97年度上易字第942號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：98 年 02 月 17 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度上易字第942號上　訴　人即被上訴人　德匯興業股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　丁○○ 被　上訴人即　上訴人　甲○○ 己○○ 兼　共　同訴訟代理人　乙○○ 上　訴　人　戊○○ 樓上列當事人間請損害賠償等事件，兩造對於中華民國97年9月18 日臺灣基隆地方法院96年度訴字第475號第一審判決各自提起上訴，本院於98年2月10日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回德匯興業股份有限公司後開第二項之訴部分廢棄。乙○○、甲○○、己○○應再連帶給付德匯興業股份有限公司新臺幣伍萬壹仟叁佰柒拾叁元，及乙○○、甲○○自民國96年10月16日起，己○○自民國96年10月18日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。但乙○○、甲○○、己○○或戊○○其中一方如為給付，他方於其給付範圍內免給付義務。德匯興業股份有限公司其餘上訴及乙○○、甲○○、己○○、戊○○之上訴均駁回。第二審訴訟費用由戊○○負擔百分之六十五，由乙○○、甲○○、己○○連帶負擔百分之二十五，餘由德匯興業股份有限公司負擔。事實及理由一、上訴人即被上訴人德匯興業股份有限公司（下稱德匯興業公司）主張：被上訴人即對造上訴人乙○○自民國93年起受雇伊公司，負責招攬業務、接受客戶訂貨及收取貨款，並邀同被上訴人即上訴人甲○○、己○○為其職務保證人。而乙○○明知伊質疑對造上訴人戊○○實際經營之樂購商行（登記負責人為柯叔鶯）之財務狀況，而向伊員工宣布，非經特別允許，不得販售貨物予樂購商行，詎乙○○竟於94年8月間與戊○○共謀，由乙○○向訴外人即伊業務主管張景程佯稱台中地區盤商要訂貨，並以現金支付貨款，希望借用張景程在台北客戶富瑞斯企業有限公司（下稱富瑞斯公司）之名義以特別折扣出貨，張景程乃同意於94年9月26日出貨品客洋蔥洋芋片11,200罐、品客香辣洋芋片5,600罐、品客起司洋芋片8,400罐、品客比薩洋芋片5,600罐、品客原味洋芋片11,200 罐、品客烤肉洋芋片2,800罐（下稱系爭貨物），折扣後總金額新台幣（下同）1,711,360元。乙○○旋於同日僱車將系爭貨物載往他處，卻未以現金收回前揭貨款，反交付由戊○○開立面額100萬元、711,360元支票各1張（以下依序簡稱系爭100萬元、711,360元支票，合稱系爭貨款支票），惟系爭100萬元支票因存款不足而退票，伊即要求乙○○ 將系爭100萬元支票連同戊○○前所簽發而退票之面額415,473元、43,326元之支票各1張，一併取去向樂購商行催討。嗣乙○○再交回樂購商行即柯淑鶯簽發面額各243,133 元之支票6張，惟其中僅發票日為94年11月30日、94年12月31日之2張支票獲兌現。因戊○○已行使其抵充權，指定將上開2張已兌現支票款486,266元先抵充系爭100萬元支票部分，是乙○○、戊○○於94年9月26日共同詐騙之系爭貨款為513,734元，且乙○○明知戊○○無支付能力而刻意違反伊之指示及業務職責所致，除應與戊○○負共同侵權行為之責外，亦應負僱傭契約之不完全給付責任，甲○○、己○○並應依任職保證書第10條、第11條之規定與乙○○負連帶清償之責，不得主張先訴抗辯權。另戊○○就尚積欠伊之貨款458,798 元，亦應依不當得利之規定或買賣契約給付之。至張景程既係遭乙○○詐騙始出貨，因此所受損失，難認有疏失而應由伊負擔，縱令張景程所造成之損失應由伊負擔，其負擔額不應過高。爰依侵權行為、不當得利、僱傭契約債務不履行之規定、買賣契約、人事保證等法律關係，求為判命：㈠乙○○、戊○○應連帶給付德匯興業公司513,734元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；㈡甲○○、己○○就前項金額與乙○○連帶給付，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息；㈢第㈠項請求之給付，如其中一人給付，其他人於清償範圍內同免給付責任；㈣戊○○應另給付德匯興業公司458,798元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息等語。二、乙○○辯以：德匯興業公司並未於94年8月間指示不能出貨予樂購商行，僅不知系爭貨物之出貨對象為樂購商行，其餘每次與樂購商行交易，均知出貨對象為樂購商行，但為符合寶僑公司要求之鋪貨點以便取得較高折扣，會記載其他出貨人名義。而樂購商行於94年9月份訂購系爭貨物，原屬伊業務區域之客戶，惟張景程當月業績不足，乃與伊協商將系爭貨物掛在其名下，因樂購商行非屬張景程之客戶，是張景程向德匯興業公司報備要出貨予盤商葉振豐，然出貨予富瑞斯公司之折扣較大，故於出貨單上填載出貨對象為富瑞斯公司，又張景程為取信於德匯興業公司，並私刻葉振豐之印章蓋於戊○○所簽發之系爭貨款支票背面。嗣系爭貨款支票退票，伊即與張景程前往與樂購商行協商，而取回6張面額各243,133 元之支票。迨於95年1月下旬，在德匯興業公司法定代理人丙○○聲稱要向股東交代貨款未收足之情況下，伊始在尚未兌現之4張面額各243,133元支票上背書，伊並無違背公司指示而有債務不履行之情形，亦無侵權行為。縱令伊應負賠償責任，惟德匯興業公司握有最終出貨決定權，竟未把關而接受其業務主管張景程所捏造之不實說法，同意出貨予從事尿布買賣業務之葉振豐，其與張景程均應就系爭貨款未能回收負責，則德匯興業公司就此損害賠償與有過失，應減輕或減免伊之責任等語。戊○○另以：系爭貨物乃伊所訂購，惟貨物送來時並無出貨單及發票，伊係於系爭100萬元支票未兌現時，始知德匯興業公司係以富瑞斯公司名義出貨，而伊簽發之系爭貨物支票並經葉振豐背書，據張景程稱該背書係為取信德匯興業公司其出貨予葉振豐。因伊於94年8至10月間每月向德匯興業公司訂購100餘萬元之貨物送至五股賣場作零售及批發，惟伊收取之貨款支票未能兌現，始無法支付系爭貨款，並無侵權行為等語為辯。己○○、甲○○則以：乙○○並無任何不法行為或債務不履行之情事，不應負賠償責任。縱令有之，伊僅為乙○○人事保證之保證人，雖簽立之任職保證書約定伊自願拋棄民法債編第24節保證各法條有關保證人之權利，惟依民法第756條之2第1項規定，該約定應屬無效，而乙○○並非無力清償債務，德匯興業公司須先對乙○○強制執行無效果後，始得對伊求償等語置辯。三、原審為德匯興業公司部分勝訴之判決，即判命乙○○、甲○○、己○○（下稱乙○○等3人）應連帶給付德匯興業公司 256,867元，及乙○○、甲○○自96年10月16日起，己○○ 自96年10月18日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息；戊○○應給付德匯興業公司972,532元，及自96年10月16 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；上開第一項所命之給付與第二項所命給付之256,867元本息部分，如其中任一人為給付，其他人於清償範圍內同免給付之責。並駁回德匯興業公司其餘之訴。兩造就其敗訴部分，各自提起上訴。德匯興業公司之上訴聲明為：㈠原判決不利於德匯興業公司部分廢棄。㈡上廢棄部分，乙○○等3人應再連帶給付德匯興業公司256,867元，及乙○○、甲○○自96年10月16日起，己○○自96年10月18日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢上開請求給付之256,867元本息部分，如其中任一人為給付，其他人於清償範圍內同免給付之責。乙○○等3人就德匯興業公司之上訴部分，則答辯聲明：上訴駁回。並與戊○○（以下合稱乙○○等4人）就其等敗訴部分為上訴聲明：㈠原判決不利於乙○○等4人部分廢棄。㈡上廢棄部分，駁回德匯興業公司在第一審之訴。德匯興業公司就乙○○等4人上訴部分，則答辯聲明：上訴駁回。四、本院整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第38、39頁，97年11月24日準備程序筆錄）：㈠不爭執事項： ⒈乙○○自93年起至95年1月31日止任職於德匯興業公司，擔任業務，職務範圍為招攬業務、推銷、接受客戶訂貨及收取貨款等項；甲○○、己○○均為乙○○之人事保證人，簽有任職保證書，約定乙○○任職德匯興業公司期間，應恪遵公司規則，如有營私舞弊，或交代不清虧短款物手續不清、及毀損公物、擅自使用公司名義致公司蒙受損失或其他一切有損公司之行為致公司遭受損失等情事，概由連帶保證人甲○○、己○○負完全清償責任，並自願拋棄民法債篇第24節保證各法條有關保證人之權利（見原審卷第7、8頁）。戊○○則為樂購商行之實際負責人（登記負責人為柯叔鶯）。 ⒉德匯興業公司於94年9月26日以葉振豐為交易對象出貨包括：「品客洋蔥」罐裝洋芋片產品11,200罐、「品客香辣」罐裝洋芋片產品5,600罐、「品客起司」罐裝洋芋片產品8,400罐、「品客比薩」罐裝洋芋片產品5,600罐、「品客原味」罐裝洋芋產品片11,200罐、「品客烤肉」罐裝洋芋片產品2,800罐，共計1,750,388元之產品（折扣後1,711,360元，即系爭貨物），經收回由戊○○所開立系爭100萬元支票（票據號碼FA0000000）、711,360元支票各1紙予德匯興業公司。系爭100萬元支票因存款不足而退票，乙○○乃將系爭100萬元支票連同前由戊○○所簽發但因存款不足退票面額415,473元（票號FA0000000號）、43,326元（票號FA0000000號）支票各1紙，一併取去向樂購商行催討。嗣乙○○再交回樂購商行即柯叔鶯所開立每張面額均243,133元之支票共6張，惟僅發票日94年11月30日、94年12月31日2張支票兌現（金額合計486,266元）。戊○○則行使抵充權，指定將前開已兌現支票款486,266元先抵充系爭100萬元支票部分，是德匯興業公司就系爭貨物尚有貨款513,734元尚未收回，而樂購商行另積欠德匯興業公司458,798元貨款（見原審卷第9-16頁，德匯興業公司94年9月26日出貨單影本、系爭100萬元支票、乙○○書立之支票明細表、票據號碼為YC0000000、YC0000000、 YC0000000、YC0000000，發票日期依序為95年1月31日、同年2月28日、同年3月31日、同年4月30日，金額均為 243,133元之4張支票及退票理由單）。 ⒊德匯興業公司就系爭972,532元支票訴請樂購商行即柯叔鶯、乙○○連帶給付票款，經臺灣板橋地方法院三重簡易庭以96年度重簡字第2519號判決德匯興業公司勝訴，經乙○○提起上訴，德匯興業公司已96年7月27日撤回對乙○ ○之起訴（見原審卷第57、58、303-307頁，判決、筆錄）。 ⒋德匯興業公司以乙○○、戊○○就系爭貨物對其共犯詐欺罪嫌而提出告訴，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以97年度調偵字第16號提起公訴，案由原法院刑事庭以97年度易字第191號審理中（見原審卷第163-165、167、185、186頁，檢察官起訴書、被告前案紀錄表）。㈡爭執事項： ⒈德匯興業公司是否於94年8月間宣布樂購商行為限制交易對象，非經允許不得售貨予之？ ⒉戊○○是否明知樂購商行已無支付貨款之能力，仍於94 年9月26日向德匯興業公司訂購系爭貨物，而應負侵權行為之責？ ⒊乙○○是否違反德匯興業公司指示、預見樂購商行無力支付貨款，卻假藉他人名義出貨予樂購商行，與戊○○共同向德匯興業公司詐騙系爭貨物，而應負債務不履行之責？⒋倘乙○○應負債務不履行損害賠償之責，德匯興業公司就其受僱人張景程同意出借訴外人富瑞斯公司、葉振豐名義供乙○○使用以向德匯興業公司訂貨，是否與有過失？ ⒌任職保證書約定保證人甲○○、己○○拋棄民法債篇第24節保證各法條有關保證人之權利，該約定是否無效？茲就上開爭執事項分述如下。五、關於德匯興業公司是否於94年8月間向其員工宣布樂購商行為限制交易對象，非經允許不得售貨予之部分：㈠德匯興業公司主張乙○○明知其於94年8月間向員工宣布，非經其特別允許，不得販售貨物予樂購商行等語，業據舉出證人即其業務主任張景程、業務經理江學常為證。依證人張景程先後於96年12月13日、97年3月6日依序在原審證述：「……因為8月份就講過不跟樂購做生意，十月份再講一次，乙○○知道這事，……」、「（問：公司何時規定不能與樂購交易？）94年7、8月，原告（即德匯興業公司）法定代理人丙○○到樂購看過稱：樂購不可能有巨額的交易能力，曾口頭對全體業務稱超過樂購正常交易量的訂貨必須經林董同意，而正常交易量連同未到期票約五、六萬元，所以月平均約三萬元。之後公司出給樂購的貨都是少量的。林董曾說過兩、三次，……。」等語（見原審卷第82、155頁），及證人江學常於97年7月3日在原審證稱：新客戶會先由業務人員填寫新客戶建立表，然後由業務經理審核其規模及信用額度，並對客戶實際瞭解，樂購被評定為中小型客戶，正常交易是月定2、3萬元，第1 次是收現，第2次會因應店家之規模大小而給與適當之信用額度，以樂購而言，在前3個月信用額度約7、8萬元；但不到3個月下單量就異常，如果月定4、5萬還算正常，超過就算異常，當時異常我們有要求他們要付現，董事長在公司有佈達，業務同仁不能私自轉賣樂購，例如不能用Ａ客戶的名義來轉賣給樂購，除非樂購能提供價值之擔保品（包括設定）才予以出貨，這是在異常的時候說的，確切的年月時間不清楚，當時仍允許樂購在月結4、5萬元的情況下出貨，逾此金額需下貨收現等語（見原審卷第312 、313頁），互核大致相同；再參以乙○○所述：其於94 年夏天與丙○○去查看樂購商行，德匯興業公司有要求樂購商行提供擔保可延長票期及提高進貨量，事後樂購商行未提供擔保等語（見原審卷第189頁），及為避免該公司在樂購商行未提供擔保之情況下，不准出售大批貨物予樂購商行，乃以迂迴方式出售系爭貨物予樂購商行等情（詳下列所述）。足證德匯興業公司確實已對樂購商行之購貨資力有質疑，否則不會於上揭時間偕同乙○○前往查看樂購商行之狀況，並要求提供擔保，嗣並向其業務宣布將樂購商行列為限制交易對象。是德匯興業公司前揭所稱，為可採信。又張景程、江學常固為德匯興業公司之受僱人，惟尚難以其間有僱傭關係即認張景程、江學常之證詞均不可採，況乙○○迄未指明張景程、江學常上開證詞有何與事實矛盾不符之處，其徒以張景程、江學常為德匯興業公司之受僱人，即遽謂渠等證詞偏頗云云（見本院卷第16頁），要無足取。㈡乙○○雖抗辯德匯興業公司僅係不知94年9月26日出貨之對象為樂購商行，此係為符合寶僑公司要求之鋪貨點以便取得較高折扣，乃記載其他出貨人名義，至於其他次與樂購商行之交易，均為德匯興業公司所知悉，並於94年8月 31日至同年10月22日兌現戊○○所交付面額合計34,101,611元之支票，並未於94年8月間指示不能出貨予樂購商行等語，並提出支票存根、樂購商行開立9張支票經德匯興業公司背書兌現之照片彩印為證（見原審卷第199頁，本院卷第68-76）。德匯興業公司雖不爭執上開支票照片彩印之真正（見本院卷第66頁反面），惟查： ⒈支票票號FA0000000號（面額28,368元、票期94年10月31 日）、FA0000000號（面額138,750元、票期94年10月22日）之支票部分：德匯興業公司否認該2紙支票為其所兌付，乙○○復未能舉證以實其說，自難以支票存根記載受款人為「德匯」，即遽認該2張支票為德匯興業公司所兌現。參以乙○○於上訴後亦未就此再事爭執，且已改稱德匯興業公司於94年8月至10月收受樂購商行開立交易支票有9張，未包含上開2張支票，而所提樂購商行開立支票經德匯興業公司背書兌現之照片彩印亦無上開2張支票（見本院卷第52、68-76頁），是乙○○所辯德匯興業公司兌現上開2張支票云云，自屬無據。 ⒉支票號碼FA0000000號（面額18,076元、票期94年8月31日）之支票部分：該張支票係乙○○於94年7月26日交回德匯興業公司處沖抵樂購商行於同年5月30日、6月27日及7 月12日向德匯興業公司訂貨之貨款，業據德匯興業公司提出經乙○○簽名之收款明細表為證（見原審卷第128頁），核與該張支票存根記載開票日為94年7月25日相當（見原審卷第199頁），堪認該張支票係樂購商行支付其於94 年5月至7月間與德匯興業公司交易之貨款支票，而非94年8月31日交易之貨款支票。乙○○空言否認該收款明細表之真正，要無足取。 ⒊支票號碼FA0000000號（面額243,000元、票期94年8月31 日）之支票部分：該張支票係乙○○於94年8月9日繳回以作為樂購商行於94年7月27日訂購之貨款，業據德匯興業公司提出之收款明細表為證（見原審卷第249頁），核與該張支票存根所載開票日為94年8月8日相當（見原審卷第199頁），堪認該張支票係樂購商行支付其於94年7月間與德匯興業公司交易之貨款支票，而非94年8月31日交易之貨款支票。 ⒋支票號碼FA0000000號（面額387,105元、票期94年10月15日）之支票部分：該張支票係乙○○交回沖抵樂購商行於94年9月22日向德匯興業公司訂貨之貨款支票2張中之1，有出貨單2紙及收款明細表1紙可稽（見原審卷第79、250 頁）。依該張支票存根記載其開票日為94年9月28日（見原審卷第199頁），乙○○並自陳：這批貨是江常學要其出的，公司月底需要現金，需要票據貼現等語（見原審卷第314頁），足證此批貨物係德匯興業公司要求乙○○出貨，即屬經德匯興業公司允許出售予樂購商行之貨品，再參以乙○○所提其他德匯興業公司兌付戊○○所簽發支票貨款之94年8月9日以後訂貨之買方客戶，除下列⒌所述面額58,441元及⒐所述面額43,326元支票係由樂購商行所訂購外，其餘買方客戶均非樂購商行（見下列⒌⒍⒏⒐⒑），此有德匯興業公司提出之收款明細表與所舉證人即其員工邱敬雄之證詞足憑（見下列⒍所述），亦即其他以戊○○簽發用以支付貨款之支票，除94年9月22日出貨885,209元、94年8月15日出貨58,441元及94年9、10月間每次出貨至多1萬餘元之貨物外，其餘大筆數額之交易並非以樂購商行名義訂購。 ⒌支票號碼FA0000000號（面額490,000元、票期94年9月20 日）之支票部分：該張支票係乙○○交回沖抵包括樂購商行在內等9家客戶於94年8月15日向德匯興業公司訂貨之貨款，有出貨單9紙及經乙○○簽名之收款明細表1紙可佐（見原審卷第129、251-252頁），核與該張支票存根所載開票日為94年8月16日相當（見原審卷第199頁），乙○○空言抗辯該收款明細表之來源不明云云（見本院卷第17頁），不足採信。又德匯興業公司雖與樂購商行為該次交易，惟其交易金額僅58,441元，依張景程、江常學之前揭證詞，尚屬德匯興業公司容許樂購商行小額交易而無須經特別允許之正常範圍；再參以張景程所述：乙○○稱該批貨係要出給自由聯盟等語（見原審卷第154頁），難認德匯興業公司知悉此批貨係由樂購商行所訂購，況德匯興業公司僅係對樂購商行限制交易，並非全盤拒絕交易，自難以是項交易即遽謂德匯興業公司未曾宣布未經允許不得與樂購商行交易。 ⒍支票號碼FA0000000號（面額490,000元、票期94年8月22 日）之支票部分：證人邱敬雄於97年7月3日在原審證稱：依照該張支票所載之品客跟金額，大概是出給自由聯盟的貨，當時是在促銷品客，自由聯盟有54家店，有3家在我的業務區內，我當時有跟他們談數量及金額，對方要回報上級，當時乙○○告訴我他已找好自由聯盟的統倉（統一訂購者），談妥量及價格，而乙○○的轄區沒有自由聯盟，所以我跟他談妥業績一人一半，才會有那張票，票是乙○○去收的，我不知道是樂購的票，當時他收回的金額與我的應收帳款相符，出貨單有客戶簽名部分於出貨時交給客戶，另外公司留存的部分沒有客戶簽名等語（見原審卷第315、316頁），乙○○於當時初雖爭執邱敬雄所負責區域之自由聯盟有淡水、八里、龍形等3家應係其客戶云云（見原審卷第316頁），但經邱敬雄證稱業務間有調區，只要大家同意即可等語，其即未再爭執，堪信邱敬雄證詞之真正，益證乙○○不否認有自由聯盟一事，則其嗣後再予翻異，並稱邱敬雄係為配合公司之主張而刻意捏造證詞云云（見本院卷第17頁），亦無可採。足證德匯興業公司出貨時尚不知該批貨係由樂購商行所訂購，自難以德匯興業公司兌現該張支票即遽謂該公司未曾宣布未經允許不得與樂購商行交易。 ⒎支票號碼FA0000000號（面額123,120元、票期94年9月30 日）之支票部分：該張支票係乙○○繳回以作為樂購商行先後於94年7月15日、94年8月9日向德匯興業公司訂貨之貨款支票，業據德匯興業公司提出經乙○○簽名之收款明細表為證（見原審卷第253頁），堪認該張支票係支付94 年7月間及94年8月9日樂購商行與德匯興業公司間交易之貨款支票，並非94年9月30日交易之貨款支票。 ⒏支票號碼FA0000000號（面額573,600元、票期94年10月5 日）、FA0000000號（面額469,600元、票期94年9月15日）之支票部分：該2張支票係張景程以富瑞斯公司名義於 94年9月12日訂貨所繳回之貨款支票，有德匯興業公司所提收款明細表為憑（見原審卷第254頁），縱令上開支票之票期與收款明細表所載到期日不符（見原審卷第290、 316頁，本院卷第17、71、72頁），亦屬張景程是否虛偽或錯誤記載之問題，仍難認德匯興業公司知悉該批貨係由樂購商行所訂購。 ⒐支票號碼FA0000000號（面額43,326元、票期94年11月30 日）之支票部分：該張支票係乙○○繳回以作為樂購商行於94年9月13日向德匯興業公司訂購價值5,628元、3,213 元之商品，及於94年9月15日訂購價值13,763元、10,877 元之商品，與於94年9月26日訂購價值11,724元、909元之商品，並於94年10月6日訂購價值3,212元之商品，業據德匯興業公司提出之出貨單及經乙○○簽名之收款明細表為證（見原審卷第78頁反面、79、267頁），因上開交易有數筆，惟每次交易金額，少者僅909元者，多者為13,763 （均含稅），依張景程、江常學前揭證詞，尚屬德匯興業公司容許樂購商行小額交易而無須經特別允許之正常範圍。 ⒑支票號碼FA0000000號（面額711,360元、票期94年10月15日）之支票部分：該張支票係張景程以富瑞斯公司名義於94年9月26日向德匯興業公司訂貨所繳回之貨款支票，有德匯興業公司提出之出貨單可憑（見原審卷第9、10頁），參以乙○○所述德匯興業公司確實不知該批貨係出給樂購商行等情（見原審卷第121頁），堪認德匯興業公司不知該批貨係由樂購商行所訂購。由上可知，前開支票中，除上揭㈡⒈所述2張支票非德匯興業公司所兌現，且為乙○○於本院未再爭執外，其餘支票或為德匯興業公司於94年8月間宣布限制與樂購商行交易前，已由樂購商行訂貨而再交付之貨款支票（見上揭㈡⒉⒊⒎所述），或為德匯興業公司其他業務員所經手由樂購商行以外之客戶所支付之貨款支票（見上揭㈡⒌⒍⒏⒑所述），或為屬於德匯興業公司容許小額交易而無須特別允許之正常範圍（見上揭㈡⒌⒐所述），或為經德匯興業公司事前同意之大額交易（見上揭㈡⒋所述），亦即自94年8月9日以降，德匯興業公司兌現戊○○簽發交付以樂購商行為買受人之貨款支票，或屬小額交易，或經事前同意，其他均非以樂購商行為交易對象。倘德匯興業公司未於94年8月間對其員工宣布將樂購商行列為限制交易對象者，樂購商行大可直接以其名義向德匯興業公司訂購系爭貨物，乙○○亦可獲此業績（樂購商行在其業務區域），乃其不為此途，竟大費周張交其主管張景程藉用富瑞斯公司名義出貨予葉振豐，並由張景程獲取該業績（見本院卷第66頁正面），顯與常情有違，益證德匯興業公司所言非虛。乙○○徒以德匯興業公司兌現上揭㈡⒉至⒑所述支票，即抗辯德匯興業公司未曾於94年8月間宣布限制與樂購商行交易云云，為不可採。六、德匯興業公司主張乙○○於94年9月26日未經其允許，即藉他人名義出貨予購樂商行，已違反其指示，應負僱傭契約之債務不履行損害賠償責任等語，為乙○○所否認。經查：㈠德匯興業公司所稱乙○○向其業務主管張景程佯稱台中地區盤商要訂貨，並以現金付款，希望借用張景程在台北客戶富瑞斯公司名義以特別折扣出貨之情形況下，張景程乃同意出貨等情，業據證人張景程於96年12月13日在原審證稱：乙○○僅告知要出貨給台中盤商，未說盤商為何人，他們會自己叫車來載，貨到後收現金；該批貨以富瑞斯公司名義出貨之折扣較大，因其權限底價較低，虧損較小，其可達到業績，故由其出貨，但乙○○卻是收支票回來，收回來後才知道是樂購商行所訂，倘其知道該批貨是要出給樂購商行，其就不會出貨等語（見原審卷第82頁），並經乙○○自認德匯興業公司不知94年9月26日出貨係給樂購商行等語（見原審卷第121頁），再參以德匯興業公司曾於94年8月間向其業務宣布將樂購商行列為限制交易對象，非經允許不得與之交易等情，足徵乙○○係以迂迴方式將系爭貨物出售予樂購商行。是德匯興業公司上開所稱，堪予採信。㈡乙○○自93年起受僱於德匯興業公司，負責招攬業務、接受客戶訂貨及收取貨款，應恪遵公司所定規則及指示等情，為兩造所不爭。而德匯興業公司於94年8月9日即已宣布未經其允許不得與樂購商行交易，亦為乙○○所明知，其竟以上開迂迴方式，將系爭貨物出售予樂購商行，而系爭貨物價值達1,750,388元（折扣後為1,711,360元），非屬小額無須經允許之正常交易範圍，足徵其未經德匯興業公司允許即出貨予樂購商行，自係違反德匯興業公司之指示。是乙○○於94年9月26日未經德匯興業公司之允許，即將系爭貨物出售予樂購商行，已違反其與德匯興業公司合意成立之僱傭契約，而戊○○交付之系爭貨款支票中之系爭100萬元支票遭退票後，乙○○固與張景程前往樂購商行換票，渠等均在換票後面額各243,133元之支票6張背書（見本院卷第89頁），以示負責，則其對系爭貨款未能收回之513,734元部分，依民法第227條規定，應負僱傭契約債務不履行損害賠償責任。是德匯興業公司同此之主張，洵屬有據。乙○○所辯其出貨予樂購商行，並無違反公司之指示，不應負債務不履行責任云云，為不可採。七、關於戊○○是否明知樂購商行已無支付貨款之能力，仍於94年9月26日向德匯興業公司訂購系爭貨物，應負侵權行為責任部分：㈠德匯興業公司主張戊○○於94年9月26日明知樂購商行已無支付貨款之能力，竟以迂迴方式向其訂貨，雖經交付系爭貨款支票，其中系爭100萬元支票未獲兌現，再經換票，仍有貨款513,734元未能支付等情，業據提出為戊○○ 所不爭執之94年9月26日出貨單、支票及退票理由單、發票等件為證（見原審卷第9-16頁），並經乙○○自認德匯興業公司不知94年9月26日出貨之對象為樂購商行，係由張景程以葉振豐名義出貨等語（見原審卷第121頁），參以前揭所述德匯興業公司已質疑樂購商行之財務狀況，而由丙○○於94年夏季偕同乙○○前往樂購商行查看，並於94年8月9日向員工宣布將樂購商行列為限制交易對象，且戊○○迄今無意清償上開貨款等情，應堪信實。㈡戊○○雖抗辯樂購商行於94年9月26日向德匯興業公司訂購系爭貨物時，仍有支付能力，尚且能於94年8至10月間每月向德匯興業公司訂貨100餘萬元送至五股賣場作零售及批發，並無詐騙訂貨之情形，嗣因所收取之貨款支票未能兌現，始無法支付剩餘貨款云云。但為德匯興業公司所否認，且查德匯興業公司於94年9月26日係將系爭貨物送至台北縣林口鄉○○路國延公司倉庫，並經證人即國延公司業務員吳昇遠於另案台灣基隆地方法院檢察署96年度調他字第4號詐欺案偵訊時結稱：戊○○這幾年陸續向國延公司訂購貨物，並交付支票付款，94年9月間戊○○告稱其無法支付貨款，想以一批洋芋片來折抵部分貨款，經公司負責人同意後，我們在收到該批價款1,433,600元之洋芋片後，即將面額1,416,750元之支票交還戊○○等語（見外放該案偵查卷96年11月8日詢問筆錄影本），另證人即國延公司負責人姚維謀亦於同案結稱：我們會收這批貨，主要是戊○○於94年9月間說他的資金不夠支付10月份的票款，所以要以這批貨來折抵貨款等語（見外放同上卷同日筆錄影本），足證戊○○以樂購商行名義於94年9月 26日向德匯興業公司訂購系爭貨物時，其支付能力顯已不足，嗣再以系爭貨物折抵其積欠國延公司之貨款，而非供作正常銷售之用，即已預見其屆期無法支付系爭貨款，竟故意以迂迴方式（即由乙○○出面向張景程告以係其他人訂貨，張景程藉用富瑞斯公司、葉振豐等名義訂貨，詳上揭㈠所述）向德匯興業公司訂購系爭貨物，致德匯興業公司不知實際訂購者為樂購商行而陷於錯誤出貨。是戊○○所辯其係因他人積欠貨款致影響其支付系爭貨款之能力云云，自不足以採。㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。承前所述，戊○○明知樂購商行於94年9月間已無支付貨款之能力，竟於94年9月26日以迂迴方式向德匯興業公司訂購系爭貨物，德匯興業公司因不知實際訂購者為樂購商行而陷於錯誤出貨，而戊○○所交付之系爭貨款支票，其中系爭100萬元支票未獲兌現，雖經換票，僅發票日94年11月30日、94年12月31日，面額各為243,133元之支票2張獲兌現（金額合計486,266元），因戊○○行使抵充權，指定將前開已兌現支票款先抵充系爭100萬元支票部分，是德匯興業公司就系爭貨物尚有貨款513,734元尚未收回，戊○○自係故意不法侵害德匯興業公司之財產權。則德匯興業公司依上開規定，請求戊○○賠償損害513,734元，洵屬有據。八、德匯興業公司主張乙○○預見樂購商行無力支付貨款，卻假藉他人名義出貨予樂購商行，與戊○○共同向德匯興業公司詐騙系爭貨物等語，為乙○○所否認。經查：戊○○於94年9月26日明知樂購商行無支付貨款之能力，且德匯興業公司對其限制交易，其無法應德匯興業公司要求提供擔保以提高進貨量，竟以迂迴方式向德匯興業公司訂購系爭貨物，並將之交付國延公司扣抵前所積欠之貨款，嗣又無法付清系爭貨款，自係故意不法侵害德匯興業公司之財產權，已如前述。而乙○○雖係受僱於德匯興業公司擔任招攬業務、接受客戶訂貨及收取貨款等工作，明知德匯興業公司於94年8月9日宣布非經特別允許，不得販售貨物予樂購商行，竟未經德匯興業公司之允許，仍於94年9月26日出貨予樂購商行，固有違反德匯興業公司之指示。惟德匯興業公司於94年9月26日持有戊○○或樂購商行簽發且已到期之支票，尚未有退票之情形，乙○○既否認預見樂購商行無力支付系爭貨款，且於系爭100萬元支票退票後，即與張景程前往樂購商行換票，而未置身度外。此外，德匯興業公司就乙○○預見一節復未舉證以實其說，其前揭主張，要無可取。是乙○○所辯其於94年9月26日出貨時，並不知悉或未能預見樂購商行已無支付系爭貨款之能力，自無負侵權行為損害賠償之責等語，堪予採信。九、乙○○抗辯樂購商行於94年9月份請其出貨，惟張景程當月業績不足，乃與其協商將該訂貨掛伊名下，因樂購商行非屬張景程之客戶，張景程乃向德匯興業公司報備貨要出給盤商葉振豐，而公司對於要否出貨，有把關同意之權，張景程既同意借名出貨，德匯興業公司所負與有過失之責任比例應較二分之一為高等語，為德匯興業公司所否認。經查：㈠按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」，民法第217條定有明文。張景程雖證稱其不知該批貨係樂購商行所訂，倘知悉即不會出貨等語（見原審卷第121頁），惟張景程既係德匯興業公司之業務主任，原應依照公司公司就各業務員所分配之客戶範圍招攬業務並監督，但張景程竟為圖一己業績私利，違反公司有關各業務員業務範圍之規定，僅以乙○○告稱該批貨係台中盤商要訂購，且貨到收現，竟未能細究台中盤商為孰，以明有無支付貨款能力，即同意以折扣較大之富瑞斯公司、葉振豐名義向公司訂貨，嗣又未能確實執行乙○○於訂貨之初所允貨到收現，終至該批貨款未能全部收回，難謂無疏失。並經德匯興業公司自認系爭貨物之業績歸張景程，張景程就本件是有一點點過失，其過失係貪圖自己之業績，對底下業務員乙○○要負責；對於乙○○收回現金而收回支票，亦代公司收下等語（見本院卷第66頁正、反面），堪認德匯興業公司應負擔其受僱人張景程就該損害發生之疏失。依上開說明，德匯興業公司就系爭貨款未能全部收回之損害，與有過失，法院得減輕乙○○依僱傭契約債務不履行損害賠償規定所負之賠償金額。㈡爰審酌乙○○明知樂購商行為德匯興業公司限制交易之對象，竟「故意」以迂迴方式，使不知情之德匯興業公司出貨予樂購商行，而未能防範交易之風險；另德匯興業公司之受僱人張景程身為其主管，竟為貪圖自己業績，違反公司有關業務區域範圍之規定，疏失未盡客戶查核之責，並配合乙○○借名出貨，嗣又未執行乙○○之初允，要求乙○○須交回貨款現金，反而收下乙○○交回之系爭貨款支票；復以張景程於系爭100萬元支票退票後，即與乙○○ 前往樂購商行換票，進行補救，終至僅513,734元貨款未收回，使得損害降低而未擴大等情。認乙○○就貨款513,734元未能收回之損害，因係故意違反公司指示而出貨所致，應負較大之責任，德匯興業公司則係因受僱人張景程之過失所致，應負較小之責任，其責任比例依序為60%、 40% 。準此，乙○○之賠償金額為308,240元（513,734× 60%≒308,240；元以下四捨五入）。十、甲○○、己○○抗辯其僅為乙○○任職之人事保證人，所簽立之任職保證書約定其等自願拋棄民法債編第24節保證各法條有關保證人之權利，違反民法第756條之2第1項規定，應屬無效，德匯興業公司須先對乙○○強制執行無效果後，始得對其求償等語（見本院卷第19頁），為德匯興業公司所否認。經查：㈠依債編施行法第35條規定：「新增第二十四節之一之規定，除第七百五十六條之二第二項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。」，可知原則上人事保證有規定者，適用人事保證，不適用一般保證人之規定。而依民法第756條之2第1項規定：「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。」，即人事保證人之賠償責任，以僱用人不能依他項方法受賠償為要件，反之，僱用人不能依他項方法受賠償時，即可對人事保證人行使權利，有別於一般保證關於先訴抗辯權之規定，自不以先就主債務人之財產強制執行而無效果為要件。又依民法第756條之9規定：「人事保證，除本節有規定者外，準用關於保證之規定。」，及一般保證中第746 條第4款規定，則主債務人之財產不足清償其債務者，保證人即無先訴抗辯權，此亦適用於人事保證。足徵民法第756條之2第1項規定，僅在減輕保證人之負擔，而非在限制僱用人須先向受僱人求償未果，始能向保證人請求，被上訴人自可併向為受僱人之主債務人及其保證人請求。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第 272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於先訴及檢索抗辯之權利（最高法院45年台上字第1426號、44年台上字第282號、1182號判例參照）。㈡依甲○○、己○○所簽立之「任職保證書」首揭記載：「連帶保證人甲○○、己○○茲具保連帶保證乙○○……在貴公司（即德匯興業公司）服務期間，操行廉潔，恪遵公司規則，如有營私舞弊，或交代不清虧短款物手續不清、及毀損公物、擅自使用貴公司名義致使貴公司蒙受損失或其他一切有損貴公司之行為致貴公司遭受損失等情事，概由連帶保證人負完全清償責任，……並自願拋棄民法債篇第24節保證各法條有關保證人之權利。……」等字，其第2條並約定：「本保證書視被保員工職務輕重而定保證人之人數為一人或二人，如二人為保證人時，均與被保人負連帶清償責任。」，第10條亦約定：「被保證人過去、現在、未來如有違反貴公司規章與虧短款項或洩漏業務上之技術上之機密及其他一切舞弊情事，致貴公司受損害時保證人應即依照貴公司所開列之款項負連帶清償責任。」，第12條則約定：「保證人願拋棄民法債篇第742、744、 745、747、749、750、751、752、753、754、751條保證人之權利。」（見原審卷第7、8頁）。因依民法第746條規定，保證人本即得拋棄第745條所定之先訴及檢索抗辯權（即保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償），是上開約定甲○○、己○○拋棄民法第745條規定之權利，並無違法。況民法第745條規定之內容顯與前揭民法第756條之2第1項規定不同，已如上述，要難謂上開約定有關拋棄民法第745條所定權利之條款有違民法第756條之2第1項之規定。況甲○ ○、己○○為人事保證之連帶保證人，非普通保證人，依上開判例說明，其等本應與被保證人即主債務人乙○○負同一債務，對於德匯興業公司各負全部給付之責任，自不得主張先訴及檢索抗辯權；再者，民法第756條之2第1項規定係針對人事保證之普通保證人所為之規範，對於連帶保證人之甲○○、己○○而言，亦無適用之餘地。準此，甲○○、己○○既為乙○○任職德匯興業公司之人事保證連帶保證人，因乙○○違反該公司之規章與指示即雙方所簽訂之僱傭契約，未經允許即將系爭貨物以迂迴方式出售予樂購商行，致該公司受有貨款513,734元無法收回之損害，經本院依民法第217條規定減輕乙○○之賠償金額後，該公司依僱傭契約債務不履行損害賠償之規定，得請求乙○○賠償308,240元，甲○○、己○○依上開任職保證書之約定，亦應與乙○○就上開損害賠償債務負連帶清償責任。甲○○、己○○所辯上開任職保證書約定其拋棄民法債篇第24節保證各法條有關保證人之權利，違反民法第756條之2第1項規定而無效云云，殊無可採。十一、德匯興業公司復主張戊○○向其購買貨品，交付面額415,473元（票號FA0000000號）、43,326元（票號FA0000000 號）支票各1紙（金額合計458,798元）均不獲兌現，雖經換票，仍遭退票，尚積欠貨款458,978元等語，業據提出戊○○簽發之支票、退票理由單及經乙○○簽名之換票記錄等件為證（見原審卷第11、12、14頁），並為戊○○所不爭執，應堪信實【按：乙○○、張景程持已退票之上開支票及系爭100萬元支票向戊○○催討，退票金額合計1,458,799元，而換得面額各為243,133元之支票6張，換票金額合計1,458,798元，較原退票金額少1元，既為德匯興業公司所接受，並無不合，自應以1,458,798元計算未付貨款。嗣僅2張面額各243,133元支票獲兌現，且據戊○○指定先抵充系爭100萬元支票部分，則戊○○積欠之貨款為 458,978元，計算式：243,133×6=1,458,978；1,458,978 -243,133×2-〔1,000,000-243,133×2〕=458,798】。是德匯興業公司依買賣契約請求戊○○給付貨款458,978元，自屬有據。十二、從而，德匯興業公司依僱傭契約債務不履行損害賠償之規定及任職保證書之保證契約關係，請求乙○○等3人應連帶給付308,240元與自起訴狀送達翌日即乙○○、甲○○ 均自96年10月16日（見原審卷第30、32頁）、己○○自96年10月18日（見原審卷第33頁）起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息；併依侵權行為之規定，請求戊○○給付513,734元，及依買賣契約請求戊○○給付458,798元（二項合計972,532元），與自起訴狀繕本狀送達翌日即96 年10月16日起（見原審卷第31頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，均為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。而上開乙○○等3人連帶給付之308,240元部分，亦屬前揭戊○○依侵權行為之規定賠償之513,734元部分，即係數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任，為不真正連帶債務，如乙○○等3人任一人給付308,240元時，戊○○於其給付範圍內免給付義務，反之亦然。關於原審判命乙○○等3人連帶給付德匯興業公司256,867元本息部分及判命戊○○給付972,532元本息部分，均無違誤，乙○ ○等4人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至德匯興業公司上訴部分應准許之51,373元本息部分（308,240-256,867=51,373），原審為德匯興業公司敗訴之判決，尚有未洽，德匯興業公司上訴就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示；其餘不應准許部分，原審為德匯興業公司敗訴之判決，並無不當，德匯興業公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。十三、據上論結，本件德匯興業公司之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○等4人之上訴均為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　17　　日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官陳麗芬法官張競文正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　 98　　年　　2　　月　　17　　日書記官章大富

臺灣高等法院97年度上易字第942號

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