97年度建上字第111號｜民事：損害賠償｜裁判日期：99 年 08 月 31 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度建上字第111號上　訴　人　珈崧工程有限公司（已於97年1月29日廢止登記）法定代理人即　清算人　辛○○ 庚○○ 訴訟代理人　陳宏杰律師高鳳英律師林志強律師被　上訴人　大唐營造有限公司法定代理人　寅○○ 訴訟代理人　張泰昌律師複　代理人　李詩楷律師陳淑玲律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年9月 10日臺灣臺北地方法院96年度建字第5號第一審判決提起一部上訴，本院於99年8月17日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第24條、第25條分別定有明文。此於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之。觀之同法第26條之1規定自明。又無限公司之清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。同法第79條定有明文。此於有限公司，準用之。為同法第113條所明定。次按於法定代理權有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得法定代理權之人或法定代理人之承認，溯及於行為時發生效力。民事訴訟法第48條亦有明文。查上訴人於民國97年1月29日遭經濟部廢止登記，而在廢止登記前，上訴人之股東僅有辛○○、庚○○，分任董事長、董事；在廢止登記後應行清算程序，因上訴人公司章程未規定其清算人，其股東亦未決議另選清算人等情，有上訴人公司變更登記表、公司登記資料查詢表、經濟部函、上訴人股東同意書、公司章程、公司登記卷影本等件可稽（見本院卷第1宗第123至125、202、210至217頁），依前揭公司法規定，應以上訴人全體股東辛○○、庚○○為其清算人，在清算終結前，上訴人於其清算範圍內，視為尚存續。而辛○○、庚○○於98年3月30日具狀為上訴人之法定代理人而聲明承受訴訟（見本院卷第1宗第225、226頁），業經原法院於98年5月19日裁定命其等為上訴人之法定代理人承受訴訟並續行訴訟程序（見本院卷第2宗第146頁），辛○○、庚○○復追認上訴人之前僅以辛○○為法定代理人所為之訴訟行為，亦補正委任狀上之上訴人法定代理人（見本院卷第1宗第226、227、229頁），合於前揭民事訴訟法第48條規定，應予准許。又上訴人迄未向公司所在地管轄法院即台灣台中地方法院聲報清算人就任或清算完結，有台灣台中地方法院99年4月23日中院彥民科字第38930號函足憑（見本院卷第2宗第362頁），爰仍列辛○○、庚○○為上訴人之法定代理人。二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。此於第二審程序準用之，同法第463條亦有明文。經查：㈠被上訴人主張其代上訴人墊付下包商工程款及相關費用共計新台幣（下同）16,972,611元，扣抵上訴人可領之歷次工程估驗款，尚不足9,438,250元，爰依清償債務之法律關係，先為一部請求90萬元本息等語（見原審卷第2宗第 184頁，第4宗第92頁）。因被上訴人僅泛稱「依清償債務之法律關係」為是項請求，尚有不明，嗣經詢問後，被上訴人已於99年3月23日具狀及於99年4月16日當庭陳明上開請求權基礎為消費借貸、委任、無因管理或不當得利之法律關係，各項請求權屬選擇合併之關係等語（見本院卷第2宗第349、359頁），核屬補充事實上及法律上之陳述，依上開規定，自無庸經上訴人之同意，即得為之。㈡被上訴人於起訴之初，係請求人給付400萬元及自起訴狀送達翌日起算之法定利息（見原審卷第1宗第4頁），嗣被上訴人於96年10月17日具狀追加上開90萬元本息，並列明追加後訴之聲明為：請求上訴人給付其490萬元，及自本起訴狀送達翌日起算之法定利息（見原審卷第2宗第183、184頁）；另被上訴人於97年8月20日言詞辯論意旨狀就本訴部分之聲明為：上訴人應給付其490萬元及自本起訴狀送達翌日起算之法定利息（見原審卷第4宗第78頁）。而所謂「本起訴狀」，究係指被上訴人之96年10月17日追加訴狀，抑或95年12月21日提起本件訴訟之原起訴狀，語意不明，事涉原判決有無訴外裁判之情形，經本院行使闡明權後（見本院卷第2宗第360頁），被上訴人即於99年4月 28日具狀陳明其上開聲明關於「本起訴狀」之真意，係指原起訴狀，但因上訴人係於96年10月17日收受追加訴狀，是追加90萬元部分之利息起算日應為96年10月18日，並更正其原審本訴部分之聲明為：上訴人應給付其490萬元，及其中400萬元自96年1月13日起（原起訴狀係於96年1月 12日送達上訴人，見原審卷第1宗第478頁），其餘90萬元自96年10月18日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息等語（見本院卷第2宗第363頁），應屬更正事實上之陳述，且為上訴人所不爭執（見本院卷第2宗第372頁正面），核與上開規定，並無不合。貳、實體方面：一、被上訴人主張：伊與訴外人日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司（下稱鹿島公司）就高雄捷運系統CR4區段標「LUO07明挖覆蓋段結構工程」（下稱LUO07工程）、「LUR19明挖覆蓋段結構工程」（下稱LUR19工程）成立工程契約（按：高雄捷運系統CR4區段標，乃鹿島公司與榮民工程股份有限公司聯合承攬，合稱榮工鹿島聯合承攬體，由鹿島公司代表與被上訴人簽約），伊就其中之模板工程、鋼筋工程、混凝土工程、模板含雜項工程、鋼筋加工及組立工程、混凝土澆置工程（下稱系爭工程）委由上訴人承攬施作，並於91年11月26日成立工程合約（下稱系爭工程合約），因上訴人施作系爭工程遲滯顯不能如期竣工，伊遂於94年9月7日發函解除（或終止）契約。而系爭工程所需之鋼筋材料均由鹿島公司提供，依伊與鹿島公司間工程契約、兩造間系爭工程合約之約定，上訴人就鋼筋材料負保管之責，如有超用（含失竊），上訴人應無條件負擔其材料費用。鹿島公司於94年7月7日會同兩造至工地現場盤點鋼筋庫存數量，發現鋼筋超用，94年7月18日開會討論改善措施，94年7月28日再開會討論並作成結論，伊並於94年8月8日將上開會議結論函轉上訴人，要求上訴人嚴格管控鋼筋用量，不得擅自將鋼筋下腳料運出工地。詎上訴人之實際負責人邱寶隆竟於94年8月9日上午11時許，未經伊同意即將置放於榮工大寮加工廠之鋼筋下腳料，私自以貨車載運出工地，依鹿島公司盤點結果，LUO07、LUR19二工程之鋼筋超額損耗量，依序為1,178,951公斤、221,181公斤，合計1,400,132公斤，以伊向鹿島公司購料之單價每公噸16,138.46元計算，伊因上訴人超額損耗鋼筋而需另行購料致受損22,595,974元，依民法第227條規定，上訴人應負損害賠償之責，伊先為一部請求400萬元。至兩造間就上開鋼筋保管部分，有寄託契約關係，上訴人對於寄託物滅失應負之損害賠償責任，並不適用承攬短期時效之規定；縱認該部分為承攬關係，然伊既非基於承攬工作物之瑕疵為本件請求，亦無民法第514條規定之適用。又上訴人於施工期間，因財務困難，無法支付其下包商工程款及相關費用，要求伊代為墊付，扣抵上訴人可領之歷次工程估驗款，上訴人尚欠伊9,169,833元，爰擇一依消費借貸、委任、無因管理或不當得利之法律關係，先為一部請求90萬元。為此求予判命上訴人應給付伊490萬元，及其中400萬元自96年1月13日起，其餘90萬元自96年10月18日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。並就上訴人於原審所提反訴以：依系爭工程合約第24條約定，上訴人之工程保留款債權附有解除條件，因LUO07、LUR19二工程截至94年8月20日止之進度分別為90%、86.7%，然上訴人僅完成73.7%、63.28%，工程進度嚴重落後，可預見未能於期限內完工，伊得依上訴人逾期之天數，按系爭工程合約總價千分之一處以懲罰性違約金14,362,082元，則上訴人之工程保留款債權已因解除條件成就而歸於消滅，不得再為主張。再者，上訴人於簽約時，曾簽訂拋棄書，聲明如違背合約約定，同意無條件放棄已施作部分之工程款、保留款等字。而上訴人之實際負責人邱寶隆侵占並變賣鋼筋下腳料，致伊受有損害，且上訴人施工進度嚴重落後，已違反系爭工程合約，伊前已據此於94年9月7日發函解除（或終止）契約，兩造雖於94年10月21日召開會議討論解約事宜，惟經伊委任律師提示前開拋棄書後，上訴人即不再主張，足見上訴人之工程保留款債權已因拋棄而消滅。上訴人因施作系爭工程，積欠其下包商租金、工程款、使用外勞應付工資等款，由伊代墊後，經扣抵上訴人之工程款，上訴人尚積欠伊9,169,833元，尚有上開超用鋼筋應負之損害賠償22,595,974元，即令上訴人請求返還工程保留款有理由，伊亦主張於上訴人請求之範圍內，以上開債權抵銷等語為辯。二、上訴人則以：伊並無超領鋼筋之情事，被上訴人雖提出鋼筋盤點結果明細表、備忘錄、鋼筋使用超量檢討會議紀錄、簽到簿、鋼筋耗損計算表、訴外人程翔機械實業有限公司函、供應鋼筋計價數量及金額統計表等文書，欲證明其受有22,595,974元鋼筋超用之損害，惟觀其內容，或無形式或實質證據力，自無可採；另被上訴人所提鋼筋累計進場數量、會磅單、出貨單等資料，尚難證明其向鹿島公司請領之19280.16噸鋼筋，均係由伊申請且已收受，被上訴人復未證明其所稱伊常以人員不足為由，未參與會磅之事實，上開資料亦無可取。縱使被上訴人所言屬實，惟其未於相當期間內預告伊安排人手參與會磅，致生人員調度困難，依民法第236條規定，自難責由伊負遲延之責，即令伊有未參與會磅之受領鋼筋遲延情形，被上訴人亦僅得請求賠償其提出及保管鋼筋之必要費用，殊難謂其可不負保管鋼筋責任，或不依兩造契約約定會磅即強制伊受領保管，甚或要求伊負其他賠償責任。又伊就所申請之鋼筋，始有所謂受領遲延及保管責任之問題，否則伊即無須負上開責任；而原法院96年度易字第2515號刑事判決，僅認定邱寶隆有變賣一次鋼筋下腳料之事實，被上訴人所稱均由邱寶隆變賣云云非實；況依系爭工程合約之約定，鋼筋須經雙方會磅，並據為領用鋼筋之保管責任，是經會磅後之鋼筋，其危險負擔始移轉予伊承受；依證人李英豪之證詞，可知被上訴人與業主間之會磅，伊並非每次參與，是被上訴人與業主盤點後，縱有超領鋼筋情事，至多證明被上訴人超領鋼筋，尚難認伊有超領鋼筋之情事；復以被上訴人在系爭工程中，本身無需使用鋼筋，縱令伊受通知會磅而未到場是實，被上訴人大可取消與業主間之鋼筋請領及會磅，詎其捨此不為，竟多次單獨向鹿島公司請領鋼筋，並進行會磅，有違事理，證人劉鎮南及壬○○之證詞，顯係迴護被上訴人及卸免自身責任，不足以採；即使渠等證詞非虛，亦難謂被上訴人自業主所受領未經伊會磅鋼筋，即當然全數應由伊負保管責任；尤其，被上訴人以伊超領鋼筋為由所主張之瑕疵請求權，已罹於民法第514條規定之時效而消滅，亦不得主張。再者，關於被上訴人主張之代墊款部分，大部分已於各期估驗款中扣抵，僅餘178,057元未扣抵，然因被上訴人於代墊永嘉興股份有限公司（下稱永嘉興公司）工程款部分，有超額扣款417,883元，兩相抵銷後，被上訴人主張之金額，已呈負數，且被上訴人就所稱LUO07工程第15至19 期、LUR19工程第10至14期各期工程估驗款，不足支付各該期備註欄之扣款云云，並未舉證以實其說，另被上訴人既主張永嘉興公司代扣款部分須俟法院判決確定始給付等語，足見其非但未付款予永嘉興公司，且認其無支付之義務，將來永嘉興公司未必對被上訴人強制執行，亦有可能逕對伊執行，則被上訴人主張代墊云云，並不可採。至永嘉興公司請求金額中之571,231元，乃屬被上訴人另與該公司簽約所生之債務，與伊無涉等語為辯。並於原審反訴主張：伊並無超用鋼筋情事，被上訴人復自認伊尚有工程保留款9,454,761元，則被上訴人應給付上開工程保留款予伊。姑不論被上訴人於施工期間多次追加「鋼筋加工及組立G-40級」等工程及因其他承包商未及時進場施作致嚴重影響工程進度，尚未核予工期，被上訴人即逕自發函指稱伊工程進度落後，實屬非是，至伊所簽立之拋棄書，則因違反民法第247條之1規定而無效，伊之工程保留款債權仍存在。再者，業主早已對被上訴人進行驗收，並已辦理結算完畢，不論被上訴人於94年9月7日終止系爭工程合約是否合法，系爭工程既經終止，即應進行結算，尚難以該合約第22條正式驗收合格發還之約定，即遽謂伊不得請求工程保留款。爰依不當得利之法律關係，求為判命被上訴人應給付伊9,454,761元，及自94年9月7日起算之法定利息等語（上訴人原本反訴請求被上訴人應返還不當得利13,547,412元本息，其中關於上訴人主張被上訴人終止系爭工程合約後，無權占有其模板等物料，受有相當於使用該模板等物料租金之利益4,092,651元，應如數返還該不當得利本息部分，經原審判決駁回，未據上訴人提起上訴，已告確定）。三、原審就本、反訴均為被上訴人勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人490萬元，及其中400萬元自96年1月13日、其餘90萬元自96年10月18日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息，並駁回上訴人之反訴。上訴人就本訴敗訴部分，全部提起上訴，就反訴敗訴部分，提起一部上訴（上訴人反訴請求返還使用模板等物料之不當得利4,092,651元本息部分，已經敗訴確定），聲明為：㈠原判決關於⑴命上訴人給付490萬元本息部分，⑵駁回上訴人後開第三項之訴，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。㈡上開⑴廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。㈢上開⑵廢棄部分，被上訴人應給付上訴人9,454,761元，及自94年9月7日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈣上訴人願就前項聲明供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。四、兩造不爭執之事實（見原審卷㈢第157頁，原審97年2月27 日言詞辯論筆錄）：㈠被上訴人與鹿島公司簽訂工程契約，承攬高雄捷運系統CR4 區段標LUO07工程、LUR19工程，被上訴人再與上訴人簽訂系爭工程合約，就前開工程之模板工程、鋼筋工程、混凝土工程、模板含雜項工程、鋼筋加工及組立工程、混凝土澆置工程（即系爭工程），委由上訴人承攬施作。㈡被上訴人於94年9月7日發函解除（或終止）系爭工程合約。㈢上訴人尚有工程保留款9,454,761元，遭被上訴人以超用鋼筋為由扣抵。㈣系爭工程合約終止後，上訴人之模板等物料，現經被上訴人聲請原審法院假扣押中。㈤邱寶隆為上訴人之實際負責人，並為系爭工程之工地現場負責人，邱寶隆於94年8月9日上午11時許，未經被上訴人及鹿島公司之同意，將業務上所有置放於高雄縣大寮鄉上寮225至227號之榮工大寮加工廠內逾1公噸之剩餘鋼筋材料，運出變賣，經原法院以96年度易字第2515號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，並經臺灣高等法院以97年度上易字第47號判決駁回檢察官之上訴確定。五、被上訴人主張上訴人有可歸責事由而超用鋼筋1,400.132噸等語，業據提出94年7月7日LUO07及LUR19二工程筋盤點結果明細表、榮工鹿島聯合承攬體94年7月9日、94年7月14日二備忘錄、94年7月22日CR4區LUO07及LUR19段主體結構鋼筋使用量超用檢討會議紀錄、94年8月1日備忘錄及94年7月28日 CR4區LUO07及LUR19段主體結構鋼筋使用量超用檢討會議紀錄、被上訴人94年8月8日備忘錄、94年8月9日備忘錄、程翔機械實業有限公司94年11月3日程財字第09400077號函、94 年7月7日LUO07及LUR19二工程鋼筋耗損計算表、CR4區段標 LUO07及LUR19二分段永誠及志一公司供應被上訴人鋼筋計價數量及金額統計表等件為證（即原證4、4-1至4-11之文書，見原審卷第1宗第435至466頁，第2宗第10至44頁），雖為上訴人所否認，惟查：㈠依下列證人之證詞，足以佐證被上訴人前揭主張之事實為真： ⒈證人李英豪（即鹿島公司LUO07工程之工程師）於96年5月25日在原審結稱：我曾看過原證4-3至4-6（即前開榮工鹿島聯合承攬體94年7月9日、94年7月14日、94年7月26日、97年8月1日四備忘錄、94年7月22日CR4區LUO07及LUR19段主體結構鋼筋使用量超用檢討會議紀錄、94年7月28日CR4區LUO07及LUR19段主體結構鋼筋使用量超用檢討會議紀錄等件，見原審卷第2宗第30至38頁），鹿島公司曾因LUO07工程之鋼筋超用，而盤點鋼筋數量等語（見原審卷第2宗第114頁反面至115頁正面）。 ⒉證人歐建奇（即鹿島公司LUR19工程現場監工）於96年5月25日在原審結稱：我們依照施工圖管控施工的量，做到何部分，鋼筋就要用多少，就這樣算出LUR19工程鋼筋有超用之情形，當我們發現後，即與被上訴人公司進行盤點二次，我記得有參加盤點，系爭工程及料場之鋼筋均有盤點，雖系爭工地之鋼筋，在趕工時有時會互相流用，但以借用控管數量，系爭工程一併控管，有看過原證4-2、4-6、4-11（即94年7月7日LUR19工程鋼筋盤點結果明細表、榮工鹿島聯合承攬體94年8月1日備忘錄、94年7月28日CR4區LUO07及LUR19 段主體結構鋼筋使用量超用檢討會議紀錄、LUO07工程及LUR19工程二分段永誠及志一公司供應被上訴人鋼筋計價數量及金額統計表等件，見原審卷第2宗第 20至29、36至38、44頁），我有參加94年7月7日盤點，結果同紀錄，亦有參加94年7月28日鋼筋使用量超用檢討會議，原證4-11統計表（即CR4區LUO07工程及LUR19工程二分段永誠及志一公司供應被上訴人鋼筋計價數量及金額統計表，見原審卷第2宗第44頁）之鋼筋數量正確，是我們盤點後之數量，原證4-5簽到單（即94年7月22日CR4區LUO07及LUR19段主體結構鋼筋使用量超用檢討會議紀錄之簽到單，見原審卷第2宗第33、34頁）上林春志、丙○○為上訴人公司人員等語（見原審卷第2宗第117、118、119頁）。 ⒊證人劉鎮南（即被上訴人前襄理、系爭工地主任）於97年7月30日在原審結稱：系爭工程除上訴人外，無其他廠商用鋼筋，被上訴人那段期間無其他工程，主要是做管理之工作，上訴人依所繪製施工圖之數量申請鋼筋使用，我有參加94年7月28日系爭工程鋼筋超用檢討會（會議紀錄等見原審卷第3宗第207、208頁），該次開會是未完工前之會算，當時係以工程進度配合施工圖來計算使用鋼筋之數量為多少，工程進度到達50%時，被上訴人就會去控管，瞭解施工圖與實際使用進場之鋼筋數量差異性，而發現超用情事，因工程進度每週或二週會整批進鋼筋，但進場時，被上訴人會有前置料，申請量一般都會超過使用量，因要預留加工時間，下個月要用的料，這個月就申請了，故無法於上訴人按施工圖之數量申請鋼筋時，即可判斷出是否有超用，鹿島公司與被上訴人討論鋼筋超用事宜，有通知上訴人開會，但上訴人未必每次都到等語（見原審卷第4宗第3頁反面至5頁正面）。 ⒋證人壬○○（曾為被上訴人之工程師、工地副主任、主任）於97年7月30日在原審結稱：鹿島公司每半年盤點一次，要被上訴人清查，而鋼筋損耗量為3%至5%間，如誤差少，就沒關係，如誤差太多，就要跟上訴人反應，此係依設計圖之數量，與做完施工的料、堆置場的料，三個加起來計算減以設計圖進場之數量，如果短少，數量差愈多就是超用，我有參加94年12月21日鋼筋超用會議（會議紀錄等見原審卷第3宗第203至205頁），盤點後超用量超過損耗誤差數量，才會開超量會議，有通知上訴人開會，上訴人之負責人未去，僅上訴人之工地主任丑○○○及另外一個工程師有到場，但未簽名，對會議未表示意見，僅稱要回去跟負責人反應等語（見原審卷第4宗第6頁、7頁正面）。㈡另依兩造所不爭執之鹿島公司97年4月1日97-B98-0239號函（下稱鹿島公司97年4月1日函）略稱：截至94年7月7日交付予被上訴人之鋼筋數量，其中LUO07工程為9,344.66 噸（見原審卷第3宗第163、165、226頁），LUR19工程為 99,350,500噸；被上訴人超額耗損工程鋼筋數量，依94年12月21日（該函誤載為26日）雙方會議結論LUO07工程為 898.684噸，LUR19工程為716.54噸，合計1,615.224噸等語（見原審卷第3宗第162至212、226頁）；參以被上訴人就系爭工程除轉包予上訴人部分外，本身並無須使用鋼筋，亦無其他下包廠商需使用鋼筋等情，已據證人劉鎮南結證屬實（見原審卷第4宗第3頁反面、4頁正面），並為上訴人所是認（見原審卷第2宗第142頁）；再佐以上訴人之實際負責人邱寶隆，違約於94年8月9日上午11時許，未經被上訴人及鹿島公司之同意，將業務上持有置於高雄縣大寮鄉上寮225至227號之榮工大寮加工廠內逾1公噸之剩餘鋼筋材料，運出變賣之紀錄，案由台灣台北地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第8086號提起公訴，經原法院刑事庭以96年度易字第2515號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，並為臺灣高等法院刑事庭以97年度上易字第47號判決駁回檢察官之上訴確定等情（見原審卷第2宗第253至257頁，第3宗第21至25、136至138、231至234頁，本院卷第1宗第54至57、126、127、129頁），應認被上訴人所提前開書證及主張上訴人施作系爭工程有超用鋼筋等語是實。而上訴人曾於96年5月2日當庭對原證4-1至4-6之文書（見原審卷第2宗第10至38頁）原本形式真正陳明無意見（見原審卷第2宗第67頁正面），嗣再予翻異，改稱原證4、4-1至4-11之文書無形式證據力或無實質證據力云云（見原審卷第2宗第135頁），甚且徒以劉鎮男、壬○○曾在被上訴人公司任職，不具理由即空言否認其等證詞之真正，要無可採。㈢依鹿島公司97年4月1日函文第項第⒉點說明所稱，被上訴人超額耗損工程鋼筋數量，係依94年12月21日雙方會議結論，LUO07工程為898.684噸，LUR19工程為716.54噸，合計1,615.224噸，其計算明細依94年7月28日鋼筋超用檢討會議紀錄（即原證4-6，見原審卷第2宗第37頁）為憑，而該次檢討會乃按被上訴人計至94年7月27日之鋼筋進場到貨量、鋼筋使用量及庫存統計表經榮工鹿島聯合承攬體審核為準，此觀94年12月21日鋼筋超用會議紀錄之「會議結論事項」第⒈項所載：「雙方同意LUO07段設計數量（含合約損耗量）計：9,753.956噸（即9,193.795噸＋損耗量560.161噸＝9,753.956噸）（如附件一、94年7月28 日會議紀錄）」（見原審卷第3宗第162、203至208頁）及94年7月22日鋼筋超用檢討會議紀錄之「會議結論事項」第⒈項所載：「大唐公司務必儘速於94.07.27日前再次提出鋼筋進場到貨量、鋼筋使用量及庫存統計表送本JV體（即榮工鹿島聯合承攬體）審核」等字（即原證4-5，見原審卷第2宗第33頁）自明。而被上訴人所提94年7月7日 LUO07工程鋼筋盤點結果明細表所載設計總數量（不含損耗）為9,145,724公斤（即原證4-1，見原審卷第2宗第10 頁），乃LUO07工程計至94年7月7日止之鋼筋盤點結果，有榮工鹿島聯合承攬體94年7月9日備忘錄主旨及第項說明足證（即原證4-3，見原審卷第2宗第30頁），自然會與計至94年7月27日止之鋼筋盤點結果有出入。換言之，被上訴人所提94年7月7日LUO07工程鋼筋盤點結果明細表所載設計總數量（不含損耗）9,145.724噸，與前揭鹿島公司函文內容引用之94年12月21日鋼筋超用會議紀錄所載 LUO07工程設計數量（不含損耗）9,193.795噸有差異，乃因盤點鋼筋之截止日期不同所致，而本於不同設計數量及損耗量與實際使用量所算出之超用數量，當然有別。㈣被上訴人所提94年7月7日LUR19工程鋼筋盤點結果明細表所載設計總數量（不含損耗）為8,501,466.7公斤（即原證4-2，見原審卷第2宗第20頁），依榮工鹿島聯合承攬體94年7月9日備忘錄第項說明，截至94年7月7日盤點時，LUR19工程之施工圖尚未全部核定，故設計總數量僅能依核定施工圖核算等語（見原審卷第2宗第30頁），另94年7月28日鋼筋超用檢討會議紀錄亦未記載LUR19工程之設計總量（見原審卷第2宗第37、38頁），直至94年12月21日鋼筋超用檢討會議紀錄之「會議結論事項」第⒉項始載明：「LUR19設計數量（含合約損耗量）計：13,324.54噸（13,061.54噸，已提送審核數量含消耗量＋263噸，未提送審核數量含消耗量＝13,324.54噸）」，第⒏項記載：「LUR19段設計數量及實質使用量（詳如附件二、分析表及統計表三張）。」，第⒐項記載：「另有LUR19段（未提送審核含消耗量設計量：263噸）及（已申請尚未送貨 142.95噸）均為概估數量，屆時依實際數量增加減。」（見原審卷第3宗第203、204、209頁），可見被上訴人所提94年7月7日LUR19工程鋼筋盤點結果明細表所載設計數量，因當時LUR19工程之施工圖尚未全部核定，故設計總數量僅能依核定施工圖核算，自會出現落差，終至94年12月21日鋼筋超用檢討會議中始為確定，尚難遽謂被上訴人所提94年7月7日LUR19工程鋼筋盤點結果明細表所載設計總數量（不含損耗）8,501,466.7公斤非實。㈤又依被上訴人與鹿島公司間之系爭工程契約文件之LUO07 工程、LUR19工程施工補充說明第條關於材料「鋼筋」之「允許損耗率」，均記載：「＃5鋼筋（含）以下5%，＃5鋼筋以上8%（定尺鋼筋供料則無損耗）」等字（見原審卷第1宗第49、109頁，本院卷第1宗第148、149頁）；但兩造間系爭工程合約文件之LUO07工程施工補充說明第 條關於材料「鋼筋」之「允許損耗率」，則記載：「設計數量5%（定尺鋼筋供料則無損耗）」等字（見原審卷第1宗第137頁，本院卷第1宗第52頁），至LUR19工程施工補充說明第條關於材料「鋼筋」之「允許損耗率」，仍記載：「＃5鋼筋（含）以下5 %，＃5鋼筋以上8%（定尺鋼筋供料則無損耗）」等字（見原審卷第1宗第137、193、 349、403頁，本院卷第1宗第53頁），顯見被上訴人與鹿島公司間約定之LUO07工程鋼筋損耗率較兩造間之約定為高。復以被上訴人所提94年7月7日LUO07工程鋼筋盤點結果明細表及損耗計算表所載設計量（不含損耗率）9,145.724噸（見原審卷第2宗第10、43頁，本院卷第1宗第61頁），係計至94年7月7日以前之盤點結果，但94年12月21日鋼筋超用檢討會議紀錄之設計量，則係按94年7月28日會議紀錄所載計至94年7月27日止之盤點結果（見原審卷第3宗第162、203頁，本院卷第1宗第62頁），倘再加計「允許損耗率」後之鋼筋設計量9,753.956噸（9,193.795噸＋損耗量560.161噸＝9,753.956噸），自較前揭被上訴人所提數據為高。因LUO07、LUR19二工程之鋼筋合約購量減去設計量（含損耗率），即為鋼筋超用量，因基礎之設計量（含損耗率）有異，當然影響被上訴人與鹿島公司各自核算鋼筋之超用量。㈥上訴人雖抗辯稱其施作LUO07、LUR19二工程實際使用鋼筋數量，依序為6,977.7噸、7,730.94噸，合計14,708.64噸，加計庫存量2,455.4噸，其僅請領鋼筋17,164.04噸，而非被上訴人所稱之19,280.16噸，被上訴人應舉證已交付其差額2,116.12噸鋼筋等語（見本院卷第1宗第31、32、 42 頁），非惟為被上訴人所否認，且查： ⒈上訴人前揭抗辯實際使用鋼筋數量14,708.64噸，無非以 LUO07工程第17期工程估驗單（關於鋼筋部分之數量：710.2＋6,267.5＝6,977.7；見原審卷第3宗第28頁）及LUR19工程第12期工程估驗單（關於鋼筋部分之數量：1,044.7 ＋6,536.24＋33＋117＝7,730.94；見原審卷第3宗第35頁），為其論據。但關於LUO07工程估驗之鋼筋數量係計價至第19期，估驗數量為7,868.62噸（計算式：757＋6,878.3＋233.32＝7,868.62），並非僅估驗計價至第17期，有估驗單可稽（即原證11第5頁、被上證1；見原審卷第3宗第30頁，本院卷第1宗第145頁）；關於LUR19工程估驗之鋼筋數量係計價至第14期，估驗數量為8,970.071噸（計算式：1,142.79＋7,257.72＋44＋211＋314.561＝8,970.071），有估驗單足憑（即原證12第9、10頁、被上證2；見原審卷第3宗第39、40頁，本院卷第1宗第146、147頁），並非僅估驗計價至第12期。準此，依估驗單記載（暫不論被上訴人與鹿島公司最終於94年12月21日鋼筋超用檢討會議中確認鋼筋領用總數量19,280.16噸），被上訴人依上訴人施作情形估驗之鋼筋數量共計16,838.691噸（計算式：7,868.62＋8,970.071＝16,838.691），倘加計上訴人所稱之庫存量2,455.4噸，被上訴人交付上訴人使用之鋼筋數量達19,294.09噸（16,838.691＋2,455.4＝19,294.09），是上訴人此部分之抗辯，不足以採。 ⒉依鹿島公司與被上訴人簽訂之系爭工程契約第6條第1項第㈩款約定，補充說明書為該契約文件之一（見原審卷第1 宗第10頁），而LUO07工程、LUR19工程施工補充說明書第條關於材料「鋼筋」之說明欄記載：「乙方（即被上訴人）應於預定使用日期前20天填寫申請單送達甲方（即鹿島公司），申請單應含鋼筋號數及數量，如未依規定辦理，所有延遲責任由乙方負責，甲方供應之鋼筋，甲方雙方確認鋼筋重量（會磅）後，乙方應負保管之責。鋼筋超用（含失竊）乙方應無條件負擔其材料費用（含運費），其費用依甲方購料單價自當期計價款扣除。剩餘鋼筋（含下腳料）應集中堆置交還至由甲方指定地點。……」等字（見原審卷第1宗第49、109頁）。另兩造所簽訂之系爭工程合約第6條「工程合約範圍」並約定：「本契約包括契約條文及全部圖樣施工說明書、工程價目表等文件一切在內。……乙方（即上訴人）於施工前應熟讀並完全了解甲方及甲方之業主有關本工程所有合約條款，施工補（充）說明，施工圖說等規定，以確保施工品質、進度、安衛等相關事項。」（見原審卷第1宗第176、225、270頁），可見施工補充說明為系爭工程契約之一部分；而LUO07工程、LUR19工程施工補充說明第條關於材料「鋼筋」之說明欄，亦記載：「乙方（即上訴人）應於預定使用日期前20天填寫申請單送達甲方（即被上訴人），申請單應含鋼筋號數及數量，如未依規定辦理，所有延遲責任由乙方負責，甲方供應之鋼筋，甲方雙方確認鋼筋重量（會磅）後，乙方應負保管之責。鋼筋超用（含失竊）乙方應無條件負擔其材料費用（含運費），其費用依甲方購料單價自當期計價款扣除。剩餘鋼筋（含下腳料）應集中堆置交還至由甲方指定地點。……」等字（見原審卷第1宗第137、193、349、403 頁），足徵系爭工需用鋼筋時，係由上訴人於使用前20天填寫申請單送達被上訴人，再由被上訴人向鹿島公司請領，此有榮工鹿島聯合承攬體核准申請書（蓋有歐建奇或李英豪印文）、申請單位蓋有上訴人戳章（同時或蓋有歐建奇印文，或劉鎮南或賴諒益之簽署及押日期）之訂料單、送料需求表通知單可佐（見原審卷第3宗第236至298頁）。而鹿島公司供應鋼筋時，應與被上訴人會磅鋼筋，確認鋼筋重量後，由被上訴人負保管鋼筋之責，被上訴人復與上訴人會磅鋼筋，確認鋼筋重量後，最終由被上訴人負保管鋼筋之責；倘上訴人協同被上訴人與鹿島公司會磅鋼筋者，即已履行其與被上訴人會磅鋼筋之義務，無庸再與被上訴人會磅鋼筋。如鹿島公司主張鋼筋有超用情事者，應由被上訴人無條件對鹿島公司負擔其材料費用，再由上訴人無條件對被上訴人負擔其材料費用，亦即最終由上訴人無條件負擔鋼筋超用之材料費用。若上訴人抗辯其無超用鋼筋情事者，應由上訴人就此有利事實負舉證之責。 ⒊依下列證人之證詞，可知上訴人原本於被上訴人與鹿島公司就其申請需用鋼筋會磅時，均會到場共同會磅，應知其有與被上訴人會磅鋼筋之義務，並就會磅後載到工地下料之鋼筋負保管責任；惟於施工後期，上訴人多次經被上訴人通知，均未到場會磅鋼筋。而被上訴人已將其與鹿島公司會磅後之鋼筋載到工地置料場下料，上訴人並未爭執其數量及鋼料： ⑴證人李英豪於96年5月25日在原審結稱：鋼筋是鹿島公司供料，故鋼筋進來時會到地磅磅重量，因鹿島公司與被上訴人有合約，故磅重量時被上訴人一定要在場，鹿島公司未要求上訴人在場，並於磅完後要求被上訴人簽收，鹿島公司未要求上訴人一定要在場，被上訴人有時會帶上訴人公司的人去，但不是同一個人，因上訴人公司的人流動性比較高，用料申請是被上訴人向鹿島公司提出來的，原則上審核通過就給料，並按被上訴人指定之工地，載鋼筋去該工地下料，並由被上訴人保管，即施工期間不要讓他人拿走鋼筋，剩下之鋼材要繳回，亦有辦理繳回過，繳回多少就算多少，鹿島公司晚上在工地有僱保全人員，平常沒有上鎖，晚上有上鎖等語（見原審卷第2宗第113反面、114頁正面、115頁）。 ⑵證人歐建奇於96年5月25日在原審結稱：LUR19工程用料係由被上訴人向鹿島公司申請，被上訴人於鋼筋會磅時，一定要來，至於下包則由上訴人決定要不要帶來，有看過上訴人公司的人與被上訴人的人一起來會磅，一開始都有，後來就比較少，會磅後會要求全部到場之人簽名，鋼筋料是交由被上訴人管控，被上訴人用剩的料要繳回鹿島公司，鹿島公司晚上在工地有保全人員，工地也會上鎖等語（見原審卷第2宗第116頁反面、117、118頁）。 ⑶證人劉鎮南於97年7月30日在原審結稱：上訴人先按鹿島公司細部設計圖繪製施工圖，再依施工圖之數量跟被上訴人提出申請鋼筋，被上訴人於審核完將申請轉向鹿島公司申請，鹿島公司核准後會跟鋼筋廠商定料，定料後鋼筋材料廠會通知出料，兩造及鹿島公司三方會磅，會磅完會卸在鋼筋加工廠，由上訴人負責加工及管理，每次會磅都會通知上訴人，剛開始合作時，上訴人每次都有人來會磅，後期雖經通知邱寶隆或現場工程師，但上訴人都未派人來，倘上訴人有派人來，晚一點我們都會等，但根本未派人來，我們就不會等，因為鋼筋場貨運不可能在那裡等，縱使上訴人未共同會磅，被上訴人一定會與鹿島公司會磅，被上訴人與鹿島公司會磅後之鋼筋係由被上訴人負責保管，兩造會磅後之鋼筋始由上訴人負責保管，然上訴人後期未派人來會磅，故實際上未如此做，另會磅單重量是依據上訴人申請之重量來審核，裡面可能會有些誤差，但上訴人未反應鋼料不對，而鋼筋卸到鋼筋場時由上訴人管理等語（見原審卷第4 宗第4、5頁）。 ⑷證人壬○○於97年7月30日在原審結稱：上訴人依施工圖之數量申請鋼筋，再由被上訴人向鹿島公司定料，鹿島公司會聯絡被上訴人會磅，被上訴人亦會通知上訴人會磅，每次會磅，上訴人有些狀況不會來，初期不多，後期比較多，如工地人員無法配合會磅時間，有時說會來，但等了一個小時仍沒來，我們會跟鹿島公司反應，鹿島公司就要我們把鋼筋送到置料場，因置料場有上訴人之人員在那裡，並無被上訴人或鹿島公司之人員在置料場，鋼筋放到置料場時，有先打電話通知上訴人，因上訴人有管理人員在，然後到置料場下料，下完料在回地磅計算空車，上訴人沒有反應鋼筋不足或鋼料不對，因我們是依上訴人定料下單，按照上訴人需求之定料尺寸、長度給料，因置料場只有一個守衛，不能離開，故去置料場下料時未請上訴人一起會磅，後來我們發現鋼筋超用，且上訴人之工地主任邱寶隆載運鋼筋出自料場，沒有送到工地，被我們工程師發現，我們也有發文先告訴他，料沒有到工地，後來我們才派保全配合他們的人員駐場，被上訴人與鹿島公司的人員不可能將鋼筋載走，因為單據要繳回去，又在上訴人進場前，被上訴人施作連續壁工程始有用到鋼筋，但屬現場施工，不用到置料場加工，亦非同一工地等語（見原審卷第4宗第6、7頁）。 ⑸證人子○○（原名張峻豪，上訴人前監工，於94年間離職，現任職被上訴人公司）於98年11月2日在本院結稱：鋼筋會磅時，是鹿島公司及兩造三方都要去會磅，被上訴人交付上訴人之鋼筋有經過會磅等語（見本院卷第2宗第227頁反面、228頁正面）。 ⑹證人丙○○（上訴人前員工）於98年8月3日在本院結稱：當時上訴人對材料的訂購及文件的收發，沒有固定的人去收，這些文件最後會交給邱寶龍處理，他如果有進來的話會交給他看或跟他講，當時他是負責人，辛○○是老闆娘，辛○○會看文件一、二次，邱寶龍通常在工地，工地負責人名義上是辛○○，實際是由邱寶龍在管。子○○原名張俊豪，在工地現場負責管理工地的事務，是協助邱寶龍，丑○○○是負責會計部分，還有我們裡面的訂料；被上訴人有一、二次幫我們點工找工人，是因為環境需要清理打掃等雜務，這是屬於施工完後的事情，有一、二次在計價款看到被上訴人在扣款，然後我就跟老闆娘講，他們就有去跟被上訴人爭執過，包括點工還有買材料五金扣款的部分，後來也沒有要到被扣款的錢；我負責會磅鋼筋，倘被上訴人通知，我會去會磅，施工中幾個月是我去會磅，其他時間不知道是誰，不清楚有無發生被上訴人通知上訴人其他人去會磅而不去的情形，會磅時只將鋼筋運進去，會磅的地點是在大寮料場附近的一間會磅場所，秤完重量之後就運進去料場，運進去下料後，再跟貨車一起出來秤空車的重量，記憶中有位警衛在料場管制，我們進去不用簽名登記，跟警衛講一下就可以進去，有時候被上訴人方面的人就在會磅室等我們，未必都會一起進去料場，不清楚警衛是誰僱用的，後來幾次我會磅運料進去時，沒有看到警衛等語（見本院卷第2宗第173頁反面、174頁）。 ⑺至證人丑○○○（上訴人之前會計，已於94年4月8日離職）於98年9月7日在本院所述：被上訴人交付上訴人之鋼筋，須經會磅乙節（見本院卷第2宗第199頁正面），係指其偶爾被老闆邱寶隆派去工地幫忙會磅鋼筋時所見過程，平時丑○○○均在辦公室從事會計文書工作，並非長駐工地之人員，自非每次鋼筋會磅或下料時，均在場，更不知上訴人未派員會磅鋼筋之情形，此部分之證詞，難為有利於上訴人之認定。又丑○○○另稱：系爭工程之鋼筋係由被上訴人視現場需用之情形而向其說要進鋼筋，故上訴人未就鋼筋部分叫貨云云（見本院卷第2宗第199頁反面），顯與施工補充說明第條關於材料「鋼筋」說明欄所載申請鋼筋程序不合，亦與前揭榮工鹿島聯合承攬體核准申請書、上訴人蓋章申請之訂料單、送料需求表通知單不符（見原審卷第3宗第236至298 頁），更與上開證人劉鎮南、壬○○之證詞相扞挌，自難採信。 ⒋上訴人雖以劉鎮南及壬○○之證詞與事實不符，有迴護被上訴人、卸免自身責任等情，而主張不足採云云。惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例參照）。另證言之證據力，固依法院自由心證認定之，惟法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之，尚非得僅因證人彼此陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採信（同院86年度台上字第2975號裁判要旨參照）。經查，劉鎮南雖曾任職被上訴人公司襄理，工作內容為高雄捷運工程分包商，為高雄工務所主管，壬○○則曾先後任職被上訴人公司LUR19工程工程師、工地副主任、主任等職，渠等既為實際從事系爭工程業務之人，就渠等親自見聞之事實為證，要難謂為不適。次查，劉鎮南及壬○○就由上訴人依設計圖、施工圖說等申請鋼筋、有無通知上訴人及上訴人是否參與會磅等情，證述情節均相符，雖渠等就鋼筋卸料、保管地點及有無定期盤點等節，與證人李英豪及歐建奇所證略有差異，然李英豪及歐建奇二人就會磅鋼筋之證詞，主述依鹿島公司與被上訴人間之系爭工程契約關係，僅要求被上訴人應有人參與會謗，至於上訴人因非與鹿島公司有契約關係，上訴人是否參與會磅，則非其所問，而李英豪及歐建奇二人所述請領鋼筋之過程、上訴人曾派員參與初期、部分會磅等情，亦與劉鎮南及壬○○所證情節大致相符，況劉鎮南及壬○○於原審作證時，均已自被上訴人公司離職，並無偏袒被上訴人之必要，衡情渠等殊無甘冒偽證罪責而故為不實、不利於上訴人證述之必要，尚難以渠等證詞或與李英豪、歐建奇之證詞有些許差異，或渠等曾任職被上訴人公司，即遽認渠等證詞為不可採。 ⒌上訴人另辯稱倘其經被上訴人通知會磅而未到時，被上訴人大可取消與鹿島公司間之鋼筋請領及會磅，被上訴人竟捨此不為，仍多次單獨向鹿島公司請領鋼筋，並進行會磅，有違事理云云。然查被上訴人係依上訴人之申請，向鹿島公司請領鋼筋，鹿島公司亦係向他人訂購鋼筋而交付被上訴人，此觀榮工鹿島聯合承攬體核准申請書、申請單位蓋有上訴人戳章之訂料單、送料需求表通知單等件自明（見原審卷第3宗第236至298頁）。倘被上訴人逾期不受領鋼筋，或取消申請，勢必延誤系爭工程之進行，被上訴人亦恐遭鹿島公司主張違約賠償，是被上訴人在通知上訴人會磅鋼筋未果之情況下，為使系爭工程得以順利進行，衡情當會自行與鹿島公司會磅鋼筋並予受領，再將鋼筋載至工地交付上訴人施作，尤其上訴人已是認系爭工程被上訴人本身無須使用鋼筋（見原審卷第2宗第142頁），則被上訴人載至工地下料之鋼筋，當然係由上訴人受領並負最終保管之責，倘被上訴人未將其與鹿島公司會磅之鋼筋交付被上訴人，上訴人將陷於無料可施工之窘境，依理上訴人亦不可能坐視不管，乃上訴人當時既未爭執被上訴人未交付鋼筋之事實，嗣後竟再事爭執未經其會磅之鋼筋，其未受領及保管云云，顯屬卸責之詞，核與誠實信用原則有悖，殊無可取。 ⒍上訴人又辯稱被上訴人未於相當期間內預告會磅鋼筋之期日，致其調度人員困難，致未及派員參與會磅，其不負受領遲延責任，縱認其應負受領遲延責任，被上訴人亦僅能請求必要之保管費用云云。惟查，系爭工程領用鋼筋之程序，係由上訴人依設計圖及施工圖說等，向被上訴人提出申請，由被上訴人以自己名義轉向鹿島公司提出申請，鹿島公司審核後，另向他人訂購鋼筋交付被上訴人，被上訴人再交付上訴人，分據證人李英豪、歐建奇、劉鎮南及壬○○證述明確，則上訴人提出需用鋼筋之申請後，依施工補充說明第條約定，應可預估鋼筋到料之時間，且為配合系爭工程之施作進度，必會詢問關切鋼筋到料時間，否則必面臨無料可用之窘境。況被上訴人係主張其已將鋼筋交付上訴人後，因上訴人未盡善良管理人之保管及使用責任，致生鋼筋超用之情事，並非主張其欲將鋼筋交付上訴人，但上訴人受領遲延，亦非主張其欲交付予上訴人之鋼筋，在上訴人受領遲延期間，有發生毀損滅失之情事，是上訴人以不可歸責於己之事由致受領遲延為辯，甚至辯稱其不負受領遲延責任，縱負受領遲延責任，被上訴人僅能對其主張鋼筋保管費云云，核與被上訴人之主張無涉，均屬無據。 ⒎依兩造共同簽認之會磅單記載鋼筋數量為10,640.374噸，上訴人則以出貨單上有簽名部分計算為13,366.42噸（見原審卷第2宗第175頁，第3宗第13、14頁，本院卷第1宗第32頁），有LUO07、LUR19二工程鋼筋會磅單及出貨單、鋼筋設計數量及累計進場數量與會磅數量比較表等件可稽（見外放原證7、8及附表一），但上訴人卻自認已請領鋼筋17,164.04噸（見本院卷第1宗第32頁），所稱17,164.04 噸，係以上訴人自認實際使用鋼筋數量14,708.64噸（即按LUO07工程第17期工程估驗單所載請領鋼筋數量6,977.7噸、LUR19工程第12期工程估驗單所載請領鋼筋數量7,730.94噸），加計現場庫存量2,455.4噸所得（見本院卷第1 宗第31頁）。但依估驗單記載，LUO07工程之鋼筋數量係計價至94年9月20日第19期，估驗數量為7,868.62噸，並非計價至94年7月20日第17期（見原審卷第3宗第28、30頁，本院卷第1宗第145頁），LUR19工程之鋼筋數量則係計價至94年9月20日第14期，估驗數量為8,970.071噸，並非計價至94年9月20日第12期（見原審卷第3宗第35、39、40頁，本院卷第146、147頁），故上訴人實際使用鋼筋數量應為16,838.691噸，倘加計94年7月9日備忘錄說明第項所載庫存量2,455.4噸（見原審卷第2宗第30頁，本院卷第1宗第47頁），上訴人請領之鋼筋數量達19,294.09噸等情（暫不論被上訴人與鹿島公司最終於94年12月21日鋼筋超用檢討會議中確認鋼筋領用總數量為19,280.16噸），已如上述。是則不論以上訴人自認領取之鋼筋數量17,164.04噸（含庫存量），或按LUO07工程計價至第19期及LUR19 工程計價至第14期連同庫存之鋼筋數量19,294.09噸（不含庫存量則為16,838.691噸），均較兩造簽認之會磅單所載鋼筋總數量10,640.374噸超出甚多，足證被上訴人確有將未經兩造會磅之鋼筋載到置料場交由上訴人領用之事實，是證人劉鎮南、壬○○所述施工後期，經通知上訴人協同會磅鋼筋，卻未到場，被上訴人依鹿島公司指示將鋼筋送到置料場，由置料場內上訴人之人員受領保管鋼筋等語，應非子虛。準此，兩造簽認之會磅單，僅係在證明兩造共同會磅鋼筋之數量，但既有未經兩造會磅而逕由被上訴人載到工地下料之鋼筋，亦為上訴人所是認，自不能徒以兩造簽認之會磅單為上訴人受領鋼筋之唯一憑據。 ⒏承上所述，兩造簽認之會磅單，僅係證明兩造共同會磅鋼筋數量之方法，並非上訴人使用及保管鋼筋之要件，雖兩造就未經會磅而逕由被上訴人載到工地交由上訴人保管使用之鋼筋數量有歧異，惟被上訴人倘未按工程進度所需，交付足額鋼筋予上訴人，衡情上訴人必將陷於無料可施工之窘境，應會不斷向被上訴人，甚至向鹿島公司反應鋼筋材料短缺之現象，而上訴人既未曾向被上訴人或鹿島公司反應鋼筋材料有不足之情事，並繼續施工（至於施工進度是否落後，乃屬另事），尤以上訴人在資金調度困難，尚央請被上訴人代墊其他款項之情況下（另詳下列所述），殊無有其他巨額資金或甘於自購鋼筋之可能，此外，復未見上訴人向被上訴人請求返還自購鋼筋之價款，再者，被上訴人載到工地置料場之鋼筋數量業經其與鹿島公司會磅過，參以被上訴人本身於系爭工程無使用鋼筋之必要，復無將鋼筋載離現場之情事，是被上訴人自鹿島公司請領之鋼筋，當係使用於系爭工程至明；反觀上訴人實際負責人邱寶隆曾違約將置於榮工大寮加工廠內逾1公噸之剩餘鋼筋材料，運出變賣遭查獲，並經判刑有罪確定，且最終負責保管鋼筋者為上訴人等情，則依鹿島公司97年4月1日函示，被上訴人與鹿島公司最終於94年12月21日超用鋼筋檢討會議中盤點確認領用鋼筋合計19,280.160噸（見原審卷第3宗第162、203頁），既經上訴人載到置料場下料，交由上訴人施工使用，應可作為上訴人最終領用及保管鋼筋數量之認定依據。上訴人所辯被上訴人稱其領用鋼筋19,280.16噸，係按被上訴人與鹿島公司會磅簽認之數量為主張，但其並未在全部會磅單上簽名，該數量亦與兩造簽認之會磅單記載不符，被上訴人並未交付未經其會磅簽認之鋼筋云云，亦非可採。㈦上訴人另辯稱縱認其向被上訴人領取鋼筋19,280.16噸，惟仍不逾其依系爭工程合約所得請領之鋼筋數量21,621.15 噸，自無超領鋼筋可言，且被上訴人提出之鋼筋損耗計算表所列LUO07、LUR19二工程設計量均與系爭工程合約所定及追加數量不符，自不得作為計算其有無超用鋼筋之標準等語。惟查： ⒈被上訴人所提盤點明細表、鋼筋損耗計算表（見原審卷第2宗第10、20、43頁，本院卷第1宗第61頁），係按上訴人當時施作進度，計至94年7月7日止之盤點鋼筋數量，其中LUO07工程設計總數量不含損耗為9,145.724噸（依KRTC 核定之鋼筋施工圖核算），有94年7月9日備忘錄可稽（見原審卷第2宗第30頁，本院卷第1宗第47頁），再依系爭工程合約文件之施工補充說明第條所定「允許損耗率」（見本院卷第1宗第52頁），以不定尺鋼筋供料8,033.644噸算出允許損耗量401.682噸（8,033.644×5%＝401.682）；另LUR19工程設計總數量不含損耗為8,501.467噸（即由8,501,466.7公斤換算），依94年7月9日備忘錄第項說明，截至94年7月7日盤點時，LUR19工程之施工圖尚未全部核定，故設計總數量僅能依核定施工圖核算等語（見原審卷第2宗第30頁，本院卷第1宗第47頁），尚難以嗣於94年12月21日鋼筋超用檢討會紀錄所載最終確認之設計量含損耗量13,324.54噸，即遽謂前揭94年7月7日LUR19工程鋼筋損耗計算表所載設計量非實。 ⒉上訴人雖以估驗單、施工補充說明之規定（見原審卷第3 宗第26至31、33、35、37、39頁，本院卷第1宗第52、53 、58、5 9、145、146頁），認LUO07工程依系爭工程合約所定鋼筋數量為9,051噸（900＋8,151＝9,051），加計允許損耗率5%，得出9,503.55噸〔9,051×（1＋5%）＝9,50 3.55〕，LUR19工程依系爭工程合約所定鋼筋數量為11,220噸（813＋9,437＋120＋850＝11,220），加計允許損耗率8%，得出12,117.6噸〔11,220×（1＋8%）＝12,117.6 〕，即辯稱其依系爭工程合約所得請領之鋼筋數量為21,621.15噸（9,503.55＋12,117.6＝21,621.15），被上訴人所憑之設計數量不得作為計算鋼筋有無超用之基礎云云（見本院卷第1宗第38頁）。但揆諸前揭估驗單上所載「合約承攬契約部分」之鋼筋數量，係以承攬人完成全部工程為要件，至於系爭工程鋼筋之設計數量，則應按工程圖面計算，又因工程常有追加減工程施作之情形，仍應以送審核可之工程圖面及工程實際施作情形定其設計量。況上訴人施作系爭工程時，因規劃及現場施工人員嚴重不足，造成進度嚴重落後，致影響後續施工時程或部分連續壁有變形滲水現象，曾經榮工鹿島聯合承攬體多次發函通知被上訴人，甚至要求被上訴人評估下包即上訴人之施工能力，或考慮更換下包，以免延誤工期等語，被上訴人則再轉知上訴人上情，且多次行文或口頭要求上訴人改善施工能力、施工進度，並限期提出趕工計畫，否則將依系爭工程合約第25條約定辦理等語，有榮工鹿島聯合承攬體93年6月 11日93-B98-0514號函、橘線工事部93年8月16日93-B90-168號備忘錄、93年12月8日93-B9-254號備忘錄、被上訴人93年6月15日大唐（93）字第007號備忘錄、93年8月21日唐工字第9300138號函、93年8月23日大唐（93）字第022 號備忘錄、93年8月30日唐工字第93 00141號函、94年1月5日唐工字第09400002號函、94年4月13日大唐（94）字第015號備忘錄、94年9月6日唐工字第09400041號函等件足憑（見本院卷第1宗第89至100頁），上訴人所辯其施工無進度落後云云，不足採信。 ⒊依系爭工程合約第25條「甲方（即被上訴人）之解約權」約定：「乙方（即上訴人）有左列各項之一者，甲方得解除本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責。乙方違背本契約有重大過失。乙方工作薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時（按：本條約雖定為「解約」或「解除契約」，但兩造對其意涵為「終止」，並無爭執，見本院卷第1宗第129頁反面）。」（見原審卷第1宗第183頁）。承上所述，上訴人施作系爭工程，有施工人員不足、進度嚴重落後之情形，施工能力亦遭業主榮工鹿島聯合承攬體向被上訴人提出質疑，甚至要求撤換上訴人，經被上訴人多次發文要求改善未果，亦經證人癸○○、壬○○等人證明催告限期改善無效（另詳下列所述），被上訴人乃以94年9 月7日唐工字第09400045號函向上訴人為解除（或終止）系爭工程合約（見原審卷第1宗第432頁），亦為上訴人所同意（見本院卷第1宗第129頁反面、191、195、200頁）。觀之該解約（或終止）函所載，當時LUO07、LUR19二工程之預定進度依序應為90%、86.7%，尚未全部完工，而上訴人實際完成之進度依序僅為73.7%、63.28%，工程進度嚴重落後，已無法如期完工，上訴人復與配合廠商發生債務糾紛無法處理，嚴重影響工期，明顯無繼續履約能力，爰依系爭工程合約第25條約定，為解除（或終止）契約之意思表示等情，核與前揭榮工鹿島聯合承攬體函文、備忘錄、被上訴人函文、備忘錄之內容相符。是則上訴人既未能按正常施工進度完成，自不得以系爭工程全部完工所得請領之鋼筋數量21,6 21.15噸，作為上訴人未完工即得領用之鋼筋數量及允許損耗量。上訴人所辯縱其領取鋼筋19,280.16噸，然仍不逾其依約得請領之鋼筋數量21,621.15噸云云，顯係故意忽略鋼筋盤點日期、其實際施工進度及系爭工程根本未依限完工，亦未注意LUO07、LUR19二工程依約所定之材料是否全屬於「不定尺鋼筋」、「5#以上不定尺鋼筋」，其分別按5%、8%計算損耗量，尚與施工補充說明第條規定有間，核屬比較失當，不足以採。 ⒋至上訴人所辯兩造間LUR19工程有被上訴人與鹿島公司間所無之追加工程，被上訴人刻意未列計追加需用鋼筋120 噸、850噸，該設計量有誤乙節（見本院卷第1宗第39頁），非但為被上訴人所否認，且查被上訴人與鹿島公司間就LUR19工程確有追加工程，被上訴人並於鹿島公司完成追加後通知上訴人，且列入兩造間系爭工程合約執行等情，有鹿島公司之「交辦或承攬工程詳細價目單」、被上訴人93年12月16日唐工字第09300163號函及追加帳項目表可稽（見本院卷第2宗第85至87頁），而估驗單亦列有合約追加部分之鋼筋數量120噸、850噸等情（見原審卷第3宗第 31、33、35、37、39頁，本院卷第1宗第59、146頁），是上訴人前揭抗辯，亦無可採。㈧依鹿島公司97年4月1日函略稱：截至94年7月7日交付予被上訴人之鋼筋數量，其中LUO07工程為9,344.66噸（參供貨總表「小計」欄數量，該函誤載為9,644.66噸，見原審卷第3宗第163、165、226頁），LUR19工程為99,350.5噸；被上訴人超額耗損工程鋼筋數量，依94年12月21日（該函誤載為26日）雙方會議結論LUO07工程為898.684噸， LUR19工程為716.54噸，合計1,615.224噸等語（見原審卷第3宗第162至212、226頁）。再觀之被上訴人所提94年7 月7日LUO07、LUR19二工程鋼筋盤點結果明細表記載（即原證4-1、4-2，見原審卷第2宗第10、20頁）、「LUO07 及LUR19鋼筋設計數量、累計進場數量、會磅數量比較表」、「LUO07工程鋼筋會磅單及出貨單」、「LUR19工程鋼筋會磅單及出貨單」（即96年10月3日準備㈠狀附表一、原證7、8，見原審卷第2宗第175、176頁，上開證物均外放），其中LU007工程鋼筋累計進場數量為9,344.66噸（或9,344,660公斤），與鹿島公司97年4月1日函及附件之供貨檢驗合格清單相符；至LUR19工程鋼筋累計進場數量為9,912.21噸（或9,912,210公斤），雖較鹿島公司97年4月1日函所載9,935.5噸為少（見原審卷第3宗第162頁），此乃因前揭鹿島公司函文所載之鋼筋領用數量，為榮工鹿島聯合承攬體與被上訴人會算之結果，雙方復於94年12月21日鋼筋超用檢討會議中確認並簽認無誤（見原審卷第3 宗第162、202、203頁），且比較被上訴人所提之LUR19鋼筋進場統計表及所附會磅單、出貨單（見外放原證8、附表一）與鹿島公司97年4月1日函附供貨檢驗合格清單（見原審卷第3宗第189至201頁）之結果，可知鹿島公司係以出貨單上所載之數量為計算依據，被上訴人係以會磅單之記載為準，且二者盤點之時間亦有不同，致生差異。況被上訴人自認於94年7月7日盤點後（此與系爭工程結算計價之日期不同），未再提供鋼筋予上訴人等語（見原審卷第4宗第106頁正面，本院卷第1宗第136頁），並為上訴人所是認（見本院卷第1宗第37頁）。參以證人李英豪、歐建奇所述LUO07、LUR19二工程間之鋼筋有流用等情（見原審卷第2宗第115、117頁反面）；再佐以前揭94年12月21日鋼筋超用會議紀錄第項第⒊款所載LUO07段發生超用鋼筋，其超用數量用於LUR19段等字（見原審卷第3宗第202 、203頁）。則被上訴人以其自94年7月7日後，未再提供鋼筋予上訴人（見原審卷第4宗第106頁正面，本院卷第1 宗第136頁），並為上訴人所是認（見本院卷第1宗第37、156頁），乃願意按94年7月7日以前盤點結果計算上訴人超用鋼筋數量1,400.132噸，較之前揭94年12月21日鋼筋超用檢討會議紀錄所載最終確認超用數量1,615.224噸為少，對於上訴人既較有利，並無不合，應予准許。乃上訴人竟予否認，顯屬不利於己之抗辯，自無可取。六、被上訴人主張上訴人有可歸責事由而超用鋼筋1,400.132噸，致其受有損害22,595,974元，應依民法第227條規定負賠償之責等語，為上訴人所否認，並辯以縱認被上訴人所言屬實，被上訴人之損害賠償請求權已罹於民法第514條所定之1年短期時效而消滅等語。經查：㈠按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，民法第227條、第226條第1項分別定有明文。而損害賠償，除法律另有規定契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。同法第216 條第1項亦有明文。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。最高法院97年度台上字第1000號裁判要旨㈠參照。再依系爭工程合約文件之施工總則第3條第3款規定：「甲方（即被上訴人）供給材料點交乙方（即上訴人）後，由乙方負責保管及搬運，乙方應謹慎使用，如有損失，由乙方及其連帶保證人賠償。」（見原審卷第1宗第131、187、236、281、342、396 頁）、施工補充說明書第條關於材料「鋼筋」說明之約定（見原審卷第1宗第137、193、349、403頁），可知鹿島公司主張鋼筋有超用情事者，應由被上訴人無條件對鹿島公司負擔其材料費用，再由上訴人無條件對被上訴人負擔其材料費用，亦即最終由上訴人無條件負擔鋼筋超用之材料費用，此乃兩造就上訴人應負債務不履行損害賠償方法之特別約定。觀之被上訴人與鹿島公司94年12月21日鋼筋超用檢討會議紀錄，LUO07、LUR19二工程鋼筋合約購量依序為9,748.92噸、14,944.8噸，合計24,693.72噸；設計量（含損耗量）依序為9,753.956噸、13,324.54噸，合計23,078.496噸；二工程超用量為1,615.224噸（24,693.72－23,078.496＝1,615.224），超用鋼筋數量屆時將在被上訴人工程計價款及程翔公司保留款及履約保證金扣抵等語（見原審卷第3宗第204、209頁），顯見被上訴人已遭鹿島公司以鋼筋有超用情事咎責，被上訴人乃轉向上訴人為是項主張，因上訴人無法舉證證明其無超用鋼筋之情事，揆諸前揭說明，自應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，即就被上訴人所主張超用鋼筋1,400.132噸部分，無條件負擔超用之材料費用。㈡依前揭施工補充說明書第條關於材料「鋼筋」說明之記載：「……鋼筋超用（含失竊）乙方（即上訴人）應無條件負擔其材料費用（含運費），其費用依甲方（即被上訴人）購料單價自當期計價款扣除。……」等字（見原審卷第1宗第137、193、349、403頁），而被上訴人主張其購買鋼筋每公噸為16,138.46元等語，業據提出CR4區段標LU007、LUR19二分段永誠及志一公司供應大唐公司（即被上訴人）鋼筋計價數量及金額統計表為證（見原審卷第2宗第44頁），並經證人李英豪結稱該統計表上記載之所長「歐陽旭」為其CR4標主任等語（見原審卷第2宗第116頁正面），另證人歐建奇亦結稱該統計表上之數量正確等語（見原審卷第2宗第118頁反面），堪信為真實。準此，鋼筋1,400.13 2噸之材料費用為22,595,974元（1,400.132× 16,138.46＝22,595,974，元以下四捨五入），此即被上訴人所受損害。㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。本件上訴人對被上訴人負有債務不履行損害賠償債務22,595,974元，被上訴人對上訴人則負有給付工程保留款債務9,454,974元，被上訴人既於原審明示以其對上訴人所負工程保留款債務，與上訴人對其所負之損害賠償債務，互為抵銷，核與上開規定相符，則經扣除互負之債務後，上訴人對被上訴人尚須賠償損害13,141,213元（22,565,974－9,454,974＝13,141,213），被上訴人於本件僅為一部請求上訴人賠償400萬元，及自96 年1月13日起（即起訴狀繕本送達翌日，民法第229條規定參照），至清償日止，按年利率5%計算之利息（民法第 203條規定），洵無不合，應予准許。㈣上訴人雖辯稱被上訴人之損害賠償請求權，應適用民法第514條第1項所定之1年消滅時效規定，而被上訴人早於94 年7月28日知悉其有超用鋼筋情事，遲至95年12月21日始為本件請求，其請求權已罹時效等語。非惟為被上訴人所否認，且查： ⒈按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項固有明文。惟按民法第514條第1項有關定作人損害賠償請求權因1年間不行使而消滅之適用範圍，乃指同法第495條第1項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於同法第502條、第503條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權（最高法院95年度台上字第630號判決參照）。 ⒉依兩造間系爭工程合約內容觀之，被上訴人係將其向鹿島公司承攬之高雄捷運系統CR4區段標之LUO07、LUR19二工程中之模板工程、鋼筋工程、混凝土工程、模板含雜項工程、鋼筋加工及組立工程、混凝土澆置工程等系爭工程，轉包予上訴人施作，於上訴人分期完成工作後，由被上訴人給付報酬，稽其性質為承攬契約無疑。至承攬工作之材料，得約定由定作人供給，亦得約定由承攬人供給，為民法第490條第2項、第496條、第508條第2項、第509條所明定。另定作人供給之材料，承攬人當然負保管之責，亦有依善良管理人之注意義務，使用定作人所提供之材料，此為其性質所必然，此觀民法第508條第2項規定：「定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負其責。」之反面解釋自明。而上訴人就被上訴人供給之鋼筋負有善良管理人之保管義務與使用義務，倘上訴人違約而致被上訴人受有損害者，應負損害賠償責任，該損害賠償之性質，並非對於承攬工作有瑕疵之損害賠償，乃係針對上訴人不履行契約義務所為之規範責任。是被上訴人基於民法第227條規定，請求上訴人就違約超用鋼筋部分，負債務不履行損害賠償責任，既與工作物有無瑕疵及修補無涉，揆諸前揭說明，其請求權自無民法第514條第1項所定1年消滅時效之適用，而應適用民法第125條一般請求權15 年時效之規定（最高法院97年度台上字第280號裁判要旨參照）。是上訴人所辯被上訴人主張其超用鋼筋之損害賠償請求權，已罹於時效而消滅云云，要無足取。七、被上訴人復主張其已代上訴人墊付下包商工程款及相關費用等語，上訴人雖不否認被上訴人曾代墊部分工程款、外勞使用工資等項，惟辯稱上開代墊款業已由被上訴人自各期估驗款關於其應領工程款中扣抵，各期估驗單「備註欄」所載扣款債權並不存在或重複扣款，其尚得請求被上訴人給付估驗款6,531,731元，並無被上訴人所稱不足扣抵云云（見本院卷第1宗第187至201頁），經查：㈠關於勞工安衛扣款部分：依系爭工程合約第27條約定：「乙方（即上訴人）應接受甲方（即被上訴人）之監督並配合甲方規定之工地安全衛生及環境保護規定辦理。乙方於施工期間需配作業主管及安衛人員常駐工地，執行指揮工程進行，並確依勞工安全衛生管理事項辦理，以符合法規要求，若因違反規定產生之任何民、刑事責任（含第三人）或環保，交通罰款，概由乙方負責。」（見原審卷第1宗第183、184頁，本院卷第2宗第39、40頁），及施工補充說明第17條「工地環境及安全衛生」約定：「……⒌施工期間各乙方（即上訴人）應遵照『勞工安全衛生設施規則』及『營造安全衛生設施標準』之規定辦理並遵守各該地方之法令規定。⒍有關勞工安全衛生管理人員之設置、報備，乙方應於施工前向相關單位依規定辦理，指派合格安衛管理人員進駐工地，並確實遵照勞工安全衛生法規執行相關事宜。⒎若發生乙方之缺失而遭稽查罰款時，應由乙方負擔，並應立即改善。⒏施工人員必須配戴安全帽（誤載為安全帶），在開口或邊緣離地2ｍ高地，未設防護設備及扣安全帽，每一人次罰款5,000元，並在該商當月計價款扣繳。⒐有關各項勞工安全衛生、環保規定及主辦單位工區門禁之規定，乙方均應確實遵照辦理，否則；因應遵守而未遵守所發生之任何事件或損失，概由乙方負責處理或賠償。……」（見原審卷第1宗第199頁，本院卷第2宗第41、42頁）。又上訴人亦出具切結書，內載其向被上訴人承攬系爭工程期間，其所有雇用之作業員，均已依照勞工安全守則規定自行辦理勞工保險及進入工地必須載安全帽，如施工期間發生任何意外災害時，概由其自行負責，與被上訴人無涉等字（見原審卷第1宗第145頁）。 ⒉被上訴人主張上訴人使用之外勞進入工區未戴安全帽，違反安衛罰責，致其遭業主罰款3,000元（含稅3,150元），此部分應由上訴人負擔等語，業據提出統計一攬表、LUO07工程第15期估驗單、榮工公司高雄捷運施工處中山分處執行違反勞工安全衛生及環境保護法處分通知書、照片影本、發票、費用報告單（94年4月29日項目）等件為證（見外放附表一卷第1、2、5至7頁）。因被上訴人將系爭工程轉包予上訴人施作，在現場施工之外勞乃上訴人所聘僱，被上訴人並無勞工或外勞在現場施作，則該外勞因違反勞工安全衛生設施規則或營造安全衛生設施標準之規定，本應對上訴人罰款，但與業主榮工鹿島聯合承攬體有工程契約關係者乃被上訴人，被上訴人始會遭業主罰款，是項損失，依前揭說明，自應由上訴人負責賠償被上訴人。是被上訴人此部分之主張，洵屬有據。上訴人雖辯稱當時進入工地未戴安全帽者，乃被上訴人之員工，受罰者既係被上訴人，自應由被上訴人負擔，與其無涉云云（見本院卷第1宗第189頁），惟觀之照片影引所顯示者為外勞，而在系爭工程現場施工之外勞既為上訴人所聘僱，揆諸前揭規定，本應處罰該外勞所配屬之上訴人，被上訴人既代為受罰，依約自得向上訴人求償，是上訴人此部分所辯，要無可採。㈡代墊外勞使用工資部分：被上訴人主張其就LU007工程第15期至第19期，為上訴人代墊外勞使用工資依序為1,735,872元、1,728,204元、 180萬元、1,784,003元、1,465,927元；就LUR19工程第10期至第14期，為上訴人代墊外勞使用工資依序為1,735,872元、1,728,204元、1,722,554元、1,784,003元、977,283元，上訴人應返還之，其自得就上訴人工程款中予以扣抵等語，業據提出統計一攬表、估驗單、承包商使用外勞費用表、估驗單「備註」欄記載等件為證（見外放附表一卷第1、2、138、234、386、525、8至15頁，附表二卷第1、3、90、196、304、393、4至10、91至93、197至203、 305至310、394至401頁，原審卷第3宗第26至30、32、34 、36、38、40頁），並經上訴人於98年3月3日自認無誤（見本院卷第1宗第187頁），應堪信實。至上訴人所辯有重複扣款乙節（見本院卷第1宗第189、196頁），既為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，自不足取。㈢電費部分： ⒈依施工補充說明第15條「工程期間臨時用電、用水」第⒉項約定：「……施工用照明、水、電及電力設施等費用均需由乙方（即上訴人）自理。」（見本院卷第2宗第43頁），此乃因被上訴人將系爭工程轉包予上訴人施作，上訴人為系爭工程之實際施作者，依上開說明，自應由上訴人負責照明、水、電及電力設施等費用。 ⒉本件被上訴人主張上訴人依約應負擔電費，惟就LUO07工程第15期至第19期之電費，依序為25,447元、24,909元、31,242元、32,578元、33,144元，LUR19工程第10期至第 14期之電費，依序為65,476元、63,862元、103,760元、 68,469元、68,525元，卻均由其代墊，其自得就上訴人之工程款中予以扣抵等語，業據提出估驗單「備註」欄「電費」、用電度數計算表等件為證（見原審卷第3宗第26至 30、32、34、36、38、40頁，外放附表一卷第16、146、 244、395、525頁，附表二卷第94、95、204、205、242 、243、311、312、402頁）。並經證人申○○（即榮工公司員工）於98年6月26日在本院結稱：前揭用電度數計算表是其屬下製作，榮工處在每個工程有裝設分電箱，其屬下每個月去抄電錶，抄完後彙整製表，再經其核章給各施工所，請各施工所發文給下包，於下一期之估驗款中扣款，倘無裝電錶，其會在估驗單記載應分攤之電費，因為使用者付費，該工程現已完工，因其公司（屬榮工鹿島聯合承攬體）僅與被上訴人有合約關係，前開用電度數計算表是榮工鹿島聯合承攬體提供予被上訴人，並從被上訴人每個月之工程估驗款去扣電費使用款，其有確認用電度數計算表無誤，且該計算表確實用於系爭工程，該方式已施行多年等語（見本院卷第2宗第149頁反面、150頁正面），堪信為真實。上訴人所辯前開用電度數計算表係被上訴人片面製作之私文書，且尚有其他廠商之用電度數，不應全由其負擔云云（見本院卷第1宗第189、196頁），非惟與申○○所述前開用電度數計算表係榮工公司之員工所製作等情不合，且被上訴人所請求代為墊付之電費，係按「大唐」項下之用電度數換算電費而支付，並非按前開用電度數計算表內所有廠商之全部用電費用計算，上訴人此部分之抗辯，顯與事實不符，不足以採。㈣大寮保全水電部分： ⒈依施工補充說明第15條第⒉項約定，施工用照明、水、電及電力設施等費用均由上訴人自行負擔，第17條第⒋項亦約定上訴人應負責系爭工程之施工安全及維護公共秩序，並作適當之措施以防範各種可能發生之危險及擾亂安寧（見本院卷第2宗第43、44頁）。 ⒉被上訴人主張關於大寮工地在LUO07工程第15期之保全水電費17,635元，LUR19工程第11期至第13期之保全水電費依序為19,059元、20,418元、21,789元，依約應由上訴人負擔，其得自工程款中扣抵等語，業據提出匯款中興保全股份有限公司之存款收據、發票、水費及電費繳款收據、估驗單「備註」欄「大寮水電及保全」等件為證（見外放附表一卷第17、18頁，附表二卷第96、206、314頁，原審卷第3宗第26、34、36、38頁），核屬相符，應堪採信。上訴人雖辯稱水電費收據上之申請人及保全費用發票上之買受人均記載榮民工程股份有限公司高雄捷運施工處，與被上訴人無涉，更無法證明與其有關，被上訴人無權要求其付費云云（見本院卷第１宗第190、196、197頁），惟查上開水電錶既分裝在系爭工程各承包商負責之工地，而該工程乃由榮工鹿島聯合承攬體所聯合承攬者，當係由榮工鹿島聯合承攬體申請水錶及電錶之裝設，故水費及電費收據上記載申請人為榮工鹿島聯合承攬體，並無不合；另關於工地安全之維護，涉及材料保管責任，依上開約定，本應由上訴人負最終保管之責，此情業經證人歐建奇於96年5月25日在原審結稱：材料的保全是由他們（指兩造）請的等語（見原審卷第2宗第118頁正面），並經證人丑○○○於98年9月7日在本院結稱：工地保全是被上訴人去僱的，但費用要上訴人出，費用是從工程款裡面扣除等語（見本院卷第2宗第199頁反面），足徵被上訴人所稱上訴人應負擔保全水電費乙節，尚非子虛，上訴人此部分所辯，殊無可採。㈤義交費部分：被上訴人主張依系爭工程中模板合約工程詳細價目單「項次：4」、「工程項目：交通管制及安全設施」、「單價：350,000」、「複價：350,000」、「備註：含義交工地保全及工地安全設施費」等記載（見本院卷第2宗第45頁），可知義交費用亦為工程款之一部分，該價目單並經上訴人之實際負責人邱寶隆簽名確認，上訴人已於各期計價時估驗請款，被上訴人自得就代墊之LUO07工程第15期至第19期義交費用，依序為21,000元、23,000元、12,400元、13,400元、18,400元，及LUR19工程第10期至第14期義交費用，依序為17,600元、17,600元、30,600元、19,200元、12,000元，自上訴人工程款中扣抵等語，業據提出工程詳細價目單、工作項目表、簽到單、收據、被上訴人簽發之支票、蔡金錶簽回條、貨款收訖簽回條、估驗單「備註」欄「義交費」等件為證（見原審卷第3宗第26至30、 32、34、36、38、40頁，外放附表一卷第19至22、147至 150、245至248、396至399、534至538頁，附表二卷第12 至15、99至103、207至211、315至319、403至406頁），並經證人癸○○（被上訴人前監工）於98年5月11日在本院結稱：關於高雄市政府義交六中隊蔡金錶領款收據，是被上訴人付款等語（見本院卷第2宗第77頁正面），足徵被上訴人已代為墊付該項義交費，堪信被上訴人前揭主張是實。上訴人雖辯稱不知蔡金錶等人進行何種交通維持工作，與系爭工程無關，且週邊交通之維護，係由其派員進行，被上訴人付款予蔡金錶等之名目竟有誤餐費，甚為可議云云（見本院卷第1宗第190、191、197頁）。但查前開簽到單、收據均蓋有「高雄市政府警察局第六中隊交通義勇警察大隊」及「第六中隊隊長蔡鎰名」、「義交六中隊中隊幹事蔡金錶」之戳章，且其作業地點復在系爭工地之範圍，並經派用人癸○○簽認，復經工地會計王澍惠蓋章確認，估驗單亦記載「義交費用為承商支付」等情，堪認與系爭工程有關，且屬於上訴人應負擔之費用；另前開收據之項目全名係記載「週邊交通維護誤餐費」等字，顯然已有「週邊交通維護」，並非僅係「誤餐費」，況該收據為固定格式，尚難以其項目含有「誤餐費」等字，即謂為不實，是上訴人此部分之抗辯，自非可採。㈥巨明五金行部分： ⒈依系爭工程合約第6條第2項約定：「本工程包括施工計畫，施工圖繪製及人工、材料（鋼筋及混凝土材料除外）、五金，搬運，機具、設備等皆屬之。」，及施工補充說明第3條「工程範圍」約定：「⒈如『交辦或承攬工程詳細價目單』、設計圖及板塊分割圖（如附圖）及所列相關工程項目，且乙方（即上訴人）為責任施工，一切品質管制均依照工程圖說及規範規定辦理。⒉本工程材料除預拌混凝土、鋼筋等由交辦者（以下簡稱甲方業主，即被上訴人）供給外，餘皆由承辦者（以下簡稱乙方，即上訴人）自備。另施工中所需之工作架由乙方自備。⒊本工程所用材料、各類施工計畫（須含施工方法）、模板支撐設計及安裝作業計畫、分包商資格等送審作業應由乙方負責，並應於開工前提送業主審核，相關費用均已含在單價內。⒋本工程水平模板（頂版）、牆等支撐，乙方應於開工前提送結構計算書，並須經證照技師簽認後提送甲方轉報甲方業主核准後始可據以施作，其相關費用已含於單價內。⒌止水帶等材料由廠商自備，並依相關規範辦理檢驗，其費用（連工帶料）已含於單價內。」（見本院卷第2宗第46、 47頁）。 ⒉上訴人主張上訴人施作模板、防水帶工項部分，其材料費用已包含於工程款內，乃上訴人已於各期計價時估驗請款，其自得就代墊之LUO07工程第15期至第19期之費用，依序為78,290元、176,520元、140,170元、72,660元、209,020元，LUR19工程第10期至第14期之費用，依序為87,616元、68,220元、46,060元、49,375元，主張扣抵等語，業據提出估驗單、工程詳細價目單、統計一攬表、巨明五金行估驗單、出貨單、送貨單、客戶別銷貨表、巨明五金行開立之統一發票、被上訴人開立之支票、貨款收訖簽回條等件為證（見原審卷第3宗第26至30頁，本院卷第2宗第46至48頁，外放附表一卷第1、37至47、164至177、263至 275、419至439、533至578頁，附表二卷第33至42、121至130、232至241、259至278、326至336頁），並經證人戊 ○○（即巨明五金行負責人）於98年5月11日在本院結稱：外放附表一、二所示，高雄捷運LU007工程第15期至第 19期、LUR19工程記載巨明五金行之出貨單、客戶別銷貨表、巨明五金行開立之統一發票、貨款收訖簽回條等，是巨明五金行所為，巨明五金行簽收的都是，是被上訴人現場的人跟我叫貨，要做捷運用的，我們沒有施工，只有賣材料、工具，大部分的貨都是我們送去，有一小部分是他們派人去拿，送貨去被上訴人會簽收，否則請不到款，當場沒簽收也會補簽收，沒有交貨給上訴人，LU007工程第 19期有關巨明五金行簽收單，是我送的貨，客戶名稱寫立泰營造不知道為何這樣寫，但在立泰上面有寫「大唐07」，且貨是送到工地沒錯，簽收人是工地的人，有時候送貨不是我本人，大部分是司機去送貨，上訴人很早以前有跟我叫貨一、二次或兩、三次，就沒有再叫貨，款項已經付清，被上訴人也都付清我的款項等語（見本院卷第2宗第 74頁），足徵被上訴人所提前開證物為真正，且已付清巨明五金行所有貨款。上訴人所辯上開證物乃被上訴人自製之私文書，非屬真正乙節，核與證人戊○○之證詞相左，為不可採。 ⒊觀諸系爭工程合約之工程詳細價目單記載（見本院卷第2 宗第48頁），上訴人施作模板、防水帶工項部分，均係「帶料施工」，亦即材料費用已包含於工程款內，該價目單並經邱寶隆簽名確認無誤，核與上開約定相符。而證人癸○○已於98年5月11日在本院結稱：外放附表一卷LU007工程第15期至第19期，記載巨明五金行之估驗單是由其製作，計價部分是被上訴人要我寫的，材料用在什麼地方，會註明是修補還是施工，估驗單上面會區分那一部分是上訴人該做的，海菜粉、白水泥、水泥、模板免拆式、攪拌機、電焊條、水泥塊等都是修補用的，是我們代替上訴人採買及叫工的，我們是執行單位，所以他們沒有做完，被上訴人會下指令叫我們做完，在客戶別銷貨表合計欄後面會註記代購、修補、牆修打石等字，是替上訴人做的，沒寫字是公司自行吸收等語（見本院卷第2宗第75頁反面）；另證人壬○○亦於98年5月11日在本院結稱：LU007工程第15期至第19期，記載巨明五金行之估驗單是其製作的，對上訴人扣款金額是因為上訴人沒有辦法支付廠商的費用，所以由被上訴人先墊付，再從上訴人的工程款裡面扣除。等語（見本院卷第2宗第77頁反面）。堪信此部分之工料應由上訴人負擔，乃上訴人再為請款或未施作或未修補，而由被上訴人代墊費用或代為叫料施作。是被上訴人此部分之主張，核與上開說明並無不合，堪予採信。上訴人雖辯稱上開五金材料非其委請被上訴人購買，且LUO07工程第19期所採買之材料，多屬94年9月7日兩造終止合約後之物料，與其無關云云（見本院卷第1宗第191、198頁），但查上開材料屬於系爭工程必需之物料，業經邱寶隆在工程詳細價目單簽名確認無誤，並據癸○○、壬○○結證屬實；另兩造雖於94年9月7日終止合約，惟關於LUO07工程之計價係至第19期，故在第19期結算之前採買之物料，仍得列入扣抵範圍，上訴人空言否認，殊無可採。㈦永嘉興公司部分： ⒈被上訴人主張其依上訴人之請求，而代墊LUO07工程第17 期至第19期之監督付款依序為26,860元、713,160元、686,300元，第15期至第19期之材料款依序為714,529元、152,956元、33 8,232元、350,212元、177,321元，LUR19工程第10期至第12期之監督付款依序為713,160元、713,160元、686,300元，第10期至第14期之材料款依序為200,569元、47,130元、154,113元、297,491元、157,343元，自得由上訴人之工程款扣抵等語，業據提出估驗單、永嘉興公司開立之發票、被上訴人開立之支票、貨款收訖簽回條、協議書、切結書、出貨單、對帳單等件為證（見外放附表一卷第63至91、188至196、280至301、460至490、610 至628頁，附表二卷第51至71、155至170、350至368、424至440頁），惟為上訴人所否認，並辯稱係重複扣款云云，無非以估驗單備註欄及請款說明為其唯一論據（見本院卷第1宗第192、193、200頁），但查被上訴人係按代墊之工程款及上訴人應負擔之材料款分別列計於各期之扣款項目，並無重複扣款。 ⒉又永嘉興公司起訴請求被上訴人應給付上訴人積欠其公司之工程保留款705,050元本息，案經台灣士林地方法院以 97年度建字第21號判決永嘉興公司勝訴，本院並以97年度建上易字第41號判決駁回被上訴人之上訴確定，被上訴人已如數賠付永嘉興公司705,050元及利息35,253元與訴訟費用8,260元，合計748,563元等情，有民事判決、票期98年4月28日、面額748, 563元支票、永嘉興公司出具領款證明書等件可稽（見本院卷第2宗第61至65、101、102頁），亦為上訴人所不爭執，堪予採信。則被上訴人主張此項費用亦應由上訴人工程款扣抵等語，自屬有據。㈧關於系爭工程合約第14條第2項所定施工瑕疵未施作或未修補部分： ⒈依混凝土、模板及鋼筋工程等工程承攬契約第14條第2項規定：「甲方（即被上訴人）如發現乙方（即上訴人）工作品質不符本契約規定，或有不當措施將危及工程安全時，得指示乙方限期改善，或將不符規定部分重做，乙方不得藉詞要求延期或補償。如乙方不遵限期辦理，甲方得自行修補或另行交商修補、修正，甲方因而所產生之一切費用及損失均應由乙方負責。」（見本院卷第2宗第50、51 頁）。 ⒉被上訴人主張上訴人施作系爭工程有瑕疵，經其催告限期改善，仍未獲處理，被上訴人乃雇工施作等語，計有： ⑴達和工程行部分：被上訴人主張代上訴人支出22,500元，應自上訴人工程款扣抵等語（見本院卷第2宗第409頁），業據提出LUO07工程第15期估驗單、估價單、派工單、達和工程行開立之發票、被上訴人開立之支票、貨款收訖簽回條等件為證（見外放附表一卷第2、92至100頁），並經證人酉○○（即達和工程行負責人）於98年5月11日在本院結稱：LU007工程第15期，蓋有「達和工程行」發票章之估價單、達和工程行派工單、達和工程行開立之統一發票、貨款收訖簽回條上開文書是達和工程行所出具的，是我開給被上訴人，是被上訴人的工地主任叫工，上訴人沒有叫我們去做過，被上訴人已付清錢，派工單上面寫李志宏是我們的員工，載有細目估價單上面記載工地名稱榮工鹿島，但是被上訴人叫我們去做的等語（見本院卷第2宗第75頁正面），另證人癸○○亦於98年5月11日在本院結稱：LU007工程第15期記載「達和工程行」之款單估驗單是我製作的，達和工程行之施工部分與上訴人應施作的部分有關，有對上訴人扣款，在估驗單備註欄上面有詳細說明等語，及被上訴人因而支出之費用，上訴人自應負擔等語（見本院卷第2宗第76頁正面），堪認被上訴人前揭所稱是實。 ⑵業展工程行部分：被上訴人主張代上訴人雇工施作泥水工等部分，自第15期至第19期依序支出39,000元、54,000元、21,000元、93,600元、22,100元等語（見本院卷第2宗第410頁），業據提出估驗單、點工管制表、被上訴人開立之支票、業展工程行開立之發票、貨款收訖簽回條等件為證（見外放附表一卷第118至124、212至216、317至321、500 至506、629至635頁），並經證人癸○○於98年5月11日在本院結稱：LU007工程第15期至第19期，記載「業展工程有限公司」之估驗單、程翔機械實業有限公司點工管制表是我填載的，屬我每天監工的範圍，因為做的部分有介面，這是上訴人公司應做而未做的部分或經業主要求修補的部分等語（見本院卷第2宗第75頁反面）。而被上訴人所支出此部分費用，依前揭系爭工程合約第14條第2項約定，自應由上訴人負擔，是被上訴人就此部分代墊費用，得由上訴人工程款中扣抵。 ⑶喜利得股份有限公司（下稱喜利得公司）部分：被上訴人主張代上訴人雇工施作化學錨栓、鍍鋅鏍桿等部分，而支出71,400元、15,134元，自得由上訴人工程款中扣抵等語，業據提出估驗單、送貨單、喜利得公司開立之發票、被上訴人開立之支票、貨款收訖簽回條等件為證（見外放附表一卷第131至135、366至369頁），並經證人許清珍（即喜利得會計部經理）於98年5月11 日在本院結稱：LU007工程第15、17期，喜利得公司之送貨單、統一發票、貨款收訖簽回條是由我們公司所製作，原來是上訴人找我們公司出貨，上訴人是買電鑽及化學錨栓，94年1月到3月上訴人跟我們叫錨栓及電槌鑽都沒有付錢，他的上包是被上訴人，嗣兩造已解約，在接洽過程中，被上訴人就直接跟我們叫貨，被上訴人亦付清貨款，上訴人叫貨部分一直未付款，從公司資料看不出來被上訴人要說要幫上訴人付錢，亦不知是否要幫上訴人叫貨等語（見本院卷第2宗第81頁）；另證人癸 ○○亦於98年5月11日在本院結稱：LU007工程第15期、第17期，記載「喜利得股份有限公司」之請款估驗單是我製作的，上訴人扣款金額與系爭工程有關，我在備註欄也是有寫，應該是上訴人提供製作而由被上訴人代做，因為和本工程有關，所以有對上訴人公司扣款等語（見本院卷第2宗第76頁正面），參以被上訴人前開支出之費用，合於前揭系爭工程合約第14條第2項之約定，該費用自應由上訴人負擔。是被上訴人此部分之主張，為可採信。 ⑷祥楷工程行部分：被上訴人主張代上訴人雇工施作打石部分，而支出67, 200元等語，業據提出估驗單、估價單、祥楷工程行開立之發票、被上訴人開立之支票、貨款收訖簽回條等件為證（見外放附表一卷第516至520頁），並經證人甲○○（即祥楷工程行負責人午○○之配偶）於98年9月7日在本院結稱：附表一卷第517至520頁LU007工程第18期，蓋有「祥楷工程行」發票章之估驗單、祥楷工程行開立之統一發票、貨款收訖簽回條均是我填寫的，我原名叫王千培，是被上訴人的癸○○找我去做的，因我是做打石破碎的工程，我去做的時候該部分工作沒有人做過，他請我去估驗，經他同意我的報價，然後我就直接去做，我跟午○○在96年公證結婚，還沒有去辦理登記，祥楷工程行公司是我們共同的公司，我不知道上訴人承包什麼工程，所以不知道我做的部分有無跟他承攬的部分衝突或重複或有何關係，此項工作只有我和我的師傅在施作，沒有人做相同的工作等語（見本院卷第2宗第 197頁反面、198頁正面）；另證人癸○○亦於98年5月 11日在本院結稱：LU007工程第18期，記載「祥楷工程行」之請款估驗單是我做的，我在備註欄也是有寫，應該是上訴人提供製作而由被上訴人代做，因為和本工程有關，所以有對上訴人公司扣款等語（見本院卷第2宗第76頁正面），應堪信實。 ⑸鼎瑞工程有限公司（下稱鼎瑞公司）：被上訴人主張雇工施作鋼筋植筋等部分，而支出117,300元等語，業據提出估驗單、送貨單、施工報表、鼎瑞公司開立之發票、被上訴人開立之支票、領款簽收單等件為證（見外放附表一卷第653至664頁），並經證人乙○○、己○○（均為鼎瑞公司員工）於98年12月14日在本院結證：本院卷第2宗第235至241頁施工報表、統一發票、附表一卷第654至663頁送貨單、發票是鼎瑞工公司會計開立，老闆已死亡，施工報表則是我們簽名的，我們是做高雄捷運LUO07工程第19期的植筋工程等語（見本院卷第2宗第266、267頁）；復有內湖稽徵所98年 11月9日函、國稅局高雄縣分局98年11月11日函可佐證被上訴人已支出該筆費用（見本院卷第2宗第251至255 頁）；另證人癸○○亦於98年5月11日在本院結稱： LU007工程第19期，記載「鼎瑞工程有限公司」之請款估驗單是我做的，因為上訴人施工後發生牆身偏離，所以要種鋼筋下去再收尾，我在備註欄也是有寫，被上訴人是代為修補，因為和本工程有關，所以有對上訴人公司扣款等語（見本院卷第2宗第76頁），堪信為真實。 ⒊上訴人空言否認上開文書之真正，並抗辯達和工程行、業展工程行、喜利得公司、祥楷工程行、鼎瑞公司之施工、派工部分與系爭工程無關，亦與其應施作部分無涉云云（見本院卷第1宗第193至195頁），顯與證人酉○○、癸○ ○、許清珍、甲○○、乙○○、己○○等人之證詞相佐，上訴人復未提出反證證明渠等證詞不實，或另為有利於己之證明，所辯自難採信。㈨關於混凝土澆置工程合約之施工補充說明第3條工程範圍規定，及混凝土澆置工程詳細價目單記載（見本院卷第2 宗第55至58頁），上訴人未施作混凝土澆置工程，經被上訴人催告限期改善，而代為施作部分： ⒈烈鴻工程有限公司部分（下稱烈鴻公司）：被上訴人主張上訴人未施作LUR19工程第12期混凝土澆置工程部分，經其限期催告施作未果，乃代為雇工施作，所支出之20,145元，應由上訴人工程款中扣抵等語，業據提出估驗單、請款單、工作簽單、烈鴻公司開立之發票、被上訴人開立之支票、貨款收訖簽回條等件為證（見外放附表二卷第250至254頁），並經證人巳○○（即烈鴻公司負責人）於98年5月11日在本院結稱：LUR19工程第12期，烈鴻公司請款單、工作簽單、開立之統一發票、貨款收訖簽回條是我公司開的，是被上訴人王先生找我們去的，我不知道原來工地是上訴人在做的，我是被臨時找去做的，我們出混泥土壓送車去施工，我有派司機開車去並操作，被上訴人都有付清款項，有開支票，我也有開發票給他等語（見本院卷第2宗第80頁）；另證人壬○○亦於同日結稱：LUR19工程第12期記載「烈鴻工程有限公司」之請款估驗單是我製作的，烈鴻公司也是混泥土壓送車，本來應該是上訴人叫車處理，但是叫不到，請被上訴人代叫，被上訴人也叫不到，後來請榮工公司代叫，烈鴻公司直接跟被上訴人計價，所以被上訴人從上訴人的工程款裡面扣錢等語（見本院卷第2宗第78頁正面），堪信被上訴人之主張是實。 ⒉僑台工程有限公司（下稱僑台公司）部分：被上訴人主張上訴人未依約施作LUR19工程第12期混凝土澆置工程，經其催告限期改善無效，乃代為雇工施作，而支付37,800元，並於各期計價時估驗予上訴人，自得扣抵等語，業據提出估驗單、估價單、僑台公司開立之發票、被上訴人開立之支票、貨款收訖簽回條等件為證（見外放附表二卷第242至245頁），並經證人未○○（即僑台公司負責人）於98年9月7日在本院結稱：附表二卷第243至245頁LUR19工程第12期，蓋有僑台公司發票章之估價單、統一發票、貨款收訖簽回條，其上僑台公司章是我們公司的章沒錯，應該是我們公司開立的估價單、發票，並收取的支票，我知道我們公司有做高雄捷運的工程，該工程分很多段，上開單據上吳聰展的簽名屬實等語（見本院卷第2 宗第198頁）；另證人壬○○亦於98年5月11日在本院結稱：LUR19工程第12期，記載「僑台工程有限公司」之估驗單、蓋有「僑台工程有限公司」發票章之估價單是我製作，僑台公司是做鋼骨車即混泥土壓送車，這一部分有扣上訴人的工程款，因為上訴人沒錢支付，所以由被上訴人代為叫車施工，所以要從工程款裡面扣錢等語（見本院卷第2宗第77頁反面、78頁正面），堪認被上訴人所言屬實。 ⒊明政工程行部分：被上訴人主張上訴人未依約施作LUR19工程第11、13、14 期之混凝土澆置工程，經催告限期改善無效，其乃代為雇工施作，而支付款項依序為153,450元、95,050元、75,400元，且已於各期計價時估驗予上訴人，自得由上訴人工程款扣抵等語，業據提出估驗單、簽收單、明政工程行開立之發票、被上訴人開立之支票、貨款收訖簽回條、工作清單、領款簽收單等件為證（見外放附表二卷第136至142、337至341、407至413頁），並經證人莊明月（即明政工程行負責人）於98年5月11日在本院結稱：LUR19工程第11期、第13期、第14期，記載「明政工程行」之工作內容簽收單、明政工程行開立之統一發票、貨款收訖簽回條是由我製作的，本來這個工程是上訴人在做的，他的車子如果故障的話會叫我們公司的車子，會叫我們去代為施工，後來被上訴人直接叫我們去做，我有問過上訴人老闆娘為何會換成我們去做，他說沒有關係，我們去做然後再直接向被上訴人請款，這些單據都是我們開的，被上訴人錢都已經付清，我不知道被上訴人付我們錢後還會再向上訴人扣款等語（見本院卷第2宗第79頁）；另證人壬○○亦於同日結稱：LUR19工程第11期、第13期、第14期，記載「明政工程行」之估驗單、明政工程行工作內容簽收單之估驗單是我製作，明政工程行也是混泥土壓送車，請款估驗單都是我製作的，這一部分有扣上訴人的工程款，本來是上訴人叫明政工程行派車的，因為上訴人後來沒錢支付，所以由被上訴人代為叫車施工，所以有從工程款裡面扣錢等語（見本院卷第2宗第78頁），堪認被上訴人前揭主張，為可採信。 ⒋可得工程有限公司（下稱可得公司）：被上訴人主張上訴人未依約施作LUR19工程第12、13期混凝土澆置工程，經其催告限期改善無效，其代為雇工施作，而支出45,440元、22,400元，且於各期計價時估驗予上訴人，自得扣抵其工程款等語，業據提出估驗單、混凝土澆置記錄、可得公司開立之發票、被上訴人開立之發票、貨款收訖簽回條等件為證（見外放附表二卷第246至250、342至345頁），並經證人辰○○（即可得公司負責人）於98年6月26日在本院結稱：LUR19工程第12期、第13期，可得公司混凝土澆置記錄、開立之統一發票、貨款收訖簽回條等件是我們公司開立給被上訴人，錢已領到，施工部分是被上訴人請我們去的，不知上訴人曾施作之事，我們是臨時被叫去灌水泥的等語（見本院卷第2宗第150頁反面）；另證人壬○○亦於98年5月11日在本院結稱：LUR19工程第12期、第13期，記載「可得工程有限公司」之估驗單、可得工程有限公司混凝土澆置記錄估驗單是由我製作，也有從上訴人公司工程款扣錢等語（見本院卷第2宗第78 頁正面），應認被上訴人前揭主張是實。 ⒌上訴人空言否認上開文件之真正，且爭執烈鴻公司、僑台公司、明政工程行、可得公司非其下包，其等施工部分與其無關云云（見本院卷第1宗第198、199頁），顯與證人巳○○、未○○、莊明月、辰○○、壬○○之證詞不符，更故意忽略被上訴人係因其無法給付廠商款項，始代為叫工、叫料，以利工程進行之事實，尤其上開證人均與上訴人素無怨隙，衡情殊無甘冒偽證罪責設詞為不利於上訴人證述之必要，上訴人復未提出反證以實其說，所辯要無可採。㈩松豪交通有限公司（下稱松豪交通公司）部分：被上訴人主張上訴人委請之廠商育昌交通有限公司（下稱育昌公司）未能配合托運鋼筋版車，為免影響工進，其乃代上訴人委由松豪交通公司托運鋼筋版車，其代為支出之14,000元，亦應由上訴人負擔等語，業據提出估驗單、發貨單、同意書、松豪交通公司開立之發票、被上訴人開立之支票，領款簽收單等件為證（見外放附表一卷第647至 652頁）；觀諸上開同意書，可知上訴人委請被上訴人代為付款，堪認被上訴人有是項支出，自得請求上訴人給付。雖上訴人爭執應付款予育昌公司（見本院卷第2宗第194頁），惟育昌公司既未為是項運送，又未曾請款，上訴人復未舉證證明其已為是項運費之支出，況被上訴人支付予松豪交通公司之14,000元，較原應支付育昌公司之16,000元為少，有同意書可稽（見外放附表二卷第650頁），對上訴人既無不利，則上訴人前揭抗辯，殊無足取。 柴油費部分：被上訴人主張上訴人就LUR19工程第11期施工所使用之吊車及混凝土壓送車加油之費用，由其先行代為支付3,000 元，應予扣抵等語，業據提出發票、費用報告書等件為證（見外放附表二卷第97、98頁），並經證人壬○○於98年5月11日在本院結稱：LUR19第11期「柴油費」，費用報告單、統一發票，費用報告單是我製作等語（見本院卷第2 宗第77頁反面），應堪採信。上訴人既不否認系爭工程用車有需加油之情事，卻無法提出反證證明無是項支出，其所辯上開文件不實，不知柴油用於何車云云（見本院卷第1宗第197頁），均不足採。 岡宏企業有限公司（下稱岡宏公司）部分：被上訴人主張LUR19工程第11期進行中，因上訴人之混凝土壓送車故障，亟需修理，為利工進，乃代上訴人先行墊付修理費用予岡宏公司150,650元，自得就代墊之修理費扣抵上訴人之工程款等語，業據提出估驗單、估價單、岡宏公司開立之發票、被上訴人開立之支票、貨款收訖簽回條等件為證（見外放附表二卷第143至146頁），並經證人丁○○（即岡宏公司負責人）於98年10月12日在本院結稱：附表二第144頁以下LUR19工程第11期，岡宏公司開立之統一發票是我公司開的，貨款收訖簽回條是我公司蓋章的，我有做水泥管給被上訴人，並收到被上訴人開的支票等語（見本院卷第2宗第217頁反面）；另證人壬○○亦於98年5月11日在本院結稱：LUR19工程第11期，記載「岡宏企業有限公司」之請款估驗單是我寫的，岡宏公司出角材、鋼鐵、連桿器等給上訴人，他們的送貨單是上訴人簽收，因為上訴人沒有錢支付，由被上訴人代墊，所以有從上訴人工程款裡面扣錢，岡宏公司是修上訴人唯一的一台混泥土壓送車等語（見本院卷第2宗第78頁），應堪信被上訴人之主張為真實。上訴人所辯前開文書非真正，被上訴人委請非其下包之岡宏公司施作部分，與系爭工程無關云云，核與證人丁○○、壬○○之證詞不合，且又未提出反證證明，顯係空言否認，不足以採。 旭捷工程行部分： ⒈依LU007鋼筋工程承攬契約書之施工補充說明第8條第4項、LUR19鋼筋加工及組立工程承攬契約書之施工補充說明第8條第7項約定：「乙方（即上訴人）所需加工場地應先提出需求，由甲方（即被上訴人）按進度調配使用，使用中應遵守甲方之管理規定並於使用結束後或甲方另有其他用途時，無條件迅速恢復原狀歸還甲方，其餘不足之用地由乙方自理。」（見本院卷第2宗第59、60頁）。 ⒉被上訴人主張上訴人於94年9月7日兩造終止系爭工程合約時，並未依約將LUR19工程第14期使用之大寮鋼筋加工場地回復原狀，其因回復原狀所支出之費用46,500元，自應由上訴人負擔等語，業據提出估驗單、請款單、工作驗收單、旭捷工程行開立之發票、被上訴人開立之支票、領款簽收單等件為證（見外放附表二卷第414至419頁），並經證人卯○○（即旭捷工程行負責人）於98年5月11日在本院結稱：LUR19工程第14期，旭捷工程行開立之統一發票是我開的，被上訴人叫我報價，然後我才去做，我不知道珈崧公司原來在工地施工，我是派車過去施工，司機過去施工，被上訴人有付清錢給我等語（見本院卷第2宗第80 頁正面）；另證人壬○○亦於同日結稱：LUR19工程第14 期，記載「旭捷工程行」之請款估驗單是我寫的，被上訴人請旭捷公司去清理料場的鐵屑，料廠是上訴人在使用，所以也從他的工程款裡面扣錢等語（見本院卷第2宗第78 頁反面），堪認被上訴人此部分之主張為真實，且與上開說明相符，自屬有據。上訴人雖辯稱前開文書非真正，且被上訴人未經其同意，擅自委請非其下包之旭捷工程行清理現場，不得逕自其工程款扣抵云云（見本院卷第2宗第 199、200頁），非惟與證人卯○○、壬○○之證詞不符，且上訴人無法舉證證明曾對使用過之工地料場為清理之事實，更遑論上訴人於94年9月7日兩造在不愉快之情形下終止系爭合約並撤場後，願意就工地為回復原狀，是上訴人前揭所辯，亦無可採。 太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋建設公司）部分：被上訴人主張依上訴人出具之切結書，其代為墊付LUR19 工程第12、13期款項予太平洋建設公司，依序為351,203 元、220,898元，自得向上訴人求償，而由上訴人工程款扣抵等語，業據提出估驗單、切結書、匯款回條、太平洋建設公司開立之發票等件為證（見外放附表二卷第225至 231、323至325頁），堪信為真實。上訴人所辯被上訴人重複扣款乙節（見本院卷第2宗第198頁），非惟為被上訴人所否認，且被上訴人係依各該代墊之款項於各期計價時扣抵，並無重複請款，上訴人所辯，容有誤解。 LUO07工程第1期估驗預付款部分：被上訴人主張其於93年1月30日預付LUO07工程第1期估驗款80萬元予上訴人，該款80萬元共分16期（即LU007工程第2期、第3期、第5期至第18期）扣抵，每期扣抵5萬元，迄第14期時，已扣60萬元，因上訴人自第15期起，即無工程款可扣抵，故尚有20萬元未扣抵等語，業據提出統計一攬表、有程翔公司工作項目表、被上訴人開立同面額支票及上訴人之簽收單等件為證（見外放附表一卷第1、3、4 頁），上訴人則不否認有上開預付款及被上訴人每期扣回5萬元之事實，僅辯稱被上訴人係重複扣款云云（見本院卷第1宗第189頁），惟為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，所辯即屬無據。 上訴人自認被上訴人主張代墊款項屬實部分（見本院卷第1宗第191至195、198、200頁），計有：世亮企業股份有限公司33,750元（LUO07工程第19期）、世新行1,667,674元（LUO07工程第15至19期）、金立裝潢五金企業行168,960元（LUO07工程第15期）、263,020元（LUR19工程第11 期）、二賢企業有限公司106,450元（LUO07工程第16期）、39,230元（LUR19工程第10期）、僑台工程有限公司18,340元（LUO07工程第15期）、明政工程行232,350元（LUO07工程第18、19期）、尚偉工程行7萬元（LUO07工程第18、19期）、文山起重工程行5萬元（LUO07工程第18、19期）、邑晟環衛有限公司2萬元（LUO07工程第15至19期）、15,000元（LUR19工程第10至14期）、三豪五金機械行71,244元（LUO07工程第17期）、城鑠企業有限公司23,200元（LUO07工程第18期）、興育企業有限公司24萬元（LUO07工程第15至18期）、56,700元（LUR19工程第14期）、高里木業有限公司502,830元（LUO07工程第15、16期）、1,733,953元（LUR19工程第10至13期）、宥順企業行24,600元（LUO07工程第15期）、加發企業行253,950元（LUO07 工程第15至19期）、156,000元（LUR19工程第11至14期）、金契企業有限公司232,200元（LUO07工程第15期）、266,150元（LUR19工程第10期）、建優企業有限公司34,000元（LUO07工程第16期）、煒鑫實業有限公司36萬元（LUO07工程第16、17期）、三嶸企業有限公司31,000元（LUO07工程第17期）、宏榮汽車貨運股份有限公司216,000元（LUO07工程第17期）、金北鑫（兩造均誤載金鑫北）有限公司38,600元（LUO07工程第17期）、冠力鎮工程有限公司285,300元（LUO07工程第17期）、詠鑫企業社61,200元（LUO07工程第17期）、海拓企業有限公司20萬元（LUR19工程第12期）、世亮企業股份有限公司1,585,465元（ LUR19工程第10至13期）、伸和鋼鐵有限公司81,000元（ LUR19工程第11期）。可見上訴人自認被上訴人代付LUO07、LUR19二工程之款項，依序為4,740,648元、4,396,518 元。 上訴人抗辯稱其各期之估驗款已足扣抵被上訴人之代墊金額等語，非惟為被上訴人所否認，且查上訴人施作LUO07 工程，自第15期起至第19期止，估驗金額扣除工程保留款後，已不敷支付各該期扣款，不足抵扣金額，依序為484,719元、945,868元、2,248,898元、1,916,531元、679,811元，共計6,275,827元（484,719＋945,868＋2,248,898 ＋1,916,531＋679,811＝6,275,827），此觀LUO07工程估驗單上「備註」欄之扣款明細及「請款進度說明」欄之不足金額自明（見原審卷第3宗第26至30頁，本院卷第1宗第145頁）；另上訴人施作LUR19工程，自第10期起至第13期止，估驗金額扣除工程保留款後，已不敷支付各該期扣款，不足抵扣金額依序為1,366,962元、929,667元、1,347,611元、216,422元，而第14期則餘966,656元，共計2,894,006元（1,366,962＋929,667＋1,347,611＋216,422－966,656＝2,894,006；被上訴人於原審誤算為3,580,306元，已於99年8月4日具狀更正，見本院卷第2宗第404頁），有LUR19工程第10期至第14期之估驗單上「備註」欄之扣款明細及「請款進度說明」欄之不足金額或餘額可稽（見原審卷第3宗第32、34、36、38、40頁，本院卷第1宗第 147頁）。而系爭工程之估驗單係按月計價製作，並於計價月份之隔月發放估驗款，上訴人自施作系爭工程時起迄被上訴人於94年9月7日發函解除（或終止）系爭工程合約時，甚至被上訴人於原審追加請求代墊款項時止，上訴人從未爭執歷次估驗單上「備註」欄之扣款明細及「請款進度說明」欄之不足扣款金額，尤其上訴人亦援引前開估驗單為證，足徵前開估驗單之記載是實，系爭工程確有前開不足抵扣之金額未返還予被上訴人，上訴人此部分之抗辯，仍無足取。 依兩造與永嘉興公司於94年4月6日簽訂之協議書，約定上訴人積欠永嘉興工程款及保留款，三方同意由被上訴人監督付款，再由被上訴人從上訴人之工程款及保留款扣除等字（見外放附表二卷第52頁）；上訴人復就其原應支付永嘉興公司款項部分，於94年4月27日出具切結書予被上訴人，約定委由被上訴人直接與永嘉興簽約，關於永嘉興公司對被上訴人請求之鋼筋接續器加工工程計價款項，委由被上訴人先行代付，上訴人無條件同意被上訴人由上訴人工程計價款扣除等字（見外放附表一卷第64、189、466頁，附表二卷第265頁）；上訴人就其原應支付世新行之租金等款項，曾於93年11月24日出具切結書予被上訴人，約定委託被上訴人向世新行承租系爭工程使用之鷹架等物，該租金等款項由被上訴人先行代付，上訴人無條件同意被上訴人由上訴人每期工程款扣回等字（見外放附表一卷第250、406、540頁）；上訴人其積欠太平洋建設公司租金等款項，亦於94年間出具切結書予被上訴人，約定同意由被上訴人監督付款，再由被上訴人從上訴人工程款分七期扣除，工程款不足部分由保留款扣除等字（見外放附表二卷第226、230、324頁）。由上開協議書、切結書之約定，可見上訴人委任被上訴人先行代付永嘉興等公司之工程款、租金等款，其無條件同意被上訴人由其工程計價款、保留款扣除，是被上訴人於代墊前揭款項後，自得依上開切結書、協議書之約定，向上訴人求償代墊之款項。除此以外，被上訴人未受上訴人委任，即代為墊付款項予其他廠商者，因兩造間就此部分之付款，並無契約法律關係，上訴人自係無法律上之原因而受利益，致被上訴人受損害者，依民法第179條規定，應負返還其利益之責。而被上訴人依上開切結書、協議書之約定，及民法第179條規定，就其為被上訴人代墊之款項，由上訴人工程款扣抵後，尚不足9,874,883元【計算式：6,275,827（LUO07工程不足扣款部分）＋2,894,006（LUR19工程不足扣款部分）＋705,050（永嘉興公司勝訴確定部分）＝9,874,883】（見外放附表一卷第1頁、附表二卷第1頁最後一欄），被上訴人依民法第179條規定，為一部請求90萬元，並無不合，應予准許。八、至上訴人所辯其各期之估驗款已足扣抵被上訴人之代墊金額，其對被上訴人尚有工程保留款9,454,761元，倘扣除被上訴人主張之代墊金額及其他相關費用後，上訴人僅需再負擔新台幣（下同）688,203元，兩相扣抵後，被上訴人尚應返還保留款餘額8,766,558元云云，非惟為被上訴人所否認，且承前所述，上訴人因鋼筋超用，依約應對被上訴人負債務不履行損害賠償債務22,595,974元，而被上訴人對上訴人則負有工程保留款債務9,454,974元，經被上訴人主張抵銷後，上訴人對被上訴人已無工程保留款可資主張，甚至尚須賠償被上訴人13,141,213元（22,565,974－9,454,974＝13,141,213），是上訴人此部分所辯，即乏所據。九、從而，被上訴人依民法第227條、第179條規定，請求上訴人給付490萬元，及其中400萬元自96年1月13日起，其餘90萬元自96年10月18日起（關於利息起算日，詳前揭壹、程序方面所述），均至清償日止，按年利率5%計算之利息，均為有理由，應予准許。另上訴人於原審提起反訴，依系爭工程合約請求被上訴人給付工程保留款9,454,761元本息，則為無理由，不應准許。原審就本訴部分，判命上訴人如數給付，及依兩造之聲請，為附條件准、免假執行之宣告，就反訴部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國 99 年 8 月 31 日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官陳麗芬法官張競文正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 9 月 2 日書記官章大富附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度建上字第111號

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