97年度上易字第1095號｜民事：確認債權存在｜裁判日期：98 年 05 月 05 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　97年度上易字第1095號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　賴玉梅律師周福珊律師王嘉斌律師被上訴人　　李智強即和欣工程行被上訴人　　遠揚營造工程股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　乙○○ 上列當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國97年10月29日臺灣台北地方法院96年度訴字第7260號第一審判決提起上訴，經本院於98年4月21日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：上訴人持有被上訴人和欣工程行即李智強（下稱和欣工程行）與訴外人周主平共同簽發之本票二紙，面額總計為新臺幣（下同）702,500元，屆期提示未獲付款，因和欣工程行表示其對被上訴人遠揚營造工程股份有限公司（下稱遠揚公司）尚有工程保留款債權，上訴人遂就和欣工程行對遠揚公司工程款債權702,500元、聲請費1,000元及執行費5,620元之範圍內聲請假扣押，經原法院以96年度裁全字第8958號裁定准予假扣押，並經原法院以96年執全字第2592號執行命令，禁止和欣工程行在上開債權範圍內收取對遠揚公司之工程保留款債權（環快道路第五標高架橋樑工程）或為其他處分，遠揚公司亦不得對和欣工程行清償（下稱系爭扣押命令），遠揚公司於收受系爭扣押命令後，竟以系爭工程保留款經扣除瑕疵修繕、外勞薪資、吊運費、高空作業車磨柱費、短少模板材料費等，和欣工程對遠揚公司已無系爭工程款債權存在，向原法院聲明異議，惟遠揚公司之上開主張不實在等情。爰依強制執行法第120條規定，起訴請求：確認和欣工程行對於遠揚公司有605,081元之債權存在。（上訴人於原審起訴請求確認和欣工程行對於遠揚公司有650,000元之債權存在，經原審判決確認其中之44,919元債權存在，並駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴之605,081元債權部分聲明不服。被上訴人就其敗訴之44,919元債權部分則未聲明不服，該部分已告確定。）並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，確認和欣工程行對遠揚公司有605,081元之債權存在。二、遠揚公司則以：遠揚公司於94年3月11日與和欣工程行簽立環快五標上部結構（墩柱、帽樑）模板工程（下稱系爭工程）工程合約書（下稱系爭工程合約），系爭工程之結算金額為11,471,939元，依系爭工程合約估價單備註19、付款辦法⑵之約定，保留款於工程全部完成付5%，驗收合格付5%。系爭工程於96年7月中旬主體工程完工後，於同年7月15日估驗申請退還工程保留款5%計573,600元，並於96年8月1日付款。尚餘工程保留款5%計573,600元，尚需扣除96年7月份及8月份之外勞薪資36,600元、吊運費25,476元、 96年7月份至97年2月份高空作業車磨柱費用483,499元、模板材料損失24,326 元，故和欣工程行於系爭工程已無工程保留款之債權存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。和欣工程行則以：系爭工程施工期間均依合約規定辦理計價，並於96年7月15日完工，但因財務問題無法繼續雇工修繕瑕疵，和欣工程行已行文遠揚公司同意由工程尾款中扣除，且施工中材料遺失、保管部分和欣工程行亦需依約賠償，故系爭工程保留款經遠揚公司扣款後，已無工程款可領等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人主張其對和欣工程行有702,500元之債權，而以原法院96年度裁全字第8958號民事裁定，經原法院96年度執全字第2592號假扣押強制執行事件於96年8月1 日核發扣押命令，禁止和欣工程行在702,500元，聲請程序費用1,000元及執行費5,620元之範圍內收取對遠揚公司之工程保留款債權（環快道路第五標高架橋樑工程）或為其他處分，遠揚公司亦不得對和欣工程行清償，遠揚公司於96年8月8日收受上開扣押命令之事實，業據提出本票、執行命令等件為證，並經原法院調閱上開強制執行卷宗核閱屬實，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張和欣工程行對遠揚公司尚有之工程保留款債權，遠揚公司竟於96年8月27日偽稱和欣工程對遠揚公司已無系爭工程款債權存在，向原法院聲明異議，爰依強制執行法第120 條規定請求確認和欣工程行對於遠揚公司有605,081元之債權存在等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：遠揚公司於96年8月8日收受系爭扣押命令時，和欣工程行對遠揚公司是否尚有之工程保留款債權？遠揚公司主張系爭工程保留款債權經扣除和欣工程行應負擔之費用及賠償金已無剩餘，有無理由？茲分述如下。四、遠揚公司於96年8月8日收受系爭扣押命令時，和欣工程行對遠揚公司是否尚有之工程保留款債權？㈠按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；又前項命令，送達於第三人時發生效力，無第三人者，送達於債務人時發生效力。但送達前已為扣押登記者，於登記時發生效力。強制執行法第115條第1項、第118條定有明文。查原法院民事執行處於96年8月1日核發系爭扣押命令，遠揚公司於96年8月8日收受上開扣押命令，有送達證書上之公司收文章在執行卷內可稽，依上開規定，系爭扣押命令於96年8月8日送達於遠揚公司時發生效力，堪以認定。㈡次查遠揚公司與和欣工程行所訂之系爭工程合約第四條約定：「付款辦法：依標單（估價單）規定」，而估價單備註19則約定：「付款辦法：⑴每月辦理計價2次， RC完成模板計價完成數量80%，拆模完成計價10%，保留款10%。⑵ 工程全部完成付5%，驗收合格付5%，…」有系爭工程合約、估價單在卷可稽（見原審卷第271、278頁）。遠揚公司主張系爭工程之結算金額為11,471,939元（不含無需扣保留款之追加模料補貼費用900,000元），保留款10%為1,147,194元，系爭工程於96年7月16日完工估驗，和欣工程行申請退還工程保留款5%，經遠揚公司於96年8月1日付款後，和欣工程行尚有工程保留款5%計573,600元未領取之事實，有遠揚公司提出之合約計價單二紙附卷為證（見原審卷第45、46頁，計算式：42,810＋530,790＝573,600），且為上訴人所不爭執，堪信為真正。依系爭工程合約估價單之約定，該5%保留款573,600元應於驗收合格後始得退還（以驗收合格為其付款之停止條件），而系爭工程正式驗收完成日為97年11月3日，有內政部營建署驗收複驗紀錄可稽，故保留款573,600元於97年11月3日始得給付和欣工程行，是以遠揚公司於96年8月8日收受系爭扣押命令時，和欣工程行對遠揚公司尚有工程保留款債權573,600元（以驗收合格為其付款之停止條件），堪以認定。上訴人主張以實際結算工程總價12,371,939元之10%計算，系爭工程保留款債權應為1,237,194元云云，並未舉證證明，自無可採。五、遠揚公司主張系爭工程保留款債權經扣除和欣工程行應負擔之費用及賠償金已無剩餘，有無理由？㈠按於強制執行法第一百二十條第二項所規定之收取訴訟中，第三人得以對抗債務人之事由對抗債權人，並得以其對債務人之債權主張抵銷。查系爭工程合約第9條第2項約定：「乙方（即和欣工程行）施工中或施工後，均應符合合約各項規定，未依約施工、收尾或滯工遲延工期，經甲方（即遠揚公司）通知仍未改善者，甲方可逕行僱工代為施工，施工費用據實由乙方應請之工程款中扣除支付。」故和欣工程行如有該條項約定之事由，而由遠揚公司僱工代為施工之費用，遠揚公司既得由和欣工程行應請之工程款中扣除支付，自亦得於本件訴訟中以該事由對抗上訴人，並主張與系爭工程保留款債權抵銷。㈡遠揚公司主張系爭工程保留款債權尚須扣除其代墊之 96年7月份及8月份之外勞薪資36,600元、吊運費25,476元、96年7月份及97年2月份高空作業車磨柱費用483,499元及模板材料損失24,326元，故和欣工程行於系爭工程已無工程保留款之債權存在等語，惟為上訴人所否認。經查： ⒈高空作業車磨柱費用部分： ⑴依系爭工程合約之估價單所載，和欣工程行施工之項目包括「橋樑柱清水模板」、「橋樑帽樑及支承座清水模板」，而系爭工程合約合約附件「第03350章混凝土表面修飾」規定：「清水模板拆除後，所有外露及應加防水表面之不平整部分，應立即予以修飾，所有表面上之孔穴、蜂窩、破損之角或邊等處，均應徹底清除，…修飾後之表面須平整色澤均勻。」「設計圖所示之暴露面之清水模板拆除後，應再加磨飾，…直至所有模板之痕路、高低不平之處皆已消失所有孔隙填平，使表面均勻為止。…」，（見原審卷第72-75頁），足見清水模板拆除後，橋樑柱及橋樑帽樑及支承座之水泥表面之修飾亦屬和欣工程行應施作之工程項目。 ⑵上訴人雖主張系爭工程合約附件僅有「第03110章場鑄混凝土結構用模板」，而未見「第03350章混凝土表面修飾」，故水泥表面修飾工作非屬和欣工程行之工程範圍云云。然查施工說明書「第03110章場鑄混凝土結構用模板」之1.3相關章節中即已註明包含第03350章混凝土表面修飾，3.2.2模板及支撐安裝亦註明「⑴ 安裝模板時，應使板面平直……，且應緊密接合，以防水泥砂漿漏失。⑵所有暴露之稜角……保持光滑平直之線條」等要求（見本院卷外放證據4），系爭工程合約既將「第03110章場鑄混凝土結構用模板」作為附件，則其中之1.3章節之「第03350章混凝土表面修飾」自亦屬系爭工程合約之附件。況和欣工程行負責人李智強亦陳稱；「灌漿體積比較大，施工過程會有一些溢漿或蜂巢的現象，這是我應該要修補的範圍。」等語，足證水泥表面修飾工作亦屬系爭工程施工範圍內，上訴人徒以系爭工程合約附件未見「第03350章混凝土表面修飾」，即謂水泥表面修飾工作非屬和欣工程行之工程範圍云云，並無可採。 ⑶查和欣工程行於96年7月間其主體工程完工後，即因財務問題並未進行後續水泥表面修飾工程即磨柱工程，經遠揚公司於96年9月19日通知修補瑕疵（漏漿、螺絲孔之填補、接縫之平滑、三角稜角之平直…等），仍未修補之事實，有遠揚公司環快第五標工務所96年9月19日96EXD備091901號備忘錄在卷可稽，且為和欣工程行所不爭執，嗣經遠揚公司於96年7月至於97年2月間逕行雇工代為施作（包括租用高空作業車），計支付483,499元，此有施工照片、建準起重工程有限公司出具之統一發票、機具作業簽收單、奇美真機械有限公司出具之統一發票、高空作業車請款單、宣碩國際有限公司出具之統一發票（見原審卷第37-41頁、313-324頁）等件在卷可稽，遠揚公司並於97年2月20日再度以郵局存證信函催告和欣工程行修補瑕疵並給付代工修補之費用，和欣工程行則回函同意由遠揚公司依約逕行雇工代為修繕，修繕費用由保留款中扣除，有郵局存證信函、和欣工程行97年2月21日和欣字第970201號函可稽（見原審卷第222、223頁），遠揚公司辯稱其代和欣工程行支出高空作業車磨柱費用483,499元等語，堪信為真正。 ⒉吊運費部份：遠揚公司辯稱有關材料之吊運係各協力廠商配合調度，再按月結算，96年7月份和欣工程行應負擔之吊運費為25,476元，於96年8月計價扣款等語，並提出96年7月請款明細、械具作業簽收單、建準起重工程有限公司出具之統一發票、計價單為證，觀之該械具作業簽收單上有和欣工程行負責人李智強之簽名；統一發票記載之日期為96年8月5日等情，且為和欣工程行所不爭執，應認遠揚公司此部分所辯為可採信。上訴人主張係臨訟所為云云，並無可採。是以遠揚公司辯稱吊運費為25,476元應由保留款中扣除等語，為可採。 ⒊外勞薪資部分：遠揚公司辯稱其承攬之總包工程屬勞委會許可引進外勞之重大公共工程，當初即依各廠商需求引進相當人數再撥交各協力廠商使用，期降低各協力廠商之成本負擔並增加工作效率，故該部份薪資理應由工程款扣除，96年7、8月份和欣工程行應負擔之外勞薪資分別為29,100元、7,500 元，合計為36,600元，應分別於96年8、9月計價扣款等語，並提出96年8月6日、96年9月6日估驗之計價單、96年7 月、8月之泰勞薪資表、廠商扣款明細表，臨時點工卡件為證，其中計價單及廠商扣款明細表上所載廠商多達十家，顯非臨訟所為，和欣工程行對於此部分其應負擔之外勞薪資，亦不爭執，堪認遠揚公司此部分所辯為可採信。 ⒋模板材料損失部分：遠揚公司辯稱系爭工程合約之橋樑柱清水模板屬其供應材料，該材料係遠揚公司另案向專業廠商租賃（昌久營造有限公司），惟和欣工程行自退場後材料點交數量短缺損失計52,351元，依系爭工程合約第12條第5項約定，應由和欣工程行賠償等語，業據提出合約計價單、昌久營造有限公司出具之統一發票、模板租賃材料表為證，且為和欣工程行所不爭執，堪信為真正，則依系爭工程合約第12條第5項約定「甲方或業主供給之材料器具，乙方需派人會同點收爾後若有短少，概由乙方負責賠償。」遠揚公司主張模板材料損失52,351元應由工程保留款扣除等語，為可採信。㈢綜上，依系爭工程合約第9條第2項及第12條第5項約定由遠揚公司僱工代為施工之費用及和欣工程行應負責賠償之金額共597,926元（483,499元＋25,476元＋36,600元＋52,351＝597,926），遠揚公司依約得由和欣工程行應請之工程款中扣除支付，則遠揚公司於本件訴訟中以此事由對抗上訴人，並主張與系爭工程保留款債權抵銷573,600元，自屬有據，則經抵銷後已無餘額。上訴人主張遠揚公司向原法院聲明異議，陳稱和欣工程對遠揚公司已無系爭工程款債權存在並不實在云云，並無可採。六、綜上所述，上訴人主張和欣工程行對遠揚公司有605,081元之工程款債權存在，並無足採，從而被上訴人請求確認和欣工程行對遠揚公司有605,081元之工程款債權存在，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　5 　　日民事第十庭審判長法　官黃豐澤法　官林麗玲法　官蕭艿菁正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　5 　　日書記官王秀雲

臺灣高等法院97年度上易字第1095號

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