（見原審卷二第83 頁）足憑，堪予採信。而被上訴人96年1月31 日函文（見原審卷第一第108頁）所以記載被上訴人之董事長同意其個人自96年1月起按月補貼上訴人承租系爭房屋之部分租金，被上訴人辯稱係因上訴人承租系爭房屋後，因裝潢問題遭鄰居抗議，考慮上訴人創業及此時間與該等人互動之情，經被上訴人董事長同意由其個人補貼租金始回覆該函，尚稱與常情相符，且此亦係被上訴人所提出之和解方案，尚難執為有被上訴人違約之證明。 ㈦基上，上訴人主張系爭房屋1 樓平台、地下室不得登記為小吃店，系爭租約依第15條第8 項應為無效，尚無足取。又被上訴人並無不完全給付之情形，上訴人據以主張解除契約，亦非有據。 七、上訴人主張系爭租約未成立生效，縱系爭租約有效業經兩造合意終止，有無理由？ ㈠上訴人另主張其係以1 樓全部及地下室得以合法營業使用及小吃店登記為要約，如被上訴人係以部分供作非合法使用為承諾，則兩造就此契約重要之點自始意思表示不一致，系爭租約自未成立生效云云。惟查，據前開所述之兩造締約經過及系爭租約意旨，雙方合意應以系爭房屋得登記為小吃店為已足，上訴人主張兩造意思表示未合致，契約未成立生效，為無理由。 ㈡上訴人復主張被上訴人曾發函表示上訴人如不願續租則解約，上訴人已於96年2月12 日發函表示解約，則兩造應已合意終止系爭租約云云。經查，上訴人雖於96年2月12 日委請律師發函被上訴人，惟觀諸該函內容，係表示被上訴人之給付不符合約定使用之目的，定10日期間催告洽談和解，否則以該函行使契約解除權（見原審卷一第16頁），則兩造尚未就契約之終止達成合意，上訴人主張系爭租約業經兩造於96年2月12日合意終止，亦屬無據。 八、綜上所述，上訴人主張系爭租約未成立，縱已成立，依第15條第8 項應為無效，縱為有效，因被上訴人不完全給付上訴人已解除契約，縱未能解除，兩造已於96年2月12 日合意終止云云，俱無足採。從而，上訴人依契約解除回復原狀或不當得利之法律關係請求被上訴人返還押金及已付租金共2,184,000元，另依債務不履行損害賠償之法律關係或民法第182條第2項規定請求被上訴人賠償裝潢費共1,325,000元及法定遲延利息，均無理由，不應准許。 九、被上訴人反訴主張上訴人應依租約約定賠償罰鍰、律師費及自96年10月1日起至97年4月17 日止，按月給付租金147,000元，有無理由？上訴人得否以押租金主張抵銷？ ㈠依系爭租約第10條第3 項約定：「乙方（即上訴人）若有違約情事，致損害甲方（即被上訴人）之權益時，願賠償甲方所有損害。甲方因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均應由乙方負責賠償。」、第5條第2項、第3 項則約定：「房屋有改裝之需要時，乙方應先取得甲方之同意後自行裝設。但不得損害原有之建築。乙方交還不動產回復原狀（詳見特別約定第9 項）。」、「房屋不得作違反法令之裝修、使用或存放危險物品影響公共安全，如因而發生損害，應由乙方負一切民、刑事責任，與甲方無涉。」查，上訴人於簽約後4、5天即為重大裝潢未經被上訴人同意乙節，業經證人乙○○證明屬實（見原審卷二第63頁）。而上訴人就系爭房屋1樓、1樓平台及地下室，委請大圓公司裝潢、改裝，已將系爭房屋1樓通往地下室間之室內樓梯位置更動，且將1樓與地下室間之樓地板之部分敲掉，致遭主管機關都發局對被上訴人處 6萬元罰鍰乙節，為兩造所不爭執，並有臺北市建築管理處罰金罰鍰及怠金收據附卷可稽（見原審卷一第120 頁）。上訴人雖已其所為之裝潢無礙結構安全，且已提出陳澤修建築師事務所出具予台北市建築管理處之結構安全報告書、室內裝修施許可證為證（見原審卷一第55、56頁），惟上開文書均為私文書，其真正已為被上訴人否認，上訴人並未舉證真正，已無足採。且該結構安全報告書究係如何檢討，而得以認定安全無慮？均未詳載，亦非可執為推翻上開都發局行政處分之證明。則上訴人已有違反上述系爭租約第5 條情事，致損害被上訴人權益，被上訴人據此請求上訴人賠償其因此所受之罰鍰損害6萬元，為有理由。 ㈡關於被上訴人請求律師費部分，因系爭租約第10 條第3項乃約定「乙方（上訴人）若有違約情事，致損害甲方（被上訴人）權益時願賠償甲方所有損害。甲方因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均應由乙方負責賠償。」故被上訴人所得請求之律師費用，自為反訴請求上訴人賠償損害之律師費用，至於為答辯上訴人本訴所生之律師費用，尚非得請求。又被上訴人於本件本、反訴所支出之律師費用共計16萬元（見原審卷一第124頁），依常情推論本訴、反訴律師費用各為8萬元，故被上訴人反訴請求上訴人賠償所支出之律師費用，於8萬元內，為有理由。逾此部分，則無理由。 ㈢上訴人主張系爭租約未成立、為無效、已經解除、業於96年2月12日合意終止，均無足採已如前述，上訴人於97年4月17日將系爭房屋返還予被上訴人，則為兩造所不爭執，則迄上訴人將系爭房屋回復原狀返還被上訴人前，系爭租約仍屬有效存在，上訴人自應依系爭租約給付自96年10月1 日起至97年4月17 日止之租金予被上訴人。上訴人雖辯稱依系爭租約第15條第9項約定，租約第5條所定之回復原狀義務為大原則，實際之拆遷裝潢及回復原狀程度得由雙方於交還房屋前協調獲致共識後決定，故被上訴人不得於雙方協商獲致共識前，逕行請求上訴人給付租金云云。然查，系爭租約第15條第8 項係就上訴人之回復原狀義務為約定，實際之拆遷裝潢及回復原狀程度固得由雙方共同協調後決定，然於交還房屋前，上訴人仍占有系爭房屋，自應給付租金予被上訴人，是上訴人所辯尚非可採。準此，上訴人應給付被上訴人自96年10月1 日起至97年4月17日之租金為965,300元（147,000×6＋ 147,000×17/30＝965,299.99，元以下四捨五入）。 ㈣依系爭契約第4 條約定「租賃關係消滅，乙方（上訴人）應遷空返還不動產，如有可歸責於乙方之事由所造成之不動產損害，及各項積欠租金（或違約金）、水電、瓦斯、電話、管理等欠費，甲方（被上訴人）得由租賃擔保金中扣底，餘額無息退還乙方。」則押租金既為本件租賃擔保，並非懲罰性違約金，並於扣抵後仍有剩餘時須返還上訴人，上訴人並已將系爭房屋返還被上訴人，得向被上訴人請求返還押租金，故上訴人主張以押租金42萬元抵銷對被上訴人之欠費，應有理由。被上訴人主張依系爭租約第5條第2項「乙方交還不動產時應回復原狀」之約定，則上訴人雖於97年4月17 日交還系爭不動產，然上訴人交還之系爭不動產尚缺原有設備電梯之安置與返還，有兩造簽訂之確認書（見原審卷二第92頁），其上記載升降梯應否回復，雙方有爭議可證，故不得主張抵銷云云。惟查被上訴人於原審原對上訴人提出之回復原狀損害賠償項目，並未包含升降梯部分，有估價單在卷可稽（見原審卷一第121~122 頁），故上訴人是否有此部分之回復原狀義務並非無疑，且其後被上訴人亦稱此部分在本件並不主張（見原審卷二第164 頁言詞辯論筆錄），應認上訴人確已將系爭房屋回復原狀返還被上訴人，故上訴人主張押金42萬元應返還並予抵銷為可採。 ㈤從而，被上訴人依據系爭租約請求上訴人給付1,105,300 元（60,000＋80,000＋965,300＝1,105,300），及14萬元部分（即60,000＋80,000部分）自反訴起訴狀繕本送達翌日即96年8月21 日起算之法定遲延利息，即無不合，應予准許。上訴抗辯以押租金42萬元主張抵銷，亦有理由，應予准許。從而，被上訴人得請求上訴人給付之金額，於抵銷後，應為685,300元（1,105,300-420,000＝685,300）。 十、綜上所述，上訴人依契約解除回復原狀或不當得利之法律關係請求被上訴人返還押金及已付租金2,184,000 元，另依債務不履行損害賠償之法律關係或民法第182 條第2 項請求被上訴人賠償裝潢費1,325,000 元，及法定遲延利息，均無理由，不應准許。被上訴人依據系爭租約反訴請求上訴人給付685,300 元（60,000＋80,000＋965,300-420,000＝685,300）及其中14 萬元部分自反訴起訴狀繕本送達翌日即96年8月21日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。從而，原審判決駁回上訴人原審之訴，於法並無不合，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人於原審僅於22 萬元（即6萬元罰鍰＋16萬元律師費）本金部分請求法定遲延利息，惟原審判決1,185,300 元均加計利息，亦有不當。故反訴部分原審判決上訴人應賠償被上訴人逾685,300元及其中關於利息超過以本金14 萬元計算部分，即有未洽，應予廢棄，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。 十一、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 十二、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　98　　年　 　5　　月　　19　　日民事第十七庭 審判長法　官 藍文祥 法　官 張競文 法　官 陳麗芬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　20　　日書記官 張永中 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。