臺灣高等法院97年度家上更㈠字第2號

• 裁判案由: 確認親子關係存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 08 月 05 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 97年度家上更㈠字第2號上　訴　人　丁　○（民國86年11月24日出生
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　朱子慶律師
郭瑋萍律師
被 上訴 人　甲○○
乙○○
共　　　同
訴訟代理人　蔡惠子律師
莊立群律師
上列當事人間確認親子關係存在等事件，上訴人對於中華民國95年 7月21日臺灣臺北地方法院90年度親字第18號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，上訴人並為訴之變更，本院於97年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認上訴人為被上訴人之被繼承人杜宗民之非婚生子。
被上訴人之被繼承人杜宗民應認領上訴人。
本審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：變更請求：㈠確認上訴人為被上訴人之被繼承人杜宗民之非婚生子。㈡被上訴人之被繼承人杜宗民應認領上訴人（上訴人在原審起訴，原係請求確認上訴人與杜宗民間親子關係存在，嗣於最高法院發回後，在本院更審中改依民法第1067條第 2項之規定，變更訴之聲明如上─見本院家上更㈠字卷58頁。雖被上訴人不同意上訴人為上開訴之變更，惟經核該變更之訴與原訴，均係以上訴人與被上訴人之被繼承人杜宗民間有無親子血緣關係為其主要爭點，證據資料亦得相互援用，是二者請求之基礎事實應屬同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項第2款之規定，上訴人所為上開訴之變更，在程序上應予准許）。被上訴人聲明求為判決：上訴人變更之訴駁回。
二、上訴人主張：伊母丙○○原與被上訴人之父杜宗民同居，嗣於民國（下同）86年 5月26日與訴外人秦惇結婚，婚後於同年11月24日產下伊。之後，經鑑定伊為杜宗民之子，杜宗民即多次以現金交付丙○○，作為撫育伊之用，並於89年7月8日親簽認領同意書，委託丙○○辦理認領登記。至伊與秦惇間之關係，業經另案臺灣臺北地方法院89年度親字第46號判決確認伊非秦惇之子確定，足見伊確為杜宗民之子。因杜宗民已於89年 7月16日死亡，而被上訴人為杜宗民之繼承人等情，爰依民法第1067條第 2項之規定，求為：㈠確認上訴人為被上訴人之被繼承人杜宗民之非婚生子。㈡被上訴人之被繼承人杜宗民應認領上訴人之判決。
被上訴人則以：否認上訴人與伊父杜宗民間有親子血緣關係存在；上訴人所提之認領同意書及認領委託書均非真正，杜宗民並無認領上訴人之意思表示，亦無撫育上訴人而得認為擬制認領之事實，且在另案判決確認上訴人非秦惇之婚生子確定（89年 8月21日）前，上訴人均受推定為秦惇與丙○○之婚生子，並無許杜宗民認領上訴人之餘地；又民法第1067條第 2項僅規定非婚生子女得請求生父之繼承人為認領，並未規定生父之繼承人認領後，該子女即與已死亡之生父成立法律上之親子關係，而上訴人請求已死亡之杜宗民認領上訴人，於法更屬不合云云，資為抗辯。
三、經查上訴人主張伊母丙○○於86年 5月26日與訴外人秦惇結婚，並於婚姻關係存續中之86年11月24日產下上訴人，上訴人依民法第1062條規定，被推定為秦惇之婚生子，嗣秦惇於88年 9月16日與丙○○離婚，並提起否認子女之訴，經臺灣臺北地方法院89年度親字第46號判決確認上訴人非秦惇之婚生子，並於89年 8月21日確定；而被上訴人係杜宗民之子女，為其繼承人，杜宗民已於89年 7月16日死亡之事實，業據其提出戶口名簿、臺灣臺北地方法院89年度親字第46號民事判決及確定證明書、及死亡證明書為證（見原審卷㈠ 6、10至12、180頁），並有遺產稅申報書可稽（見原審卷㈠ 43頁），且為被上訴人所不爭執，復經本院於發回前調取臺灣臺北地方法院89年度親字第46號全卷核閱屬實，自堪信為真實。
四、按妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女，民法第1063條第 1項定有明文。是以，在夫妻之一方或子女依同條第 2項規定提起否認之訴，得有勝訴確定判決之前，無論何人皆不得否認該子女為婚生子女之推定。且此依法推定之婚生子女既非「非婚生子女」，其生父在該子女尚具有婚生子女之身分時，自亦無從依同法第1065條第 1項規定，為認領或視為認領之行為。苟為該認領或視為認領之行為，解釋上，應認不生認領之效力，始能兼顧婚姻、家庭之和諧、身分之安定及子女之利益（最高法院96年度台上字第2811號、85年度台上字第2385號判決參照）。本件上訴人主張杜宗民於89年間多次以現金交付伊母丙○○，作為撫育伊之用，並於89年7月8日親簽認領同意書，委託丙○○辦理認領登記等情，不論是否屬實，惟斯時上訴人依法仍推定為秦惇之婚生子，杜宗民之上開行為，固無從發生認領或視為認領之效力。
五、惟按有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女於生父死亡後，得向生父之繼承人提起認領之訴，民法第1067條第 2項前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人之被繼承人杜宗民為伊之生父，雖據提出弘屹科技有限公司（下稱弘屹公司）DNA親子血緣關係諮詢報告單為證（見原審卷㈠第7頁）。但被上訴人既否認上開諮詢報告單為真正，且該報告單已載明：「因送驗檢體非經法定程序採集，本諮詢報告僅供個人參考，不作為訴訟之依據」，固難逕為有利上訴人之認定。惟查：
㈠本院於發回前將杜宗民之生父杜太和於臺北市立聯合醫院仁愛院區所封存之血液檢體，囑託法務部調查局鑑定杜太和是否為上訴人之祖父，而經法務部調查局採取上訴人口腔棉棒，並參考上開弘屹公司諮詢報告，鑑定結果認為「丙○○所提供弘屹公司鑑定之親子血緣報告經對照本局檢驗結果認為該報告尚具可信度。…經交叉比對本局與弘屹公司之檢驗結果，發現丁○之各項 DNA STR式型別與杜宗民之對應型別均無矛盾，經計算其 CPI值為1.5×10
以上，因此認為杜宗民極可能為丁○之生父（機率為 99.99%以上）。此外，杜宗民之各項DNA STR式型別與杜太和之相對應型別亦無矛盾，經計算其 CPI值為3.5×10 以
上，因此認為杜太和極可能（機率99%以上） 為杜宗民之生父。再者，丁○與杜太和間有相同 DNA Y-STR式型別，表示丁○與杜太和有相同之父系遺傳，因此杜太和極可能（機率為99.99%以上）為丁○之祖父。」，有法務部調查局96年3月16日調科肆字第09600098230號鑑定通知書足按（見本院家上字卷89頁）。
㈡雖被上訴人以：法務部調查局將未經證明真正之弘屹公司諮詢報告列為鑑定參考資料，因而質疑其鑑定結論為不足取。惟經本院於發回前再囑託該局排除弘屹公司諮詢報告後，是否可判定杜太和與上訴人間之祖孫關係一節為補充鑑定，據復：「…依據遺傳生物統計原則，丁○與杜太和之各項DNA STR式型別，經計算其祖孫血緣指數GPI值為0.4212以上，就此項目而言，有 97.7%以上的機率可排除隨機配對所產生之錯誤祖孫血緣關係。另外依據遺傳法則，丁○之17項 Y DNA STR式型別與杜太和之相對應型別均無矛盾。綜合上述說明，丁○與杜太和之間具有 98%以上的機率為祖孫血緣關係。」，亦有該局96年5月1日調科肆字第09600160310號函可稽 （見本院家上字卷 112、127頁）。 雖被上訴人又抗辯：法務部調查局上開補充鑑定報告內所述之 98%機率，無法排除杜太和與上訴人間事實上無血緣關係之可能性；且杜太和之子包含杜宗民在內共有 3人，亦無法僅憑杜太和與上訴人間有血緣關係，即認定上訴人為杜宗民之子云云。惟經徵諸證人趙瑜在原審到場證述：「…89年春季的時候，我和原告丁○、原告法定代理人丙○○到天母榮民總醫院去看杜宗民，…杜宗民說等他好了之後，要帶原告丁○去玩，還要去辦理認領手續，並且把原告改姓杜。…住院前，杜宗民有時候要邀我及原告丁○、原告法定代理人丙○○去吃飯，吃飯的時候杜宗民會拿錢給原告丁○、原告法定代理人丙○○，說是那個月的生活費，原告丁○都叫杜宗民『爸爸』…」（見原審卷㈠63頁）；另證人叢淑美亦在原審到場證述：「…原告都稱呼杜宗民為『酷龍爸爸』…在榮總的時候，我有聽到杜宗民說要辦理認領的手續…」（見原審卷㈠65頁），足見上訴人主張杜宗民為其生父之事實，應屬可取。被上訴人既不能就上訴人與杜太和間即屬該2%機率所排除之祖孫關係，及上訴人應為杜宗民之兄弟之子之可能性，為進一步舉證，則其所為之上開抗辯，尚不足取。
㈢雖臺北市立聯合醫院仁愛院區復函表示上開杜太和之血液檢體未加抗凝固劑，不適用於親子鑑定之檢驗（見本院家上字卷 120頁）；且法務部調查局復函亦稱上開血液檢體因腐敗，而有部分型別無法驗出（見同卷89頁）。惟查，法務部調查局所採用Y染色體DNA STR鑑定法，其較常用的檢驗基因包含DYS19、DYS385Ⅰ、DYS385Ⅱ、DYS388、DYS389Ⅰ、DYS389Ⅱ、DYS390、DYS391、DYS392 等主要基因座位，如所有主要 Y STR基因DYS385Ⅰ、DYS385Ⅱ、 DYS388、DYS 389Ⅰ、DYS389Ⅱ、DYS390、DYS391、DYS392其互相間之對應型別均相符，即可認為兩者有可能 （96%）源自同一父系，此經該局Y染色體DNA STR鑑定法說明載述甚詳（見同卷92頁）。而杜太和血液檢體之上開主要基因座位均已檢出，並與上訴人之對應型別相符，雖另有 STRD7S820、 STR CSF1PO、 STR D13S317、STR D18S51、STRD5S818之基因型別未檢出（見同卷90頁），仍得出鑑定結果如上，自不影響血緣關係之鑑定。
㈣上訴人非訴外人秦惇之婚生子，業經上開另案判決於89年8 月21日確定，已如前述；而依上開事實，足認杜宗民為上訴人之生父，則上訴人於杜宗民死亡後，以杜宗民之繼承人即被上訴人為被告，請求確認上訴人為被上訴人之被繼承人杜宗民之非婚生子，並依民法第1067條第 2項之規定，請求被上訴人之被繼承人杜宗民應認領上訴人，應屬有據。
六、綜上所述，上訴人在本院為訴之變更，依民法第1067條第 2項之規定，請求：㈠確認上訴人為被上訴人之被繼承人杜宗民之非婚生子；㈡被上訴人之被繼承人杜宗民應認領上訴人，為有理由，應予准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　5 　　日民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 許紋華
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　5 　　日書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。