97年度勞上易字第94號｜民事：給付薪資｜裁判日期：100 年 08 月 23 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　97年度勞上易字第94號上　訴　人　侯正輝訴訟代理人　劉素吟律師上　訴　人　基泰營造股份有限公司法定代理人　洪清森訴訟代理人　陳建勳律師複代理人　　張弘明律師上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國97年 8月28日臺灣士林地方法院96年度士訴字第6號第一審判決各自提起上訴，上訴人侯正輝並為訴之追加，本院於100年8月2日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人侯正輝後開第二項之訴部分、暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，上訴人基泰營造股份有限公司應再給付上訴人侯正輝㈠於民國九十二年六月至同年八月止之薪資新臺幣貳萬貳仟叁佰零玖元及自民國九十二年九月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息、㈡於民國九十二年九月至九十六年七月止，如附表三上開期間各期「基泰公司應給付金額欄」所示之金額、及上開各期「遲延利息起算日」欄之日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。上訴人基泰營造股份有限公司應另給付上訴人侯正輝如附表四自民國九十六年八月至九十六年十二月各期「基泰公司應給付金額欄」所示之金額，及自上開各期「遲延利息起算日」起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人侯正輝其餘之上訴及追加之訴均駁回。上訴人基泰營造股份有限公司之上訴駁回。第一、二審及追加之訴訴訟費用由上訴人基泰營造股份有限公司負擔百分之十五，餘由上訴人侯正輝負擔。事實及理由壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1項準用第255條第1項第2款之規定自明。經查本件上訴人侯正輝於原審原僅請求自民國92年5月21日起至96年8月20日止之薪資新臺幣（下同）1,974,857元，嗣於本院其主張上開金額計算錯誤，自92年5月至96年7月之正確金額應係1,980,757元，扣除原審判決上訴人基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）應給付之46,074元，基泰公司尚應給付1,934,683元，故而上訴請求基泰公司給付1,934,683元（見本院卷二第86頁背面、5-7頁）。繼侯正輝又於本院追加請求96 年8月至100年6月之薪資共188萬元。侯正輝於本院所為追加，乃係基於同一基礎事實向基泰公司請求薪資，其訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，核與前開規定相符，其所為追加應予准許，合先敘明。貳、實體方面一、上訴人侯正輝起訴主張： (一)上訴人侯正輝自92年2月7日起任職於上訴人基泰公司，擔任工程管理員乙職，於92年5月8日傍晚基於工地主任陳祥榮之指示，與基泰公司工地副主任張光良、業主代表鐘承慶及下包承商代表曹日寶、鄧祥泰、李顏旭等人餐敘，討論工程進度事宜，上訴人並先行墊付高達43,000元之費用。當晚之餐敘結束後，訴外人張光良駕車搭載鐘承慶與上訴人返回工地，詎返回工地途中因張光良酒後駕車疏於注意致發生車禍，造成侯正輝身受重傷，侯正輝係因執行職務而致傷病，且系爭事故發生後，基泰公司多次出具相關文件申請書，代侯正輝向勞工保險局（下稱勞保局）請領職業災害保險給付，本件應屬職業災害。基泰公司於92年8月4日侯正輝職災之醫療期間為解僱行為，而侯正輝並無任何可歸責、或違反勞動契約、工作規則之情事，又基泰公司之解僱亦違反最後手段原則，基泰公司解僱伊乃不合法。 (二)侯正輝於97年2月7日受僱於基泰公司，同年5月8日即發生本件車禍事故，故僅於92年3、4月份領有足月薪資，每月固定基本薪資為4萬元。又侯正輝於事故發生後，僅於92年6月領取薪資25,143元，除尚有該月薪資l4,857元仍未領取外，自92 年6月份起迄今，侯正輝亦均未領得任何薪資，爰依勞基法第59條第2款及僱傭契約之法律關係，請求基泰公司給付自92年5月至96年7月之薪資。並聲明：（一）基泰公司應給付侯正輝201萬4,857元，及其各期之遲延利息（二）願供擔保請准宣告假執行。（原審判決被上訴人應給付上訴人46,073元及其遲延利息，並駁回侯正輝其餘請求。兩造均就其敗訴部分聲明不服，分別提起上訴。侯正輝另於本院追加請求自96年8月至100年6月之薪資共188萬元。並為上訴暨答辯聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，基泰公司應再給付侯正輝193萬4,683元，及如附表一所示各金額應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）基泰公司應再給付侯正輝188萬元，及如附表二所示各金額應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、上訴人基泰公司則以：侯正輝於92年5月8日晚間所參加之宴飲與執行基泰公司職務無關，其因車禍所受傷害，非屬職業災害。且侯正輝與業主及承包商私下飲宴、治遊，已違反基泰公司人事規章第4條倫理規範第2項⒈⒍⒑款且情節重大，基泰公司已依人事規章第4條第3項第1款及勞基法第12條第1項第4款規定，於92年8月4日寄發律師函通知侯正輝自92年8月6日起終止勞動契約，且侯正輝發生車禍斯時仍在「試用期間」，而「試用期間」之法律性質為保留契約終止權，基泰公司於「試用期間」解僱侯正輝，並無違反最後手段性原則、懲戒相當原則、或平等原則，故侯正輝請求給付薪資乃屬無理由。又侯正輝於93年4月15日遭基泰公司拒絕回復工作後，即得以其專業營造知識於其家族公司工作，卻故意不工作，顯係故意怠於取得利益；另侯正輝自96年至100年間均有轉向他處服勞務而取得利益，依民法第487條之規定，其得請求之薪資應扣除其轉向他處服勞務而取得之利益、故意怠於取得之利益、及因不服勞務所減省之交通費、膳食費。並聲明：（一）原判決不利於基泰公司部分廢棄；（二）上廢棄部份，侯正輝於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；（三）侯正輝之上訴及追加之訴均駁回。三、兩造不爭執事項 (一)侯正輝自92年2月7日起受僱於基泰公司，擔任工程管理員乙職，試用期間6個月。侯正輝於92年5月8日留守工地期間，與訴外人即基泰公司員工張光良、業主代表鍾承慶、下包承商代表曹日寶、鄧祥泰、李顏旭等人飲宴後，再續攤往MODEL KTV飲酒消費，由侯正輝付款43,000元，於翌日凌晨0時40分許，侯正輝乘坐張光良所駕駛之營業小客車，行經國道1 號公路北上16公里處發生車禍，受傷住院治療。 (二)侯正輝自92年5月9日受傷後，向基泰公司請假，92年5月9日至92年5月17日間住院治療，92年5月18日至92年8月6日基泰公司終止勞動契約時為門診治療。 (三)基泰公司於92年8月4日以勳法字第92042號律師函（下稱系爭律師函），以侯正輝於92年5月8日晚上至9日凌晨值班時間，與業主及承包商私下飲宴、治遊，違反人事規章第4條倫理規範第2項⒈⒍⒑款且情節重大，依人事規章第4條第3 項第1款及勞動基準法第12條第1項第4款規定，通知自92年8月6日起終止與侯正輝間之勞動契約，並於同年月6日公告。(四)依原審卷一第24-25頁基泰公司給付侯正輝之薪資表內容： 1.92年2月7日至92年2月28日給付總額31,427元（扣除勞健保、福利金後，實領30,314元，已匯入侯正輝帳戶） 2.92年3月1日至92年3月31日給付總額40,000元（扣除勞保 521元、健保547元、福利金194元後，實領37,558 元，已匯入侯正輝帳戶） 3.92年4月1日至92年4月30日含加班費給付總額42,030元（扣除勞保521元、健保547元、福利金210元後，實領40, 752元，已匯入侯正輝帳戶） 4.92年5月1日至92年5月31日給付總額41,500元（扣除勞保 521元、健保547元、福利金178元、其他扣款5,900元後，實領34,354元，已於92年6月2日匯入侯正輝帳戶） 5.92年6月1日至92年6月30日給付總額25,143元（扣除勞保 521元、健保547元、福利金126元後，實領23,949元，已於92年7月1日匯入侯正輝帳戶）（見本院卷二第2頁背面至第3頁） (五)侯正輝在車禍後，於93年4月15日向基泰公司請求回復工作（見本院卷二第3頁背面至第4頁、本院卷一第228頁勞資爭議調解會紀錄）。四、本院之判斷 (一)上訴人侯正輝因車禍受傷並非為職業災害 1.按勞工保險條例所稱職業災害，係指被保險人執行職務而致傷害或職業病不能工作。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件侯正輝主張其於本件車禍中受傷係屬職業災害，惟基泰公司否認之，準此，侯正輝自應就其主張其係因「執行職務」導致車禍受傷乙節，負舉證之責。 2.經查： ⑴證人鄧祥泰於另案臺灣士林地方法院93年度訴字第782號（下稱第782號）案中證稱：「我是祥泰工程行負責人， 92 年5月8日當時我有和侯正輝、張光良等人在海產店用餐，和我平行包商曹日寶，因在201靠進203車站部分完工，為了慶祝完工大家一起聚餐，上開工程也是基泰公司下包給曹日寶的工程，當日除了慶祝他完工外，並沒有討論其他公事，聚餐完之後我就回工地」、「我不清楚完工酒是公事或是私事，可以去也可以不去」、「當天是曹日寶請客，除了業主、包商外沒有其他人」、「因為當天到的人很少，203工地只有侯正輝一人到，其他兩人請假，故打電話邀張光良來聚餐」「我沒有去（續攤）」等語（見原審卷一第59-60頁）。其證詞核與當日亦參與聚餐之證人李顏旭於臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第10499 號過失傷害刑事案件警詢時陳稱：「我於5月8日18時許與侯正輝、曹日寶、鍾承憲及經理鄧祥泰，於世將海產店『慶祝曹日寶先生工程完工』」等語相符。另證人即基泰公司工地主任陳祥榮亦在上開案件中證稱：「當天下午2、 3點左右總工務所打電話通知業主，鐵路改建工程局要開會，所以我就回去開會，4點多我回去拿東西，並遇到侯正輝，侯正輝告訴我業主找吃飯，我說不能去，如果業主一直找，就叫業主打電話給我，後來我就回家了，7點多侯正輝打電話給我說他在海產店和業主吃飯，我就問侯正輝，你為何去那邊，他就把電話拿給業主鍾承憲聽，鍾承憲問聚餐為何不來，我說家裡有事，就掛了電話，10點多時侯正輝有打電話給我，說他們有續攤，問我要不要去，我問他為何又要去，他又把電話交給鍾承憲聽，鍾承憲叫我去，我說不行」、「原則上與業主吃飯一定是經理安排，並由公司指示才行」等語（見原審卷一第63頁）。是依上述，證人鄧祥泰已證稱：當天是基泰公司之下包曹日寶為慶祝其完工而請客，並沒有討論其他公事，到的人很少，可以去也可以不去等情；而證人陳祥榮則證稱：侯正輝於晚間7點多於電話中告訴伊正在海產店和業主吃飯時，伊已質問侯正輝為何去那邊，到了晚上10點多正輝又打電話說有續攤，伊又問侯正輝為何又要去等語，足見該日晚間之第一場在海產店聚餐，係被上訴人之下包曹日寶所邀，純屬私人邀宴行為，受邀者可去可不去，侯正輝受邀前去顯與其執行職務無關，侯正輝主張其是受工地主任陳祥榮之指示去聚餐討論工程進度事宜云云，完全未舉證以實其說，顯屬無稽。其次，前述曹日寶所邀之聚餐結束後，侯正輝與張光良、鍾承憲，又續攤前住MODEL KTV飲酒，該續攤則連原參與第一場聚餐之證人鄧祥泰亦未去，益證侯正輝係因自己一時所好而前往續攤，又侯正輝係因續攤飲酒完畢乘坐張光良所駕之車輛而發生車禍，準此，侯正輝主張其係因執行職務致傷云云，更屬無稽。 ⑵侯正輝固主張：證人鄧祥泰為基泰公司之下包商祥泰工程行之負責人、證人李顏旭受僱於祥泰工程行、另證人陳祥榮受僱於基泰公司，其等證詞不可採云云。惟查，上述證人之證詞互核均相符，證人鄧祥泰、李顏旭既僅為基泰公司之合作廠商，衡情，其二人當無甘冒偽證罪責而為不實證述之理？又證人陳祥榮雖受僱於基泰公司，惟其於侯正輝多次電話告知業主力邀找陳祥榮參加聚餐、續攤飲酒之際，陳祥榮仍未前往參加，益足見上開聚餐、續攤可自由參加或不參加，侯正輝空言主張上開證人之證詞不可採，實無足採。 ⑶侯正輝又稱：事故發生時為其值班期間，以其職務之低微，若非受基泰公司主管指示，其斷無可能自行離開工區，甚至不斷致電予主管陳祥榮；且伊當晚值班，事後亦未被基泰公司記曠職，伊和張光良參加聚餐亦均未遭基泰公司懲處，足認伊係受基泰公司主管指示參加聚餐云云。惟查，上開聚餐可自由選擇是否參加，已據前開證人證述如上，而在工程界常有下包商宴請業主之陋習，此為眾所周知之事實，斯日因基泰公司之下包商曹日寶作東邀宴，侯正輝選擇前往，並恃基泰公司之業主鐘承慶力邀而不斷致電主管陳祥榮，惟上開事實尚不足證明侯正輝係受公司主管指示而前往參加聚餐。又侯正輝於聚餐當日即發生車禍嚴重受傷，衡諸常情，若基泰公司仍記其曠職或加以懲處，實不盡人情，準此，此事實亦不足反推論侯正輝係受基泰公司主管之指示而參加聚餐。 ⑷侯正輝雖主張：基泰公司多次出具之勞工保險職業傷病門診就診單、勞工保險被保險人公出途中發生事故而致傷害證明書、及勞工保險給付申請書、核定通知書等，其上均載明侯正輝係因公出而發生車禍，足見侯正輝於本件係屬職業災害云云。惟查侯正輝並非因執行職務而車禍受傷已如前述，上開基泰公司所出具之文件，衡情，僅係基泰公司原認為侯正輝並非向其請求職災給付，為方便侯正輝向勞保局請領相關給付所出具，此由附於原審卷一第20頁之基泰公司律師函記載：「自九十二年五月中旬以來，本公司一直以為侯正輝君係因個人因素車禍受傷而請病假迄今，故持續依照勞基法之規定核給假期及計付工資」等語即明，迨侯正輝亦向基泰公司主張職災補償時，基泰公司始感有異，而通知勞保局本件並非職業災害，勞保局查明後乃改依普通傷害辦理。雖侯正輝對勞保局之核定不服申請審議，惟勞工保險監理委員會亦認勞保局之核定並無不當，而駁回侯正輝之申請，上情有勞保局函、勞工保險監理委員會審議勞工保險爭議事項審定書附卷可佐（見原審卷二第163-164頁、原審卷三第25-28頁），侯正輝既未舉證證明其係因執行職務而致發生車禍受傷，且勞保局亦已認定本件非職業災害，故自難僅以因基泰公司之誤認致出具前開形式上之書面資料，即遽認侯正輝就本件係屬於職業災害。 ⑸侯正輝又主張：其為基泰公司於該工地之零用金保管人，且其於續攤飲酒墊付4萬餘元，約其一個月薪水，若非執行公務，其焉可能墊付如此高金額之花費，對其無任何好處云云。惟查，侯正輝就其為基泰公司於該工地之零用金保管人乙節，並未舉證以實其說，侯正輝因續攤飲酒支付費用4萬餘元，乃其消費行為始然，況證人吳珂已證稱：系爭工地於92年5月間之零用金保管人為廖學毅，非侯正輝（見本院卷一第218頁背面），故侯正輝之主張顯無足採。 3.綜上，侯正輝未能舉證證明其於92年5月8日晚係為執行職務參加聚餐、續攤飲酒而發生車禍受傷，本件自不適用勞動基準法第59條第2款及第61條第2項之規定，其依前開規定請求工資補償，尚屬無據，應予駁回。 (二)基泰公司終止與侯正輝之僱傭契約並不合法 1.按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約；雇主依前項第4款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1項第4款及第12條第2項分別定有明文。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱程度之衡量標準（最高法院97台上825、95台上2465、1492號判決參照）。準此，勞工違反勞動契約或工作規則是否「情節重大」，應就其具體情事而為判斷。 2.經查，基泰公司於原審提出之人事規章第10條第3項第1款、第5款、第3款規定：「未經請假或假滿未續假，而擅自不到職者，均以曠職論。」、「曠職一律扣薪方式處理」、「無故連續曠職三日或全月累計無故曠職六日，逕以免職且無任何補償」（見原審卷二第101頁）、另第14條第2項規定：「員工未辦妥請假手續、未事前報備而擅離職守、或假期已滿未能銷假或續假者，均視為曠職。曠職一律以其曠職時數之三倍處罰，如曠職一天即以三天計，總務部並將曠職同仁姓名併同請假總表公佈」（見原審卷二第104頁）。準此可知縱侯正輝於車禍發生日當晚輪值留守工地，其參加下包商曹日寶之邀宴固有不該，惟依前述基泰公司所公布之工作規則，侯正輝之行為僅可視為曠職一次，且應以扣薪方式處理，又依前述規定，須「連續曠職三日」才逕予免職。 3.基泰公司雖於92年8月4日寄發系爭律師函，以侯正輝於92年5 月8日晚上至9日凌晨值班時間，與業主及承包商私下飲宴、冶遊，違反人事規章第4條倫理規範第2項⒈⒍⒑款且情節重大，依人事規章第4條第3項第1款及勞基法第12條第1項第4款規定，通知侯正輝自92年8月6日起終止勞動契約。（見原審卷一第20至23頁）。惟依勞基法第12條第1項第4款之規定終止勞動契約，須以「情節重大」為要件，已如前述，又勞基法之規定，係法定之最低勞動條件，上開基泰公司之人事規章，倘其規定較諸勞基法之規定對勞工更加不利，該規定乃屬無效。查基泰公司人事規章第4條倫理規範第2項固規定：「凡任職公司人員，不論職位高低，皆必須『排除』或『迴避』以下行為：第1款：本人或近親接受來往廠商之財務饋贈、無償性服務、或超越工作需要之飲食或娛樂招待，及任何明示、暗示、默認上述行為之語言或動作；第6款：利用勤務時間辦理私事，或兼從事其他行業；第10款：個人之交友、債務、兼差、參與活動等私人言行妨礙其任務之執行或公司之運作，或造成公司名譽或形象受損」等。經核上開倫理規範所規定之行為樣態範圍廣泛、抽象，核僅係一般概括性之行為規範；又基泰公司之人事規章第4條第3項第1 款雖亦規定：任何違背倫理規範皆視為自動辭職之表示，除任由公司處分或解僱外，並承擔因違背所造成之一切法律責任。惟依上開規定，如不分情節輕重，不論勞工違背何種倫理行為規範，皆視為勞工自動辭職，且任由公司處分或解僱，此顯然違反勞基法第12條第1項第4款須以「情節重大」為要件之規定而不利於勞工。本件侯正輝於92年5月8日晚參加下包商曹日寶之邀宴固違背上開倫理規範，惟衡諸常情，斯日基泰公司之下包商曹日寶因完工而邀宴慶祝，此種邀宴於工程界並非罕見，此斟諸附於原審卷一第20、21頁之基泰公司律師函記載：「自九十二年五月中旬以來，本公司一直以為侯正輝君係因個人因素車禍受傷而請病假迄今，故持續依照勞基法之規定核給假期及計付工資」、「頃獲侯君以九十二年七月二十一日新莊民安郵局第一七二號存證信函略謂：『．．．為因公受傷』，請求給予公傷病假及職災補償，深為訝異」等語，即可知基泰公司於侯正輝受傷初始，原亦認侯正輝所參加之邀宴無可厚非，故未立即對侯正輝終止勞動契約，迨侯正輝以存證信函請求基泰公司給付職災補償時，基泰公司始寄發系爭律師函以前述侯正輝違反倫理規範之理由終止勞動契約，然參酌前述，基泰公司之解僱與侯正輝之違規行為在程度上並不相當，基泰公司之解僱並不符合勞基法第12條第1項第4款之「情節重大」要件，亦不符合最後手段性原則，故基泰公司以系爭存證信函對侯正輝終止勞動契約，乃不合法。 4.基泰公司雖辯稱：侯正輝發生車禍斯時仍在「試用期間」，而「試用期間」之法律性質為保留契約終止權，該公司於「試用期間」解僱侯正輝，無最後手段性原則之適用云云。惟經本院函詢勞委會，據勞委會函覆：「查勞基法施行細則原有『試用期間』之規定，業於86年6月12日刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，得自由約定合理試用期間；但試用期內或屆滿時，雇主仍應有勞基法第11條、第12條或第13條但書規定情事始得終止勞動契約。基上，現行勞基法已無試用期間規定，雇主終止契約當應符合前揭法定事由。至『最後手段性原則』、『懲戒相當性原則』之限制，當須視實際個案之狀況，由司法機關判斷之」，此有該勞委會100年5月11日勞資2字第1000013088號函附卷可稽（見本院卷二第61頁），準此，現行勞基法既已無試用期間之規定，基泰公司辯稱該公司於「試用期間」內解僱侯正輝，無最後手段性原則之適用云云，顯無足採，附此敘明。5.又依勞基法第12條第2項之規定：雇主依同條第1項第4款之規定終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起三十日內為之。而查，基泰公司之工地主任陳祥榮於第782號案已證稱：當日下午四點多伊遇到侯正輝，侯正輝已告知業主找吃飯，到了晚上七點多，侯正輝復打電話告知陳祥榮其在海產店和業主吃飯，另在晚間十點多時，侯正輝亦再打電話予陳祥榮說有續攤等語（見原審卷一第63頁），足見基泰公司至遲於系爭車禍事故發生之隔日（92年5月9日）即可經由工地主任陳祥榮知悉侯正輝違反基泰公司之人事規章第4條倫理規範第2項之情節；又依侯正輝所提出92年6月25日基泰公司副總經理林家煌與侯正輝之妻謝秀青的對話錄音譯文內容，亦可知基泰公司於92年6月25日以前即已知侯正輝之前開違反情事（見本院卷一第192頁），乃基泰公司遲至92年8月4日始寄發系爭律師函終止勞動契約，顯已逾30日之除斥期間，故基泰公司終止勞動契約並不合法。 (三)侯正輝得請求之薪資 1.按「勞工因疾病得請假，請假應給之假期期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之」，勞動基準法第43條定有明文。又按勞工請假規則第4條第1項規定：「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假。一、未住院者，1年內不得超過30日。二、住院者，2年內合計不得超過1年。三、未住院傷病假與住院傷病假2年內合計不得超過1年。」；同條第2項規定：「普通傷病假1年內未超過30日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之」，此有行政院勞工委員會97年6月4日勞動2字第0970013964號函可稽。 2.依前述，侯正輝於92年5月8日夜間發生車禍受傷，係因其私下參加邀宴及續攤回家時搭乘訴外人張光良所駕車輛車禍所致，故侯正輝因車禍受傷於其治療或休養期間，應得向基泰公司請「普通傷病假」；另基泰公司於92年8月4日寄發系爭律師函對侯正輝終止勞動契約乃不合法（理由亦如前述），故兩造間之僱傭關係應仍存在，侯正輝得依勞基法之相關規定或兩造間之約定，向基泰公司請求給付薪資。又查：依前開勞工請假規則第4條第2項之規定：普通傷病假1年內「未超過30日」部分，工資折半發給；而依上開規定之反面解釋，普通傷病假若「超過30日」則不給薪（侯正輝就上開普通傷病假之給薪解釋並無意見，見本院卷一第147頁）。惟侯正輝主張：基泰公司於92年6月25日與侯正輝達成（車禍受傷後）前三個月給付全薪、後三個月給付八成薪之合意，並提出錄音光碟（附於原審卷一第105頁）及譯文（附於本院卷一第189頁-202頁）為證，基泰公司雖否認兩造間有上開合意，然並未爭執其副總經理林家煌有於92年6月25日與侯正輝及侯正輝之配偶謝秀青在基泰公司會面、暨林家煌斯時提議半年內留職八成薪、超過半年則留職停薪之事實（見本院卷一第177頁背面至第178頁）。又基泰公司雖爭執上開光碟錄音內容之完整真正，惟其嗣並不爭執附於本院卷一第189頁至202頁之譯文內容與光碟之內容相符（見本院卷一第217頁背面）。本院綜覽上開譯文全文語意連貫，且係林家煌先提議留職留薪「要有一個期限」，此核與基泰公司自承林家煌斯時提議半年內留職八成薪、超過半年則留職停薪之內容相符；又證人即侯正輝之妻謝秀青於本院證稱：上開光碟之內容乃伊與基泰公司副總經理林家煌之對話，斯日基泰公司通知侯正輝與伊至基泰公司，在基泰公司會議室內，侯正輝斯時嘴巴仍因治療被鐵絲綁住無法發言，由伊代理發言，基泰公司之副總經林家煌本來提出三個月留職全薪，後來伊因侯正輝開刀開到臉的下半部分及腦，怕三個月不夠，於是跟林副總經理說半年，林副總經理就說如果半年薪資要打八折，俾鼓勵侯正輝趕快好起來回來上班，斯時伊與侯正輝有同意此條件，且林副總說若六個月以上沒有好會專案處理等語（見本院卷一第185頁），綜合上情，應認上開錄音光碟及譯文之內容並非虛偽；又觀諸上開錄音對話將結束之際，基泰公司之林家煌副總經理確有稱：公司就是先以契約關係這種方式來處理，半年發八成薪，若超過這個時間就留職停薪，這半年時間是給侯正輝一個壓力，半年還沒有辦法好的話，再專案處理等語（見本院卷一第201-202頁），而謝秀青則在林家煌談及上段內容時稱「這樣喔，好」、「嗯嗯」等語（見本院卷一第202頁），堪認兩造間確有達成「前半年八成薪、半年後則留職停薪，再專案處理」之合意（註：侯正輝主張兩造合意係前三個月全薪，後三個月八成薪，顯與錄音內容不符，並不足採）。至基泰公司雖復辯稱：林家煌副總經理無人事聘任薪資決定權，亦未被授權云云。惟查，基泰公司自承林家煌斯時為基泰公司之副總經理，且於92年6月25日該日既係基泰公司通知侯正輝去基泰公司，復由林家煌出面與侯正輝洽談上開內容，則基泰公司辯稱林家煌副總經理斯日未被授權云云，顯不可採，附此敘明。 3.復查，兩造均不爭執：侯正輝自92年2月7日起受僱於基泰公司，而依基泰公司所提出之「92年3月至92年5月」之薪資明細給付表可知，事故前「上該三個月」基泰公司給付侯正輝之薪資，如侯正輝未受傷，至少應如92年3月1日至92年3月 31日之薪資計算方式－即薪資明細給付總額40,000元（底薪、加管理責任津貼、加工地管理責任津貼、再加上特別責任勤務津貼），再扣除勞保521元、健保547元、福利金194元，實領37,558元之事實（見本院卷二第3頁至第3頁背面），準此，堪認若侯正輝未受傷，其於基泰公司在92年5月以後之薪資，至少應仍如前述為每月40000元（至於侯正輝於92 年2月因甫到職未滿足月，故其該月薪資金額較低，不應列入核算侯正輝之月薪，併此敘明）。 4.依上述，若侯正輝未受傷，其於基泰公司自92年5月以後之薪資，應為每月4萬元，若以其八成計算，侯正輝於事故發生後六個月可向基泰公司請求之薪資金額應為32000元。又侯正輝並不爭執上開基泰公司代扣之勞保費547元、健保費 521元（註：此勞健保費之金額依附於原審卷一第24-25頁之薪資明細可知金額乃固定）及福利金，本即是侯正輝應繳納之金額，侯正輝不得請求基泰公司給付（見本院卷一第148 頁背面），從而： ⑴92年5月薪資：兩造均不爭執基泰公司實際給付匯入侯正輝帳戶之金額為34,354元（見本院卷一第160頁），經核該金額已超過前述扣除勞、健保等費用前之兩造約定給付之八成薪32,000元，故此月份，侯正輝已不得再請求基泰公司給付薪資。侯正輝主張基泰公司此月份應再給付5900元，尚屬無據，應予駁駁回。 ⑵92年6月薪資：依前述每月八成薪資32,000元代扣勞保521元、健保547元、福利金155元（註：此福利金數額亦應按92年3月之福利金194元乘以80%計算，194×0.8=155，元以後四捨五入），計侯正輝得向基泰公司請求之金額為 30,777元（32,000-000-000-000 = 30,777）。又兩造均不爭執基泰公司於此月係給付侯正輝23,949元（見本院卷一第160頁），計侯正輝得再請求6,828元（00000-00000 = 6,828）。侯正輝主張基泰公司此月份應給付14,857元，其超過6,828元之部分，乃屬無據，應予駁回。 ⑶92年7月至10月薪資：依前述每月八成薪資32,000元代扣勞保521元、健保547元、福利金155元，計每月侯正輝得向基泰公司請求之薪資金額為30,777元。侯正輝主張基泰公司此4個月按月均應給付40,000元，其超過30,777元之部分，乃屬無據，亦應予駁回。 5.依前述，在兩造合意由基泰公司給付侯正輝前六個月之薪資之後，迄至侯正輝返回基泰公司工作或基泰公司陷於給付遲延前之該段期間，因屬侯正輝請普通傷病假之期間，且已超過30日，故不給薪。又兩造均不爭執侯正輝在車禍後，已於93年4月15日向基泰公司請求回復工作（見本院卷二第3頁背面至第4頁、本院卷一第228頁勞資爭議調解會紀錄），準此，自92年11月迄至93年4月15日該段期間，侯正輝不得向基泰公司請求給付薪資，侯正輝於92年11月至93年3月該段期間仍按月向基泰公司請求給付4萬元，均屬無據，應予駁回。 6.按報酬應依約定之期限給付之；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第486條、第 487條前段分別定有明文。依上述，基泰公司終止兩造間之僱傭契約乃不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在。基泰公司非法終止兩造間之僱傭契約，應認基泰公司已預示拒絕受領侯正輝所欲提供之勞務，又兩造均不爭執侯正輝已於93年4 月15日向基泰公司請求回復工作，惟基泰公司並不同意，是堪認基泰公司自93年4月15日起受領勞務遲延，且侯正輝並無補服勞務之義務，而得請求報酬，則侯正輝自得基於兩造間之僱傭關係，請求基泰公司給付自93年4月16日起迄至上訴人復職日止之報酬。 7.按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。基泰公司雖於本院始爭執侯正輝於93年4月16日後有無工作能力之事實，然若不許其提出上開抗辯，將顯失公平，依上開規定，自應准許。而查：侯正輝因本件車禍係受有頭部外傷合併腦挫傷、顱底骨折、左眼眶骨、顴骨、額骨、上顎骨、枕骨多處骨折、腦脊液鼻漏、顏面多處撕裂傷等傷害（依上述其傷勢在頭部），於92年5月9日急診入院開刀，顏面傷口縫合13公分，同年5月17日出院，同年5月28日、同年6月11日門診接受上下顎間鋼絲固定手術，92年12月9日再入院進行眼眶骨復位術及頭骨移植術，同年12月19日出院，業據侯正輝於第782號案中提出診斷證明書5件為證（見該案附民卷宗第12頁至第15頁），而第782案法院函詢三軍總醫院關於侯正輝所受傷勢是否影響工作暨應休養日數，據該院函覆略以：「有必要暫停工作休養，宜自92年5月17 日出院後休養半年」，此亦有該醫院93年9月16日集逵字第0930018804號函暨病歷影本附於上開卷宗第110頁至第111頁（病歷影本外置）可稽。又查，侯正輝因車禍顏面縫合13公分傷口，目前顏面存留不規則線狀疤痕（5公分以上），疤痕無法恢復，符合顏面醜形之標準；另侯正輝雙眼矯正視力皆為1.0，神經功能亦無明顯之運動功能障礙，惟其雙眼有複視狀況（見前述另案上訴本院94年度上訴字第454號，下稱第454號，卷宗一第156頁），而上開本院第454號案認定侯正輝減少勞動比率為23.33%等情，均據本院依職權調閱該案卷宗核閱無訛，綜合上情，堪認侯正輝自92年5月17日出院半年後，即應已可工作而有工作能力，基泰公司所辯顯不足採。 8.復查，本院詢問：「93年4月侯正輝已經康復可回去上班」？而侯正輝之訴訟代理人自承「回去作監工可能沒辦法，但是其他文書或是體力較輕之工作應該沒問題」（見本院卷一第217頁）；另證人謝秀青證稱：侯正輝目前仍有後遺症，眼睛不能合起來，有複視，頭部常常會不定期痛，若天氣變化很痛，也不能久站，侯正輝本來四肢就沒有受傷，是頭部受傷，西藥有吃超過二年以上都沒有效，雙邊或是單邊的手指、手臂隨時都在麻，以他目前狀況應該沒有辦法再回去擔任站務員的工作，也無法再值班等語（見本院卷一第184 頁背面）。準此，縱侯正輝返回基泰公司工作，因其已無法再擔任原職，侯正輝主張其得向基泰公司請求每月4萬元之薪資顯不合理。侯正輝既主張其回復至基泰公司工作後，應可勝任文書或體力較輕之工作，又依基泰公司所提出於該公司從事體力負荷較輕之工地行政助理工作人員李瀅潔（該員於94年8月到職）之薪資明細，其薪資於94年8月至95年間每月約為22,520元至22,545元（已扣除勞健保及福利金），至96年則約為每月24,475元（已扣除勞健保及福利金），此有訴外人李瀅潔之薪資明細及扣繳憑單附卷可稽（見本院卷二第48-51頁），因侯正輝僅至基泰公司工作約三個月即發生本件車禍，其於基泰公司之工作資歷與李瀅潔核屬相當，且衡情其受傷休養後，應可擔任上開行政助理工作，故自93年4 月至95年12月侯正輝得請求之薪資每月以22,500元計（註：因侯正輝於93年4月15日始請求回復工作，故其於93年4 月僅得請求半個月11,250元之薪資）、自96年1月以後侯正輝得請求之薪資每月以24,500元計，應屬相當。 9.又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。查侯正輝於車禍受傷後，在93、94、95年度，並無薪資所得，惟於96年度有薪資收入126,000元（平均每月薪資10,500元）、97年度有薪資收入30萬元（平均每月薪資25,000元）、98年度有薪資收入300,138元（平均每月薪資25,011元）、99年度有營利及薪資所得共620,554元（平均每月收入51,713元）之事實，業據本院依職權向財政部臺灣省北區國稅局板橋分局函查侯正輝之綜合所得稅申報資料，有該些資料附卷可稽（見本院卷二第14-31、74-82頁），則侯正輝自96年1月後之上開所得收入，自應視為轉向他處服勞務所取得之利益，基泰公司得主張扣除之。 10.是依上述，侯正輝自93年4月起得向基泰公司請求之薪資如下： ⑴93年4月：11,250元（註：自93年4月16日起算半個月） ⑵93年5月至95年12月：每月22,500元。 ⑶96年1月至96年12月：每月24,500元扣除每月轉向他處服勞務所取得之利益10,500元，計侯正輝每月尚得向基泰公司請求14000元。 ⑷97年以後至100年6月：侯正輝自97年至99年每月轉向他處服勞務所取得之利益均超過24,500元，又衡情，其於100 年間如正常服勞務或營利，其收入亦應超過24,500元，否則即屬故意怠於取得利益，故經扣除後，侯正輝應不得再向基泰公司請求給付薪資。 11.基泰公司雖辯稱：侯正輝於93年4月後可於其家族企業基建營造有限公司（下稱基建公司）工作而未至該公司工作，係故意怠於取得利益云云。惟查基建公司為一獨立法人，基泰公司並未舉證證明該公司乃侯正輝之家族企業，亦未舉證證明基建公司有何應聘僱侯正輝之法律上義務、或基建公司有意聘僱侯正輝而遭侯正輝拒絕之情形，其此所辯，顯無足採。又基泰公司復辯稱，侯正輝得請求之薪資應扣除侯正輝未至基泰公司服勞務所減省之交通費、膳食費云云，惟基泰公司並未舉證證明侯正輝未至基泰公司服勞務得減省之交通費數額為何，且無論侯正輝有無至基泰公司上班，均有膳食費用支出，故基泰公司主張應扣除侯正輝減省之交通費或膳食費云云，亦均屬無據，附此敘明。 12.綜上，侯正輝於前開應予准許範圍內之請求暨其各月利息之之請求（如附表三、四所示），核屬有據，應予准許，超過上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。五、從而，上訴人侯正輝依勞基法第59條第2款之規定，請求給付薪資補償為無理由，應予駁回；另其依兩造間之僱傭契約請求給付如附表三、附表四「基泰公司應給付之金額」欄所示之金額及各期自「遲延利息起算日」欄日起至清償日止按年息5%計算之利息，均為有理由，應予准許，逾此所為之請求，則為無理由，應予駁回。原審雖判決基泰公司應給付侯正輝46,073元及其各期遲延利息，然原審判決各期命給付之起迄時間，為各月之21日至次月之20日，而基泰公司主張：該公司實係於次月1日核發前月1日至月底之薪資，原審認定有誤等語；而查侯正輝亦不爭執基泰公司主張之上開事實，故原審就各月薪資計算之起迄時間、金額，尚屬有誤。又原審就如附表三之應准許部分，僅判准基泰公司給付46,073元及其遲延利息，其餘為侯正輝敗訴之判決，尚有未洽，侯正輝上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示（其中，就92年5月至8月部分，本院判准之薪資總額為68,382元，原審僅判准46,073元，差額為 22,309元，該差額係在本院准許之92年8月薪資範圍內，故以92年9月2日為該差額之計息起算日）。至於侯正輝之請求不應准許部分，原判決為侯正輝敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，侯正輝上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。而上開應准許之部分，經核於法並無不合，基泰公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另侯正輝上訴後追加請求96年8月至100年6 月之薪資，其於96年8月至96年12月每月請求在14000元範圍內暨其遲延利息（如附表四），為有理由，應予准許，超過上開範圍部分之請求，則均屬無據，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件基泰公司上訴為無理由，侯正輝上訴及追加之訴，均部分有理由，部分無理由。爰依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 100 年 8 月 23 日勞工法庭審判長法官張宗權法官周玫芳法官林曉芳正本係照原本作成。上訴人基泰公司不得上訴。上訴人侯正輝如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 8 月 25 日書記官鄒賢英附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度勞上易字第94號

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