97年度上更㈠字第36號｜民事：土地所有權移轉登記等｜裁判日期：99 年 03 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　97年度上更㈠字第36號上　訴　人　乙○○ 訴訟代理人　張仁龍律師複代理人　　陳澤榮律師許隨譯律師被上訴人　　東立企業股份有限公司法定代理人　丙○○ 上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國95年5月30日台灣新竹地方法院95年度訴字第75號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年2月9日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、本件經本院前審（95年度上字第555號）判決上訴人之上訴駁回後，上訴人不服，上訴最高法院，其上訴之聲明為「第一、二審判決廢棄；上項廢棄部分，請求判決被上訴人公司民國九十五年三月七日所召集之股東會臨時會決議應予撤銷，或發回台灣高等法院」（見最高法院97年度台上字第290號卷第15頁），雖上訴人前開上訴聲明顯有錯誤亦未經更正（本件係請求土地所有權移轉登記及債務不履行損害賠償），惟其事實及理由欄則是關於本事件之論述，且本院前審判決經最高法院上開判決廢棄發回，故本院自應就上訴人本件上訴有無理由乙節為審究，合先敘明。二、至被上訴人抗辯兩造間本事件之爭議，業經原審94年度訴字第336號事件成立訴訟上和解在案，上訴人不得再為本件請求乙節。經查：㈠上訴人前曾以被上訴人為被告，另案起訴請求給付承攬報酬，經原審以82年度訴字第798號為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，經本院83年度重上字第165 號判決上訴人一部勝訴、一部敗訴，即判命被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）862萬3,614元，並加付自民國（下同）82年9月30日起之法定遲延利息，被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院將本院前所為關於命被上訴人給付部分廢棄，並發回本院；嗣經本院以91年度上更㈢字第265號判命被上訴人應給付上訴人162萬2,630元，並加付自82年9月30日起之法定遲延利息，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院於93年12月24日以93年度台上字第2603號民事裁定駁回上訴確定，有本院83年度重上字第165號判決、91年度上更㈢字第265號判決及最高法院93年度台上字第2603號裁定影本各1份附卷可稽（見原審卷第7頁至第22頁、第26頁至第34頁、第46頁至第47頁）。㈡又被上訴人於94年6月20日另向原審起訴，請求上訴人賠償300萬元，並加付法定遲延利息，經原審以94年度訴字第336號受理在案。嗣兩造於95年7月25日成立訴訟上和解，其和解內容為：「兩造就另案台灣高等法院91年度上更㈢字第265號請求承攬報酬事件，及本案一併達成和解。原告（即被上訴人）願給付被告（即上訴人）新台幣200萬元，給付方法為開立…支票三紙，當庭交予被告訴訟代理人收受無訛。被告（即上訴人）於一星期內撤回本院82年度執全字第129號假扣押案件之執行，及聲請撤銷本院82年度全字第139號假扣押裁定。兩造就本案及另案台灣高等法院91年度上更㈢字第265號之其餘請求均拋棄。訴訟費用各自負擔」，有該事件之和解筆錄影本1份存卷可參（見本院前審卷第61頁）。因本件訴訟繫屬時間為95年2月3日，在兩造成立上開訴訟上和解之前，而兩造就前開事件成立和解時，本事件尚於本院前審審理中，若兩造有意就本件訴訟一併成立和解，衡情應會於上開和解筆錄中予以載明，惟綜觀上開和解筆錄內容，並無隻字片語提及本件訴訟，是尚難認兩造間所成立之上開訴訟上和解包含上訴人之本件請求在內。㈢從而，被上訴人抗辯兩造間本事件之爭議，業經原審94年度訴字第336號事件成立訴訟上和解在案，上訴人不得再為本件請求云云，即非可採。貳、實體方面：一、本件上訴人主張：㈠被上訴人於69年間與訴外人甲○○（以下逕稱甲○○）在被上訴人所有，坐落新竹縣新豐鄉○○○段241-3、326-1、326-2及1512地號土地上合建房屋40棟，建案名稱為「財神工商中心」，甲○○於69年8月1日又將上開工程轉包予伊施作。詎伊自69年8月5日正式開工並依約施作後，因建築基地發生產權糾紛，致影響房屋之預售，甲○○即未依約給付工程款，經伊請求付款，甲○○遂將合建房屋中編號A26之房屋（未辦理保存登記，下稱系爭房屋）及其所坐落之基地即新竹縣新豐鄉○○○段241-3及1512地號土地（下稱系爭土地，上開241-3地號土地經重測後編為新竹縣新豐鄉○○段22地號，嗣該土地又分割出同段22-7地號；另上開1512地號土地經重測後編為新竹縣新豐鄉○○段23地號，嗣該土地亦分割出同段23-5地號，該23-5地號土地再分割出同段23-7地號，而系爭房屋目前係坐落於上開22-7、23-7地號內如附件所示斜線部分，係以系爭房屋單層面積除以該地段建築房屋之建蔽率計算後，得出面積為133.22平方公尺）移轉予伊，並折價158萬元抵付工程款。㈡嗣於81年3月3日，被上訴人與甲○○簽訂拋棄書，約定由被上訴人與伊結算工地之工程款，即由被上訴人承擔甲○○就上開工程款之債務，故被上訴人即負有移轉系爭土地所有權並交付予伊使用之義務。爰依債務承擔之法律關係，先位聲明求為命被上訴人將系爭土地分割後，將該部分土地所有權移轉登記與上訴人，並將該土地交付上訴人使用。倘被上訴人拒絕或不能將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，則依民法第226條規定，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，伊得請求與當時折抵之價金相當之金額即158萬元之損害賠償，爰備位聲明求為命被上訴人應給付上訴人158萬元，及自上訴人93年3月29日所提民事補充理由㈠狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語（第一審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。本院前審判決駁回上訴人之上訴，上訴人不服，上訴最高法院，經最高法院廢棄發回）。並上訴聲明：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應將坐落新竹縣新豐鄉○○○段241-3及1512地號土地內財神工商中心建案編號第A26號房屋所佔基地，面積133.22平方公尺之土地分割後，將所有權移轉登記與上訴人；⑶被上訴人應將前項土地交付上訴人使用；⑷前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人158萬元，及自原審補充理由狀㈠送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑶願供擔保請准宣告假執行（見本院上更㈠卷第271頁至第272頁）。二、被上訴人則以：㈠甲○○並未告知伊公司有將系爭房屋及所坐落之基地移轉予上訴人用以折抵158萬元工程款之事，且上訴人至今仍未提出證據證明之；又上訴人與訴外人李國政所簽訂之契約書非屬真正，縱認該契約書為真正，對被上訴人亦不生效力，且該契約之標的應僅限於系爭房屋，並不包括系爭土地在內。㈡伊公司與甲○○係合建房屋，在未完工前，建商與地主對房屋之歸屬，尚未分配，應屬共有，因此兩造若欲售房屋，需事先照會他造，徵得同意；又兩造間就上訴人之工程款及被上訴人之損害賠償請求權，已於原審94年度訴字第336號事件成立訴訟上和解，上訴人復為本件請求，顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：⑴上訴駁回；⑵如受不利之判決時，請准供擔保免為假執行。三、兩造不爭執之事項（見本院上更㈠卷第286頁反面至第287頁）：㈠被上訴人與甲○○於69年間，在坐落新竹縣新豐鄉○○○段241-3、326-1、326-2及1512地號土地上合建房屋40棟，甲○○又於69年8月1日將上開工程轉包予上訴人施作。㈡於81年3月3日，被上訴人與甲○○簽訂拋棄書，其第3條約定上開建築工地之工程款由被上訴人與上訴人依合約結算。㈢上開241-3地號土地經重測後編為新竹縣新豐鄉○○段22 地號，嗣又於94年12月27日分割增加同段22-5、22-6、22-7、22-8地號；上開1512地號土地經重測後編為新竹縣新豐鄉○○段23地號，嗣又於93年10月5日分割增加同段23-5、23-6地號，而上開23-5地號土地又於93年11月29日分割增加同所23-7、23-8地號。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年8月21日準備程序、99年2月9日言詞辯論時，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院上更㈠卷第186頁反面、第287頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭土地是否應由甲○○取得或其有處分權（因兩造主要爭執為系爭土地部分，故以下就系爭土地部分加以論述）？若有，則甲○○是否有權將系爭房屋及所坐落之系爭土地用以折抵上訴人工程款158萬元之情事？ ⒈上訴人主張被上訴人於69年與甲○○合建房屋，被上訴人為地主，甲○○為建商，基於合建分售之法律關係，兩者具有合夥性質，甲○○於房屋建造完成後就該房屋自得出售，房屋坐落之土地亦得代理地主向第三人出售，出售所得價款再依內部契約與地主分配，故甲○○對系爭房地自有處分權云云；被上訴人則抗辯本件工地為合建房屋，未完工前建商與地主對房屋之歸屬，尚未分配，應屬共有，因此兩造欲出售之房屋須事先照會他造，徵得同意等語。 ⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。查本件上訴人主張甲○○將編號A26房地以158萬元之額度移轉給予伊折抵工程款，158萬元係全部房地之價值乙節，為被上訴人所否認，揆之上開規定，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。 ⒊有關系爭土地是否應由甲○○取得或其有處分權部分：⑴甲○○與被上訴人合建房屋，甲○○為建商、被上訴人係地主，而系爭土地之所有權人為被上訴人乙節，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之新豐鄉○○段22、22-7、23、23-5、23-7地號土地登記謄本5份在卷可按（見本院前審卷第41頁至第48頁），故系爭土地並非甲○○所有之事實，甚為明確。 ⑵雖被上訴人前曾與甲○○合建房屋，惟合建房屋契約之法律關係，究係買賣、承攬、或上開二者之混合契約，或是如上訴人主張之合夥關係，應按合建契約之內容詳加審究後，才能加以判斷，進而釐清彼此之權利與義務。本件上訴人並未提出其他證據證明，率以被上訴人與甲○○合建房屋，被上訴人為地主、田明昇為建商，主張兩者間之合建契約係具有合夥關係云云，尚屬速斷。 ⑶至上訴人另主張甲○○於房屋建造完成後就該房屋自得出售，房屋坐落之土地亦得代理地主向第三人出售，出售所得價款再依內部契約與地主分配，故甲○○對系爭土地自有處分權云云。惟因系爭房屋所坐落之基地部分，若依上訴人所指係甲○○代理地主向第三人出售，則與買受人發生買賣關係者為地主，並非田明昇，如何能謂甲○○對系爭土地有處分權？故上訴人此部分主張，亦與法律規定未合。 ⑷從而，上訴人並未舉證證明系爭土地應由甲○○取得或甲○○對之有處分權，故上訴人此部分主張，即非可採。 ⒋甲○○是否有權將系爭房屋及所坐落之系爭土地用以折抵上訴人工程款158萬元部分： ⑴上訴人此部分主張最主要之證據為本院83年度重上字第165號判決理由欄第8項之記載，以及本院91年度上更㈢字第265號判決「事實及理由」欄第8項之記載（見原審卷第4頁、本院上更㈠卷第15頁、第273頁）。惟依本院83年度重上字第165號判決理由欄第8項記載：「上訴人得請求被上訴人給付之工程款為1,279 萬2,364元，已如前述，惟上訴人自承已收價款等款項158萬8,750元、100萬元、A26賣屋款158萬元應予扣除云云…，則扣除上開款項後，被上訴人應給付上訴人之工程款為862萬3,614元…」（見原審卷第17頁至第18頁）；又依本院91年度上更㈢字第265號判決之事實及理由欄第8項記載：「…上訴人可得請求之金額為579萬1,380元。扣除上訴人在本院更審前所認定應扣除之上訴人已收價款158萬8,750元、100萬元及A26房屋之賣屋款158萬元後，被上訴人尚應給付上訴人之工程款應為162萬2,630元…」（見原審卷第32頁），因依上開判決所載，僅足證明上訴人於該訴訟程序中自認其以系爭房屋出售後所得價金158萬元扣抵工程款，尚不足以證明甲○○有將系爭房屋及系爭土地移轉予上訴人，並折價158萬元以抵付工程款之事實。 ⑵另依甲○○於81年2月12日書立之授權書記載：「授權人：甲○○，被授權人：乙○○、陳柳雲。授權原委：本人因事務繁忙，無暇處理下列事項，特委任被授權人共同處理。授權事項：本人與地主東立企業股份有限公司（代表人丙○○）因合建坐落於新竹縣新豐鄉○○路○段財神工商中心（即新庄子段326-1、32 6-2、241-3、1512地號土地）興建40戶房屋事宜，茲授權委任被授權人全權代理本人㈠就未完工程部分繼續完工。㈡出售、收受價款（含已出售部分之未收價款在內）。㈢房地產權登記移轉過戶手續。㈣與地主交涉並行使合建契約所訂條款之權利義務。㈤有關前㈠至㈣項之一切必要事宜並授權予特別代理權」（見原審卷第157頁至第158頁）；又依甲○○於81年2月 15日所書立之委託書記載：「本人因事務繁忙，無暇照顧新豐鄉○○○○街40棟工程，特此委託工程承包商乙○○先生繼續開工完工，A1-A20已結清，A21-A4020棟未完工程代墊工程款，墊款另計利息，並將全部利潤50%作為陳君應得之報酬，…」（見原審卷第 159頁）。依上開授權書及委託書之記載，亦僅足證明甲○○有委託上訴人就上開合建房屋未完工部分繼續施工，並授權上訴人及訴外人陳柳雲共同代理出售合建房地及收受價金等事項，亦不足以證明甲○○有將系爭房屋及所坐落之系爭土地移轉予上訴人用以抵付158萬元工程款之事實。 ⑶又上訴人於原審審理時，即已自承：甲○○在81年2 月12日訂立授權書時將「房屋」交給我們折抵工程款等語（見原審卷第145頁筆錄）；且於本院83年度重上字第165號事件審理時，亦曾自陳「已收價金158萬8,750元為甲○○託我出賣A26號房屋後之價金抵本件工程款」，有兩造均提出上訴人於該事件84年6月7日準備程序時陳述之筆錄影本各1份在卷可憑（見本院上更㈠卷第119頁、第139頁；第242頁至第242頁之1 ）。上訴人亦僅敘及甲○○以A26號房屋折抵工程款，並未敘及一併以A26號房屋所坐落之系爭土地折抵工程款。 ⑷至上訴人主張系爭編號A26號房屋連同土地，依銷售價目表記載價格為145萬元，伊將之出售給訴外人李國政，總價為158萬元(含房地145萬元及土地增值稅 13萬元，合計158萬元)，足見伊所主張之158萬元係包括系爭土地在內云云，並提出價目表及其與李國政簽訂之委託建造房屋契約書各1份（見原審卷第101頁至第110頁），以及聲請訊問證人李國政為證。惟查： ①觀諸上開價目表雖記載編號A26號房屋總價款145萬元，惟依上訴人於原審所陳述，上開價目表係69年推出的價格（見原審卷第144頁），距離上訴人與李國政於81年2月21日簽訂委託建造房屋契約書之時間已相隔逾10餘年之久，此期間消費者物價指數既有調漲，故尚難以系爭房地於69年間之價目表，指迄81年間止，其價格亦屬相同，毫無調漲之情事。 ②且上訴人與訴外人李國政於81年2月21日僅簽訂委託建造房屋契約書，並未如同上訴人出售編號A11 房地予訴外人張惠婷、A12房地與訴外人徐昌榮；甲○○出售編號A7房地予訴外人許火爐、A9房地予訴外人張瓊霜、A18房地予訴外人古明財等人時，均就基地部分另有簽立預定土地代購契約書，並記載上訴人或甲○○受買方之委託，代買方向土地所有權人（註：指被上訴人）預購基地，以及代購土地之價格後，經地主（上開契約書內係由被上訴人之法定代理人丙○○簽名於其上）在預定土地代購契約書上同意簽字等情（見原審卷第113頁至第141頁、本院上更㈠卷第66頁至第74頁）。是以上訴人與訴外人李國政於81年2月21日簽訂委託建造房屋契約書第3條既記載：「本『房屋委建總價款』：計新台幣145萬元正，建材規格如附件」乙節，並於契約書後書立「土地增值稅由甲方(註：指李國政)補貼新台幣13萬7,000元」等情（見原審卷第102頁至第110頁），均未提及系爭A26房屋坐落基地之價格，即難認上訴人與訴外人李國政於81年2月 21日簽訂之委託建造房屋契約書中之房屋委建價款即係包含系爭土地之價格在內。 ③另參上訴人與訴外人李國政於81年2月21日簽訂上開委託建造房屋契約書後未幾，旋於81年3月1日與訴外人葉長進就編號A26號房屋及坐落新竹縣新豐鄉○○○段241-3地號系爭土地，以買賣總價款300萬元訂立不動產買賣契約書，有該不動產買賣契約書影本1份存卷可考（見原審卷第111頁至第112頁）。若編號A26號房屋及系爭土地價格確如上訴人所述於81年2月21日僅價值158萬元，應無僅達1週交易價格即飆漲幾達1倍高達300萬元之理。足見上訴人主張編號A26號房屋及系爭土地於81年間之全部價值共為158萬元云云，尚與當時市場交易價格有悖，難以採信。 ④雖證人李國政於本院前審時到庭證稱：上開買賣契約係買A26號之房屋包含土地云云（買本院前審卷第92頁反面），惟因其與上訴人僅簽訂「委託建造房屋契約書」，且於該契約書第3條載明「本房屋委建總價款計新台幣壹佰肆拾伍萬元，…」，均未敘明土地之價款；以及該契約書最後雖有「土地增值稅由甲方補貼新台幣壹拾參萬柒仟元」等記載，惟上開記載係有關土地增值稅之約定，與土地價款相差甚多，以及前所述之客觀情形等，本院認證人李國政證述其與上訴人簽訂之「委託建造房屋契約書」係包含房屋與系爭土地云云，尚非可採。 ⑸至上訴人另主張，依另案台灣省建築師公會於86年2 月5日鑑定報告資料可知，系爭編號A26號房屋完成比例約為百分之81.65，總工程款約為116萬1,126元，低於本件折抵金額158萬元，益證158萬元確係包括土地價格在內云云。惟參諸台灣省建築師公會於86年1 月20日出具之鑑定報告書中既補充說明：「本鑑定案之鑑定標的物自69年6月20日開工迄今已有16年餘，雖經多次現場會勘很多地方已遭毀損及破壞，當初基於認定上之困擾，雙方同意以提供共同認可之圖面及配合現場會勘做為計算之依據」等語（見原審卷第74頁），足見台灣省建築師公會鑑定當時系爭房屋既遭毀損及破壞，乃以兩造共同認可之圖面及配合現場會勘做為計算之依據，難認此即為系爭房屋先前完工時之價值，且因上開鑑定報告係鑑定上訴人施作工程已完成部分之面積，並據而估算上訴人得請求被上訴人給付之工程款金額，亦難據此認為屬系爭房屋客觀之交易價值，是上訴人以其得請求系爭A26號房屋之工程款為116萬1,126元，並據此認為上開金額亦為系爭房屋先前之市場交易價值，即難採信。故上訴人主張系爭房屋經台灣省建築師公會鑑定之價格既低於158 萬元，足見甲○○將A26號房地以158萬元折抵工程款，應包括系爭土地價值在內云云，亦屬無據。 ⒌綜上，上訴人主張甲○○以編號A26號房地按158萬元價格予伊折抵工程款，係包括系爭土地在內乙節，前經本院前審及本院審理時均曾諭知上訴人應提出相關之證據證明（見本院前審卷第79頁、第85-1頁、本院上更㈠卷第第53頁、第178頁反面筆錄），惟上訴人均無法再提出證據證明其之主張屬實，本件自難僅憑上訴人於他案之陳述，即認其之主張屬實。至上訴人前曾聲請訊問證人甲○○，惟經本院通知證人應於98年5月26日下午2時45分、98年7月10日上午10時、98年8月21日上午9時30 分到庭作證，均經合法通知，有送達證書3份存卷可參（見本院上更㈠卷第160頁、第176頁、第182頁），惟證人甲○○均未到庭，嗣後上訴人亦捨棄此部分調查證據之聲請（見本院卷第186頁筆錄），附此說明。㈡被上訴人於81年3月3日與甲○○簽訂拋棄書，於第3條約定：「工地工程款由甲方（即被上訴人）與包工乙○○（即上訴人）合約結算」，所指為何？ ⒈上訴人主張甲○○以編號A26號房地抵付工程款158萬元，此為工程款給付義務之一部分，而依拋棄書第3條約定，伊得請求被上訴人移轉系爭土地之所有權云云；被上訴人則抗辯伊公司從未同意甲○○以A26號房地折抵工程款，自毋庸移轉系爭土地等語。 ⒉被上訴人對其於拋棄書內簽名之事實，並不爭執（見本院上更㈠卷第206頁至第207頁、第263頁反面筆錄），被上訴人與甲○○雖於拋棄書第3條內約定：「工地工程款由甲方（即被上訴人）與包工乙○○（即上訴人）合約結算」，惟拋棄書內，並無甲○○將系爭房屋及所坐落之系爭土地用以折抵上訴人工程款158萬元之記載。 ⒊雖被上訴人應依拋棄書第3條約定，承擔甲○○對上訴人之工程款債務乙節，業經本院83年度重上字第165號理由第4點、91年度上更㈢字第265號事實及理由欄第4 點審認在卷（見原審卷第13頁、第28頁）。惟因系爭土地屬被上訴人所有，為兩造所不爭執；而系爭A26號房屋坐落之系爭土地是否應由甲○○取得或其有處分權，以及甲○○是否有權將系爭房屋及所坐落之系爭土地用以折抵上訴人工程款158萬元等節，上訴人均無法舉證證明，已如前述。再而，拋棄書第4條明定：「民國81 年3月3日以前乙方（甲○○）對外所定合約，未經甲方（即被上訴人）認可者，與甲方無涉，應由乙方自行負責」，而上訴人主張甲○○將系爭房屋及所坐落之系爭土地用以折抵上訴人工程款158萬元之行為係在上開拋棄書簽立之前，且被上訴人否認曾知悉或同意甲○○以A26號房地折抵工程款之情事，而上訴人亦無法舉證證明其所主張之上開事實。故被上訴人抗辯，縱然甲○○確有上開行為，依拋棄書第4條之約定，應由甲○○自行負責乙節，即非無據。 ⒋從而，上訴人主張依拋棄書第3條約定，被上訴人應承擔債務，故伊得請求被上訴人移轉系爭土地云云，亦非可採。㈢上訴人先位聲明之請求權基礎為何？證據為何？是否有理由？本件上訴人之先位聲明係依債務承擔之法律關係主張乙節，業據上訴人陳述明確（見本院上更㈠卷第203頁、第263頁、第272頁）。惟上訴人無法證明系爭土地已由甲○○ 取得或其有處分權，以及甲○○已將A26號房屋及所坐落之系爭土地用以折抵上訴人工程款158萬元之事實，故上訴人先位聲明，訴請被上訴人應將系爭土地辦理分割後移轉登記與上訴人，以及請求被上訴人將系爭土地交付上訴人使用云云，均屬無據。㈣上訴人備位聲明之請求權基礎為何？證據為何？是否有理由？本件上訴人之備位聲明係主張甲○○將編號A26號房地以 158萬元之額度移轉予伊，以抵工程款，係屬抵銷，而抵銷為形成權之行使，故伊得請求被上訴人將系爭土地移轉登記予伊，並非主張工程款債務之承擔乙節，亦據上訴人陳述明確（見本院上更㈠卷第203頁、第227頁、第275頁至第276頁之書狀）。惟被上訴人對上訴人既不負移轉系爭土地所有權之義務，其拒絕為該項給付，即無債務不履行之情事，故上訴人備位之訴主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，伊得依民法第226條規定，請求與當時折抵之價金相當之金額即158萬元之損害賠償及加付遲延利息云云，亦屬無據。五、綜上所述，上訴人先位之訴依據債務承擔之法律關係，請求被上訴人將系爭土地辦理分割後移轉登記與上訴人，及請求被上訴人將系爭土地交付上訴人使用，為無理由；又被上訴人對上訴人既不負移轉系爭土地所有權之義務，其拒絕為該項給付，亦無債務不履行之情事，故上訴人備位之訴依據民法第226條規定，請求被上訴人給付158萬元，並加付法定遲延利息，亦為無理由，均不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。至被上訴人聲請訊問證人陳國禧、張堂麟乙節（見本院上更㈠卷第166頁之書狀、第178頁反面之筆錄），因本件事證已臻明確，核非必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 99 年 3 月 9 日民事第十六庭審判長法官王聖惠法官呂淑玲法官邱瑞祥正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 99 年 3 月 10 日書記官明祖星附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度上更㈠字第36號

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