97年度建上字第6號｜民事：給付工程款｜裁判日期：97 年 12 月 23 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度建上字第6號上訴人即附帶被上訴人　海原建設股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　洪文浚律師被上訴人即附帶上訴人　乙○○ 丁○○ 丙○○ 共　　　同訴訟代理人呂偉誠律師周佳弘律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年8 月31日臺灣士林地方法院91年度訴字第956號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於民國97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。原判決關於駁回乙○○、丁○○、丙○○下開第三項之反訴部分，及反訴訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。海原建設股份有限公司應給付乙○○、丁○○、丙○○新台幣玖萬玖仟柒佰玖拾玖元，及自民國九十二年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其餘附帶上訴駁回。第二審訴訟費用關於上訴部分，由海原建設股份有限公司負擔。第一審訴訟費用關於反訴部分（除確定部分外）、第二審訴訟費用關於附帶上訴部分（除確定部分外），均由海原建設股份有限公司負擔百分之一，餘由乙○○、丁○○、丙○○負擔。本判決第三項得假執行。事實及理由甲、本訴部分：一、上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）起訴主張：伊於民國（下同）88年3月25日分別與被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）簽定委託興建契約（下稱系爭委建契約），由被上訴人乙○○提供台北市○○區○○段1小段313、314 地號土地、被上訴人丁○○提供同地段319-3地號土地、被上訴人丙○○提供同地段319-4地號土地（以下稱上述四筆土地為系爭土地），由伊在系爭土地上興建住宅大樓（以下稱系爭建物），約定總工程款新台幣（下同）16,220,000元（未稅），被上訴人應按工程進度分期，於伊以書面請款時起10日內支付，逾期應按台北銀行當日放款利率計算利息，伊已施作達「1至5樓衛浴設備裝置完成」進度（下稱系爭第一次工程），已得申請使用執照，但被上訴人以不正當方法阻止伊行使「發給建物使用執照」工程期款請求權之停止條件成就，依民法第101條第1項規定，視為於91年1月25日條件成就，是被上訴人應依系爭委建契約，支付伊已完工部分之工程款12,489,400元，及依系爭委建契約、交易習慣支付5%營業稅；又兩造再於89年3月11日簽訂系爭建物之地下室工程合約（下稱系爭地下室契約），約定追加系爭地下室工程款3,300,000元（未稅）及外牆磁磚修改費用100,000元（未稅），伊已完工，被上訴人應依系爭地下室契約支付此部分工程款，及依系爭地下室契約、交易習慣支付5%營業稅；又伊依系爭委建契約，應興建1至5層共110坪樓板面積，但伊興建完成之樓板面積共114.42坪，每坪造價74,249元，被上訴人應依系爭委建契約第10條第5項補貼伊327,900元（未稅），縱認兩造約定所謂「樓板」面積不包括陽台面積，因兩造未約定伊應興建陽台，而伊已興建，被上訴人亦應依不當得利法律關係返還上開利益予伊；又伊辦理土地合併、買賣、過戶、完稅、申請水電等，支出代書費、規費共計 231,662元，且伊為申請使用執照，代被上訴人向第三人承租機械停車位，支出70,000元，被上訴人應依系爭委建契約償還伊；又被上訴人終止系爭委建契約，致伊無法繼續施作取得使用執照後之1至6樓增建工程（下稱系爭第二次工程），依民法第511條後段規定及系爭委建契約第6條第2項A款約定，被上訴人應賠償伊就第二次工程預期之利潤損失 783,426元，被上訴人迄今僅支付伊15,230,000元，為此請求被上訴人給付3,061,949元，及其中587,600元部分自90年11月29日起至清償日止按年息7.83%計算之利息，其中 705,175元部分自90年12月20日起至清償日止按年息7.83%計算之利息，其餘自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即91年8月16日）起至清償日止按年利率7.7%計算之利息，伊並願供擔保請准宣告假執行等語。二、被上訴人以：伊否認上訴人承租機械車位，且依系爭委建契約第12條，機械車位係上訴人應提供之設備；上訴人施作程度未達申請使用執照之竣工標準，且依系爭委建契約第3條，申請使用執照係上訴人之義務，公寓大廈公共基金證明及切結書為申請所需文件，亦應由上訴人辦理，伊曾請求上訴人提供計算公共基金金額之詳細數據及切結書格式，但上訴人未置理，其不得請求「發給建物使用執照」工程款；又上訴人遲延開工、完工，伊於91年2月7日終止系爭委建契約，上訴人自不得請求系爭第二次工程之利潤損失；又系爭委建契約第2條第1項所謂「樓板面積」，依88年3月25日當時之建築技術規則第1條第3款規定，不包括陽台面積，故上訴人興建面積短少10.56坪，應自工程款中扣除1,198,982元；又依系爭委建契約第10條，上訴人主張之代書、規費與完稅等費用，屬於約定工程款範圍，伊無須另外支出；兩造未約定伊應支付工程款之營業稅額，且上訴人迄今僅開立含稅總額3,530,000元及未稅總額2,100,000元之發票，其未依法申報部分，不得請求伊支付營業稅；系爭地下室工程屬於系爭第一次工程範圍，非屬追加工程；上訴人請求之工程款，應扣除其未施作汽車升降機二座之費用130,000元、汽車設備被調回之費用15,000元、電梯變相器被拆除之回復費用30,550元、未施作頂樓STO防水塗料及不織布之工程款210,000元、台北市土木技師公會鑑定上訴人未施作或工作有瑕疵所需之修補費用777,906元、營建防水技術協進會鑑定上訴人未施作或工作有瑕疵所需之修補費用289,000元等語，資為抗辯。三、原審駁回上訴人之訴及假執行聲請，上訴人提起一部上訴，聲明求為：㈠原判決駁回上訴人下列第㈡項之訴，及該部分假執行聲明之裁判廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人 2,883,348元，及自91年2月4日起至清償日止按年息7.7%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為：㈠上訴人之上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、本院得心證之理由如下：㈠上訴人主張：伊於88年3月25日分別與被上訴人簽定系爭委建契約，由被上訴人委由伊在系爭土地興建系爭建物，約定總工程款16,220,000元（未稅，其中系爭第一次工程之工程款為12,489,400元，其餘3,730,600元為第二次工程之工程款），被上訴人應按系爭委建契約第11條所定各期工程進度完成，經伊以書面請款時起10日內支付該期工程款，逾期應按台北銀行當日放款利率加計利息等語，業據上訴人提出系爭委建契約為證（原審卷1第14至26頁；本院卷第213至242 頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。㈡上訴人主張：兩造於89年3月11日簽訂系爭地下室契約，約定追加系爭地下室工程款3,300,000元及外牆磁磚修改費用 100,000元，伊均已完工等語。被上訴人則抗辯：上訴人申請系爭建物之建造執照時，所附之建築圖說已有系爭地下室之設計，故系爭地下室工程之工程款包含於系爭第一次工程之工程款內云云。查： ⒈被上訴人陳述：上訴人負責申辦建造執照，而系爭建物之建造執照於88年12月31日核准，當時所附之建築圖說已有系爭地下室之設計等語，業據被上訴人提出建造執照為證（原審卷1第419頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。系爭委建契約第11條亦明定上訴人取得建造執照時得請領工程款 900,000元（見原審卷1第18頁）。堪認系爭委建契約所定上訴人之工作包括設計系爭建物時一併設計系爭地下室，並申辦取得建造執照，但尚非當然可解為包括系爭地下室之施工部分。 ⒉按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。經查，系爭委建契約第2條第1項記載：「甲乙雙方同意由乙方委託建築師依現行技術規則及相關法規規劃設計興建地上各層樓板面積（一～四層：23坪、第五層：18坪）（依建築容積率或相關法令為準）。」，第11條有關被上訴人按施工進度分期向上訴人請款之條款中，僅約定1至6層之施工階段，未敘及系爭地下室之施工階段（見原審卷1第14、18、19頁），各該契約文義已明示兩造所約定上訴人應施作之工作，及得請求給付之報酬，不包括系爭地下室之施工部分。至系爭委建契約第4、13條雖記載上訴人應依據建造執照所附設計圖辦理，但第4條同時載明其辦理之範圍係「除本契約另有約定外」，兩造於系爭委建契約既明定上訴人之工作不及於系爭地下室之施工，自應解為所謂依照建造執照所附設計圖辦理，不包括按系爭地下室之設計圖施工部分。 ⒊退步言，被上訴人抗辯系爭委建契約所定被上訴人之施工範圍包括系爭地下室乙節，縱令屬實。惟上訴人主張兩造於89年3月11日另訂契約，約定系爭地下室工程總價3,300,000元，付款方式為開工付20%即660,000元、代基層完成付40%即 1,320,000元、地下層完成付40%即1,320,000元，其餘約定如系爭委建契約內容，另約定外牆磁磚改用「白馬、摩天石」系列，由被上訴人補貼100,000元，伊均已完工等語，提出系爭地下室契約書為證（原審卷1第163頁）。被上訴人對此書證之真正及上訴人已完工之事實不爭執，但抗辯該文書係上訴人用以向伊說明施作系爭地下室之估價，並變更系爭委建契約所定付款方式云云。揆之上開契約書內容，無隻字片語敘及工程細項及單價、複價等，顯非估價單性質，且兩造按系爭地下室之施工階段及變更外牆磁磚部分分別約定工程款，未表示要變更系爭委建契約第11條何階段之工程期款約定之意思，可見兩造係於系爭委建契約所約定之工程款以外，另就系爭地下室工程及變更外牆磁磚工程約定追加工程款，被上訴人此部分抗辯委無可取。從而，堪認上訴人所述屬實，其主張被上訴人應給付系爭地下室工程款3,300,000 元及外牆磁磚修改費用100,000元，尚非無據。㈢上訴人主張：依系爭委建契約，伊應興建1至5層樓板面積 110坪，但伊興建完成之樓板面積共114.42坪（樓地板面積 99.35坪、陽台面積15.07坪），被上訴人應依系爭委建契約第10條第5項或不當得利法律關係，補貼或返還伊344,390元（含稅）及其利息云云。被上訴人則抗辯：兩造約定之「樓板面積」，依88年3月25日當時之建築技術規則第1條第3款規定，不包括陽台面積，故上訴人興建面積短少10.56坪，應自工程款中扣除1,198,982元等語。查： ⒈兩造於系爭委建契約第2條第1項約定按當時之建築技術規則規畫、設計系爭建物各層樓板面積（見原審卷1第14頁），，則所謂「樓板面積」是否包括陽台面積，亦應根據該法規加以解釋，始符合兩造訂約之真意。查依系爭委建契約成立當時之「建築技術規則建築設計施工編」第1條規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如左：.. 建築面積：建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積.. 但.. 陽臺.. 突出建築物外牆中心線或其代替柱中心線超過一．五公尺.. 應自其外緣分別扣除一．五公尺.. 作為中心線.. 樓地板面積：建築物各層樓地板或其一部分，在該區劃中心線以內之水平投影面積.. 總樓地板面積：建築物各層包括地下層、屋頂突出物及夾層等樓地板面積之總和。.. 」，陽臺係突出於建築物外牆中心線以外，陽臺面積自非屬該規則所定義之「樓地板面積」或「總樓地板面積」，從而應解為系爭委建契約第2條第1項所指上訴人應興建地上各層樓板面積共計110坪，不包括陽臺面積在內。 ⒉系爭委建契約第10條第5項明定建築總坪數之增減（誤差值 1%），不屬系爭委建契約所定工程款範圍（原審卷1第17、 18頁），換言之，上訴人興建之建物總樓板面積較約定之 110坪超出或短少在1.1坪或以內者，兩造互不補貼或扣除工程款，超出或短少達1.1坪以上部分，始就該部分計算補貼或扣除工程款。經查，上訴人主張其興建1至5層樓地板面積共計99.35坪等語，為被上訴人所不爭執，堪信為真正，上訴人興建面積較兩造約定面積短少10.65坪，被上訴人自得就短少超過1.1坪部分，即就短少9.55坪部分，請求扣除該部分工程款。 ⒊系爭委建契約第2條第2項記載：「（上訴人）並於請得使用執照約二個月後，繼續增建一、二層機械車位五台，三～六層使其各樓板面積和達34坪.. 」，可見同條第1項所指1至5層樓板面積110坪之工程為系爭第一次工程之施工範圍，不包括系爭第二次工程。再查，兩造約定系爭第一次工程之工程款為12,489,400元，即每坪工程款113,540元，據以計算被上訴人得請求扣除上訴人興建面積短少9.55坪部分之工程款為1,084,307元（113,540×9.55），兩造約定系爭第一次工程之工程款應減為11,405,093元（未稅）（12,489,400- 1,084,307）。上訴人本於系爭委建契約第10條第5項，請求被上訴人給付344,390元及其利息，則無理由，不應准許。 ⒋依系爭委建契約第2條第1項、第4條第3項約定，系爭建物係由上訴人委託建築師設計，上訴人應依照核准之建造執照所附之建築圖說施作主體結構、建築型態等（見原審卷1第14 、15頁）。而被上訴人陳稱：上訴人申請系爭建物之建造執照時所提交之建築圖說有陽台之設計等語，經本院調取該建造執照申請卷宗（台北市政府工務局88建字第517號）查核屬實，並為上訴人所不爭執，堪信為真正。此外，系爭委建契約第12條第6項B款、第7項D款亦明定陽臺之建材設備（見原審卷1第20、21頁）。可見上訴人依約應興建陽臺，其主張兩造未約定興建陽臺，本於不當得利法律關係，請求被上訴人返還陽臺工程費用344,390元及其利息云云，顯然無據，不應准許。㈣上訴人主張：伊支出原審卷1第373至382頁費用，得依系爭委建契約，請求被上訴人支付之等語。被上訴人則抗辯：上訴人未證明有上開支出；依系爭委建契約第10條，上訴人主張支出之費用均屬於約定工程款範圍；上訴人不得請求伊償還於系爭委建契約成立所支出之規費等語。查： ⒈系爭委建契約第3條記載：「由甲方（即被上訴人）擔任起造名義人，並委託乙方（即上訴人）申辦建築執照、各樓層起造人名冊、設計圖說之補正、使用執照之申領、房屋登記、土地分割合併及其他有關建築及房地之行政作業等各項程序…」，第10條第1、2款明定土地合併、買賣、過戶等之代書、規費與完稅（例如：契稅、土地增值稅）費用及申請水電之費用，不屬系爭委建契約約定工程款之費用（見原審卷1第14頁反面、第17頁反面），可見上訴人僅就關於土地合併、買賣、過戶等之代書費、規費；契稅、土地增值稅，及申請水電之費用，得請求被上訴人支付，其他費用則包含於原定工程款範圍內，不得請求被上訴人另行支付。 ⒉上訴人主張其自87年1月2日起至87年7月15日止支出地籍謄本規費共計495元乙節，固據其提出收據為證（原審卷1第 374 、375頁），惟此部分支出發生於系爭委建契約成立之前，且上訴人未證明此支出屬於系爭委建契約第10條第1、2款所示之費用，其請求被上訴人支付此筆費用，尚非有理。⒊上訴人主張其支出原審卷1第373頁反面明細表所示編號第1 至12、15、22、23、32、33項費用乙節，固據其提出收據為證（原審卷1第376至382頁），但上訴人未證明此支出屬於系爭委建契約第10條第1、2款所示之費用，其請求被上訴人支付此筆費用，亦非有理。 ⒋上訴人主張其支出原審卷1第373頁反面明細表所示編號第13、14、16至18項費用乙節，固據其提出收據為證（原審卷1 第380頁），但上訴人自承各該費用係其代墊林彩純等第三人之水電費，難認屬於被上訴人申請水電之費用，是上訴人請求被上訴人支付之，亦非有理。 ⒌上訴人主張其支出原審卷1第373頁反面明細表所示編號第19至21、24至31項費用共計200,987元等語，業據其提出收據為證（原審卷1第377、378、380、381頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。而揆之各該費用均屬於申請系爭建物之水電所生費用，上訴人本於系爭委建契約，請求被上訴人支付此部分費用，非無理由。被上訴人雖抗辯申請臨時用水、用電之費用屬上訴人施工之必要支出，不得請求伊負擔云云，惟兩造並未分別何階段之水電申請費用不在原定工程款支付範圍，被上訴人復未證明申請臨時水電之費用包含在原定工程款內，上開抗辯自不足採。又被上訴人抗辯伊於90年10月8日以支票支付上訴人水電申請費用185,000元等語，業據被上訴人提出收據為證（原審卷1第63頁），為上訴人所不爭執，堪信為真正，則上訴人得請求被上訴人支付之水電申請費用僅餘15,987元（200,987-185,000 )。又被上訴人抗辯：上訴人於90年12月31日以北投關渡郵局第137號存證信函向伊表示要終止承租水電業務等語，經被上訴人提出該存證信函為證（原審卷第433至435頁），為上訴人所不爭執，堪信為真正，惟上訴人請求被上訴人負擔之水電申請費用均係在90年12月31日前所發生，且上訴人終止承租水電業務，係停止供應水電，無礙原已申請安裝水電管線之效用，故被上訴人不得執此拒絕支付上開水電申請費用。㈤上訴人主張：機械車位屬系爭第二次工程範圍，但於系爭第一次工程竣工，申請使用執照時，現場須設置機械停車位，故伊代被上訴人向第三人承租機械停車位，支出70,000元云云。被上訴人則抗辯：否認上訴人承租機械車位；上訴人依約應設置機械車位，且其如為申請使用執照而承租機械車位，係為履行申辦使用執照之義務，應由其負擔租金等語。查： ⒈揆之系爭委建契約第2條第2項明定上訴人應於領得使用執照約2個月後繼續增建1、2層機械車位五台；第11條明定「增建機械車位完成」工程期款，及第12條第14款明定「於一樓設立二座汽車升降機」（原審卷1第14、19、23頁），堪認設置機械車位係上訴人應負責施作之工程，並列入系爭第二次工程之工程款中之一項目。 ⒉系爭委建契約第3條明定被上訴人委託上訴人申領建造執照、使用執照。而上訴人提出系爭建物之建造執照附表，記載注意事項包括「機械停車設備須安裝完竣並試車合格後方得申領使用執照」（原審卷1第383頁）。本院調取該建造執照申請卷宗，查核相關建築圖說，得知兩造係以在系爭建物地面層設置可供二台小汽車停放之雙層機械車位之設計申請建造執照，可見上訴人申領使用執照前，須先設置機械車位二位，申領使用執照後，再增加設置機械車位至五位，並於全部車位設備完成後，一次計算該期工程款。又被上訴人自承：上訴人向驊達科技股份有限公司租賃之機械停車設備於91年8月8日被調回等語，並提出客戶服務紀錄為憑（原審卷1 第232頁），堪信上訴人主張其先承租機械停車位設置於現場，以便申請使用執照云云為真正。 ⒊上訴人迄未舉證證明其因承租機械停車位而支出租金70,000元之事實，其此部分主張難以採信。又系爭委建契約成立時，上訴人已可預見其為履行申領使用執照之義務，必須先設置機械車位二位，而兩造於系爭委建契約第10條約定不屬系爭委建契約約定工程款之費用者，排除上訴人於申領使用執照前先設置機械車位二位所需費用（見原審卷1第17、18頁），可見兩造約定工程款時已計入此部分費用，上訴人自不得請求被上訴人另行支付。因認上訴人請求被上訴人支出機械車位租金70,000元及其利息，為無理由，不應准許。㈥上訴人主張其已完成系爭第一次工程云云。被上訴人則抗辯上訴人有如下各項工作尚未施作等語，自應由上訴人就已完工之事實負證明之責，並於上訴人提出適當證明後，被上訴人始需就所辯之事實負舉證責任。查： ⒈系爭契約第11條明定系爭第一次工程項目包括「1樓磚隔間完成」（見原審卷1第18頁反面）。被上訴人抗辯上訴人未施作完成此項工作乙節，業據原審囑託台北市土木技師公會鑑定確認此項目未施作面積4.56平方公尺，有該公會出具之北土技字第9131636號鑑定報告書及補充鑑定意見書（原審卷1第188頁項次1）可稽，為兩造所不爭執，堪予採信，被上訴人自無須支付此部分工程款予上訴人。上訴人雖主張：該隔間磚牆於系爭第二次工程施作時須拆除向後延伸，故伊先施作木板牆云云，縱令屬實，惟上訴人既尚未完成此部分工作，且被上訴人已終止系爭委建契約（見下述），上訴人已無施作之可能，即不得請求該部分工程款。再查，上開鑑定報告書係91年12月間出具，記載此項工作每平方公尺單價1,971元，計算方式為「745（1/2B牆）＋433x 2(牆水泥粉刷，2面)＋180 x2（油漆，2面）」，合計工程款8,987.76 元，惟上訴人爭執1/2B牆鑑定價格過高。經查，鑑定人未說明鑑價依據，而依財團法人中華建築中心以92年12月26日中建心字第0921531號函表示有關營建物價係財團法人台灣營建研究院之出版品（見原審卷1第306頁），經原審向該研究院調取「營建物價」34至39期雜誌（見原審卷1第319頁），其中第33期調查自91年10月28日起至91年11月15日止期間北區一般中型工程最普遍之交易數量，統計砌1/2B紅磚每平方公尺連工帶料價格為465元（見該期雜誌第18、314頁），自應以此普遍交易價格為可採。則此項工作每平方公尺單價應為1,691元，計算方式為「465（1/2B牆）＋433x 2(牆水泥粉刷，2面)＋180 x2（油漆，2面）」，施作4.56平方公尺之工程款為7,710.96元，被上訴人抗辯系爭第一次工程之工程款應扣除此未施作部分之工程款，為有理由。 ⒉系爭契約第11條明定系爭第一次工程項目包括「1至5樓浴廁地磚鋪設完成」、「1至5樓衛浴設備裝置完成」；第12條第7項A、C款明定浴室地坪鋪防滑磁磚、平頂安裝PVC企口天花板；第8項明定「衛浴設備」包括和成牌CS4340馬桶座、LF4140S-3199洗臉台、BA2854N明鏡（含化妝品架）、BA2748毛巾架、BA118衛生紙盒、隱藏式抽風機（見原審卷1第19至22頁）。被上訴人抗辯上訴人未施作1樓二處浴廁之防滑磁磚、PVC企口天花板、馬桶座、洗臉台、明鏡（含化妝品架）、毛巾架、衛生紙盒、抽風機；1樓一處浴廁之給排水管，及2、3樓各一處浴廁之衛生紙盒等語，經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽（見原審卷1第83至86頁），並經台北市土木技師公會鑑定確認，有上開鑑定報告書、補充鑑定意見書（原審卷1第188頁項次6至11、13至15）足憑。上訴人主張其已將1至3樓浴廁設備放置現場；「1樓給排水管」設置在車庫內，將來施作系爭第二次工程時變更為1樓室內云云，為被上訴人否認。原審於92年4月2日履勘現場固發現有洗臉台1台、明鏡及衛生紙架各5個、毛巾架2個，但未確認何人放置，有勘驗筆錄可稽（見原審卷1第193頁），上訴人復未證明為其所放置及其已施作1樓給排水管工程之事實，其上開主張難以採信，堪認被上訴人之抗辯為真正。又上開鑑定報告書記載此項未施作工程總價67,269.6元，為被上訴人所不爭執，上訴人雖主張：陶質壁磚連工帶料每平方公尺僅需 482元，PVC高級企口天花板每平方公尺僅需400元云云（見原審卷1第361、362頁），惟陶質壁磚與兩造約定材料為防滑磁磚不同，且原審卷1第361頁所示為明架礦纖板工程，與兩造約定之PVC高級企口天花板亦不同，上訴人此部分主張尚難憑採，應認上開鑑定價格為可採。則被上訴人抗辯系爭第一次工程之工程款應扣除此未施作部分之工程款於 67,269.6元範圍內為有理由。至上開鑑定報告記載上訴人未施作4至6樓各一處浴廁之設備，及6樓一處浴廁之防滑磁磚、PVC企口天花板部分，經查，上訴人主張：被上訴人於90 年3月16日以臺北松江路郵局第1196號存證信函通知伊變更設計，而無庸施作上開4、5樓浴廁等語，經上訴人提出該存證信函為證（原審卷1第275、276頁），為被上訴人所不爭執，堪信為真正，被上訴人自不得以上訴人未施作，而主張扣除此部分工程款。再依系爭委建契約第2條第2項、第11條，6樓浴廁屬於系爭第二次工程範圍，亦不得自系爭第一次工程之工程款中予以扣除。 ⒊系爭契約第12條第7項B款明定客餐廳、臥室配高雅藝術踢腳板（見原審卷1第22頁）。被上訴人抗辯上訴人未施作1至5 樓室內踢腳板等語，經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄、照片可稽（見原審卷1第83至85、98、99頁），並經台北市土木技師公會鑑定確認未施作長度108.85公尺，有上開鑑定報告書（第48頁項次4）足憑。上訴人主張其已施作油漆踢腳板云云，惟油漆根本不具踢腳板之功能，難認上訴人已施作「踢腳板」工作。又上開鑑定報告書記載此項未施作工程每公尺單價170元，為被上訴人所不爭執，上訴人雖主張：「營建物價」雜誌記載塑膠踢腳板每公尺約25元等語（見原審卷1 第360頁），惟此與兩造約定材料為高雅藝術踢腳板不同，且未計入工資，尚難憑採，應認上開鑑定價格為可採。至被上訴人抗辯上訴人未施作6樓室內踢腳板部分，揆之系爭委建契約第2條第2項、第11條，係屬於系爭第二次工程範圍，自不得自系爭第一次工程之工程款中予以扣除。則被上訴人抗辯系爭第一次工程之工程款應扣除1至5樓室內踢腳板之工程款於18,504.5元（170x108.85）範圍內為有理由。至上開鑑定報告記載上訴人未施作樓梯間藝術踢腳板部分，被上訴人未證明此為兩造約定上訴人應施作之項目，被上訴人自不得主張扣除此部分工程款。 ⒋被上訴人抗辯上訴人未施作6樓後陽台插座、浴廁門、1樓汽車升降機二座、頂樓STO防水塗料及不織布部分，揆之系爭委建契約第2條第2項、第11條及前開第㈤點論述，各該工程屬於系爭第二次工程範圍，自不得自系爭第一次工程之工程款中予以扣除。 ⒌系爭委建契約第12條明定每戶室內設有瓦斯偵測器及火警感應器、各樓層設置2個埋入式緊急用押扣（原審卷1第23頁）。被上訴人抗辯上訴人未安裝地下室至5樓之瓦斯偵測器及火警感應器，及1至5樓之埋入式緊急用押扣乙節，業據台北市土木技師公會鑑定確認此項目未施作瓦斯偵測器及火警感應器，每處單價700元，總價12,600元；未施作埋入式緊急用押扣共計12個，每個單價500元，總價6,000元，有上開補充鑑定意見書（原審卷1第189頁項次55）可稽，為兩造所不爭執，堪予採信，被上訴人自無須支付此部分工程款予上訴人。至上開鑑定報告記載上訴人未安裝6樓、頂樓各一處瓦斯偵測器及火警感應器；未安裝6樓2個埋入式緊急用押扣部分，揆之依系爭委建契約第2條第2項、第11條，此部分工作屬於系爭第二次工程範圍，被上訴人不得主張自系爭第一次工程或系爭地下室工程之工程款中予以扣除。 ⒍被上訴人抗辯上訴人未施作1樓管道間前後面外牆粉刷、機房側牆油漆等語，業據台北市土木技師公會鑑定確認1樓管道間前面外牆未粉刷面積180平方公尺、後面外牆未粉刷、機房側牆未油漆，工程費依序為561.6元、25,000元、1,000元，有上開補充鑑定意見書（原審卷1第188頁項次19、25；第189頁項次54）可稽。上訴人不否認應施作而未施作各該工作，但主張1樓管道間後面外牆粉刷之價格應僅3000元云云。惟查，補充鑑定意見書載明此部分工程施工面狹小，進入困難，且與鄰居相連3樓外牆需一併粉刷字樣（見原審卷 1第289頁），可見鑑定人係考量施工難度較高因素，而判斷需工程費用25,000元，上訴人既未提出證據駁斥上開鑑定意見，本院認為鑑定結果堪予採信。是被上訴人此部分抗辯信實，其主張應自系爭第一次工程之工程款中扣除此部分工程款，為有理由。 ⒎台北市土木技師公會鑑定認為工程費用應加計10%「搬運及零星工料款」、15%「稅管費」（原審卷1第189頁）。上訴人則主張無加計之必要。經查，揆之內政部於86年2月25日以台內營字第8672339號函修正頒布之「工程契約範本」，規定稅利管理費以一式列計入工程總價，可見加計稅管費屬工程慣例，鑑定意見堪予採信。至所謂「搬運、零星工料款」部分，台北市土木技師公會並未說明列計依據，亦難認屬工程慣例，且前述上訴人未施作之工作均非大型、複雜之工程，無需大量搬運及零星工料，上開工程款既已屬連工帶料之費用，本院認為無加計所謂「搬運、零星工料款」之必要。則系爭第一次工程中上訴人未施作之工程款共計 138,646.66元（7,710.96+67,269.6+ 18,504.5+12,600+ 6,000+561.6+25,025,000 +1,000），加計15%稅利管理費後為159,444元（元以下四捨五入）。 ⒏綜上，上訴人就系爭第一次工程未施作部分之工程款核計為159,444元，自上述系爭第一次工程款11,405,093元中扣除後，餘11,245,649元（未稅）。㈦上訴人主張：被上訴人無故終止系爭委建契約，致伊無法施作系爭第二次工程，依民法第511條後段規定及系爭委建契約第6條第2項A款約定，得請求被上訴人賠償伊就系爭第二次工程預期之利潤損失783,426元及其利息云云。被上訴人則抗辯：上訴人遲延開工、完工，伊於91年2月7日合法終止系爭委建契約，上訴人自不得請求上開利潤損失等語。查：⒈被上訴人陳述：系爭建物之建造執照於88年12月31日核准，上訴人於89年1月6日領取，於89年5月30日開工，迄91年1月11日委由承造人華信公司申請使用執照，經伊於91年2月7日對上訴人為終止系爭委建契約之意思表示等語，業據被上訴人提出建造執照、律師函、回執、使用執照申請書為證（原審卷1第69至72、419頁；本院卷第206至211頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真正。 ⒉按建築法第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」。且系爭建物之建造執照附表明定「機械停車設備須安裝完竣並試車合格後方得申領使用執照」（原審卷1第383頁）。又按系爭委建契約第4條第1項明定：「乙方（即上訴人）應於取得建築執照後60天內開工，並自開工日起200個工作天完竣全部工程，上述完工日期，以向台北市政府申請使用執照日為準（不含增建部分）。」（見原審卷1第15頁），而依第2、11條約定，增建部分指系爭第二次工程部分，故應解為兩造約定上訴人自89年5月 30日開工日起200個工作天內應完成之工作，除需達建築法第70條第1項所定「建築工程完竣」（包括完成系爭建物之建造執照附表所定「機械停車設備須安裝完竣並試車合格」工作）程度外，併應完成系爭第一次工程。再按系爭委建契約第6條第1項B款明定：「乙方如有下列事由時，甲方（即被上訴人）得解除契約並依損害程度向乙方進行清算，乙方願將其已完成及未完成之建物、工程材料交付甲方沒收外，又乙方所委請之監造人，乙方亦同意甲方協同監造及承造至本建物完成取得使用執照止；但因不可歸責於乙方之事由者，不在此限。..B、乙方未能依本約第4條第1項約定施工或完工時之期限。」（見原審卷1第15頁），則上訴人如有可歸責事由而逾期完工，被上訴人自得終止系爭委建契約。 ⒊系爭委建契約對於所謂「工作天」未有定義。參酌台北市政府於87年9月21日以府工三字第8705823200號函修正發布之「臺北市政府營繕工程統一工程合約」第5條，「工作天」原則上不包括國定假日、民俗節日、星期日、工程所在地選舉投票日及經中央主管機關臨時公布為假日者，經核自89年5月30日起至91年2月6日止共計618天期間，扣除星期日88天、國定假日及民俗節日共計17天、選舉投票日2天、中央主管機關臨時公布為颱風假者3天，餘508天。上訴人主張每週例假日二日非屬工作天云云，與營建常情不合，難以憑採。 ⒋上訴人主張上開期間有下雨之日數均非屬工作天云云，提出台北氣象站逐日雨量資料為憑（本院卷第46至48頁）。惟該雨量資料非等同於系爭建物所在地區之降雨情形，故應由上訴人就降雨已導致其無法工作之事實負證明之責，本院闡明上訴人舉證，上訴人迄未舉證以實其說，其主張該資料所示有降雨之日數均非工作天云云，洵非可採。 ⒌上訴人主張：樓板灌漿前須被上訴人簽章送工務局報准後始得施作，但被上訴人常無故拖延用印云云，未經上訴人舉證以實其說，難以採信。 ⒍上訴人主張：被上訴人變更設計，於90年5月12日確認圖面，華信公司於90年6月15日申請變更設計，經台北市政府工務局於90年7月13日以北市工建字第9043642300號函同意備查等語，經上訴人提出台北松江路郵局第1196號存證信函、設計圖、公文為證（見原審卷第275、276頁；本院卷第118 至120頁）。惟縱令上訴人自90年5月12日起至90年7月13日止共計63天期間無法施工，惟自上開508天扣除後，上訴人施工日數仍達445天。 ⒎上訴人主張：兩造追加系爭地下室工程，應展延工期自89年9月18日起至89年12月27日止共計100日云云，縱令屬實，惟自上開445天扣除後，上訴人施工日數仍達345天，已逾約定完工期限。 ⒏上訴人迄91年2月7日前尚未完全系爭第一次工程全部，經本院認定如前所述（見上開第㈥點論述）。又上訴人雖於91年1月11日提出使用執照申請，但被上訴人抗辯：台北市政府工務局以91年1月25日北市工建字第09152205300號函表示「經審查結果，仍有部分事項未符規定，詳如附件（即竣工勘驗項目表影本），退請修正後，再行送審。」等語，業據被上訴人提出公文為證（原審卷1第218頁），為上訴人所不爭執，堪信為真正，台北市政府工務局顯係依建築法第70條第1項作成該行政處分，可推認上訴人施作系爭建物之主要構造或室內隔間或主要設備有與設計圖樣不相符情事，上訴人復未舉證證明退件理由與其施工內容無涉，應認上訴人所完成之工程尚未達到建築法第70條第1項所定「建築工程完竣」程度，自無從以上訴人有申請使用執照之動作，認定其已履行系爭委建契約第4條第1項所定「完竣全部工程」之義務。上訴人於91年2月6日前既仍陷於遲延完工之狀態，被上訴人於91年2月7日本於系爭委建契約第6條第1項B款終止契約，並無不合，系爭委建契約即告終止。 ⒐上訴人主張：伊於90年11、12月間以請款單向被上訴人請求支付工程款，被上訴人未付，伊得依系爭委建契約第11條，暫時停止工程進度，故被上訴人終止契約不合法云云。惟查，系爭委建契約第11條約定被上訴人逾期付款者，上訴人視實際繳納情況，得暫時停止工程進度，待被上訴人或其委託人出面協調解決（見原審卷1第18頁），所謂「暫時停止工程進度」，性質為上訴人之同時履行抗辯權（即於被上訴人付款前，上訴人得拒絕繼續施工）。經查，上訴人係於92年2月13日提出之準備書中行使該抗辯權（見原審卷第161頁），本院闡明上訴人陳明之前是否有行使該抗辯權之事實，上訴人迄未提出（見本院卷第193、200頁），應認上訴人以上開準備書狀第一次行使此權利，即被上訴人終止系爭委建契約前，上訴人未曾行使同時履行抗辯權，其遲延完工狀態持續存在，上訴人上開主張顯無可採。 ⒑按民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，系爭委建契約第6條第2項A款約定: 「甲方（即被上訴人）中任何一人在簽訂本契約後，藉故以其他理由不與乙方（即上訴人）興建時，該甲方之行為人願負賠償乙方之一切之損失。」（原審卷1第16頁）。經查，被上訴人係因可歸責於上訴人之事由，遲延完工，依系爭委建契約第6條第1項B款終止系爭委建契約，與民法第511條規定、系爭委建契約第6條第2 項A款約定無涉，是上訴人請求被上訴人賠償系爭第二次工程之利潤損失783,426元及其利息，顯然無據，不應准許。㈧系爭委建契約第11條明定，被上訴人應於「發給建物使用執照」時支付工程期款381,800元（未稅）（原審卷1第19頁）。上訴人主張：伊完成系爭第一次工程時，系爭建物之建造執照登記之起造人即被上訴人丁○○、丙○○不提出公寓大廈公共基金證明書（即開戶資料、存款證明）及切結書（格式不拘），經伊限期催告未果，致伊無法立即申請使用執照，嗣伊以其他應備資料，由承造人華信營造股份有限公司（以下稱華信公司）於91年1月10日提出申請，但被上訴人丁 ○○、丙○○於91年1月11日擅自變更起造人印鑑，致該申請案於91年1月25日遭退件，其二人再於91年9月4日撤銷上開送件申請，故被上訴人以不正當方法阻止上開付款停止條件成就，依民法第101條第1項規定，視為於91年1月25日條件成就，伊得請求被上訴人於91年2月4日前給付400,890元（含稅）云云。被上訴人則抗辯：上訴人依約負責申請使用執照，則公寓大廈公共基金證明及切結書亦應由上訴人負責辦理，且伊曾請求上訴人提供計算公共基金金額之數據及切結書格式，但上訴人未置理；上訴人施工程度未達申請使用執照之竣工標準而遭退件，不得請求給付上開工程期款等語。查： ⒈系爭建物之起造人為被上訴人丁○○、丙○○。上訴人於90年12月19日以北投關渡郵局第111號存證信函，催告被上訴人丁○○、丙○○於90年12月28日前提供公寓大廈公共基金證明及切結書予上訴人，以便辦理工程進度初審準備。被上訴人於90年12月24日以台北松江路郵局第05713號存證信函請求上訴人提供計算公共基金金額之詳細數據及切結書格式，俾被上訴人配合辦理。嗣上訴人委由承造人華信公司於91年1月10日申請使用執照，經台北市政府工務局以91年1月25日北市工建字第09152205300號函退件。被上訴人丁○○、丙○○於91年1月11日申請變更起造人印鑑，經台北市政府工務局以91年2月5日北市工建字第09152283700號書函表示同意備查。被上訴人丁○○、丙○○再於91年9月4日撤銷91年1月10日之使用執照申請。有上訴人提出之存證信函、公文（原審卷1第29頁；本院卷第45頁），及被上訴人提出之公文、建造執照、存證信函（原審卷1第218、419頁；本院卷第150至154、156頁）可稽，並為兩造所不爭執，堪予認定。 ⒉台北市政府工務局係以上訴人施作系爭建物之主要構造或室內隔間或主要設備有與設計圖樣不相符情事而處分退回華信公司之使用執照申請，經本院認定如前所示（見上開第㈦點論述），上訴人復未舉證證明台北市政府工務局係以起造人未提供公寓大廈公共基金證明及切結書為由退件，其主張被上訴人故意以不正當方法阻止「發給建物使用執照」期款之付款停止條件成就，依民法第101條第1項規定，視為於91年1月25日條件成就云云，顯然無據。又上訴人未陳述其接獲退件通知後，已依台北市政府工務局之要求完成應修改事項，經上訴人再次送請查驗等事實，自無從認定被上訴人於91年1月11日申請變更印鑑，產生阻礙上訴人申請使用執照之結果。再查，被上訴人於91年2月7日合法終止系爭委建契約，上訴人已無完成申請使用執照義務之可能，則被上訴人撤銷91年1月10日之申請，亦不構成以不正當方法阻止「發給建物使用執照」期款之付款停止條件成就情事。是上訴人請求被上訴人給付該工程期款381,800元（未稅）及其利息，為無理由，從而上開系爭第一次工程款11,245,649元再扣除「發給建物使用執照」之工程期款381,800元，餘 10,863,849元（未稅）。㈨按民法第493條第1項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、第2項規定：「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」；第494條第1項本文規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵.. 者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」查被上訴人抗辯：兩造約定電梯間牆面、地坪應鋪設高級石材地磚，但上訴人僅鋪設石英磚；頂樓、地下室、4樓、6樓、5樓至6樓之樓梯牆面間、6 樓至頂樓之牆面、5樓陽台有滲漏水或積水情形；系爭建物之設計圖標示管道間應設備SD-07鋼板門，但上訴人所施作者與約定不合；1樓往2樓之樓梯不平穩、地磚尺寸不合約定；3樓牆壁龜裂、無窗扣、管道間施工不良；5樓斜屋瓦品質不良；電梯機房天花板表面修飾不良；鋁窗材質不符約定；電梯主機無面板，各該工作有瑕疵，依民法第493條第2項規定，上訴人應償還修補費用，並與工程款債權抵銷等語。惟揆之被上訴人提出之律師函、回執、台北光復郵局第949 號存證信函（本院卷第144至149頁），被上訴人終止系爭委建契約並沒收系爭建物後，先後於91年4月15日、91年7月15日要求上訴人出面會勘解決，未曾定相當期限，請求上訴人修補上開瑕疵，則被上訴人逕行請求上訴人償還修補必要之費用或請求減少報酬，均有未合，不應准許。㈩被上訴人抗辯：上訴人向驊達科技股份有限公司租賃之機械停車設備於91年8月8日被調回，由伊代墊費用15,000元，得本於不當得利返還請求權，請求上訴人返還墊款，並與系爭第一次工程之工程款債權抵銷等語，業據被上訴人提出客戶服務紀錄為憑（原審卷1第232頁）。且本院認定上訴人於申請使用執照前須設置該機械停車位，即該部分工作屬於系爭第一次工程範圍，上訴人因此所生費用係包括於系爭委建契約所定系爭第一次工程之工程款內，上訴人不得請求被上訴人另行支出（見上開第㈤點論述），被上訴人代墊此費用復使上訴人因對出租人驊達科技股份有限公司所負給付義務消滅而受益，被上訴人本於不當得利返還請求權，請求上訴人返還15,000元，並與系爭第一次工程之工程款債權抵銷，非無理由，應予准許，從而上訴人就前述系爭第一次工程之工程款債權10,863,849元經抵銷後，剩餘10,848,849元 被上訴人抗辯：上訴人將系爭建物之電梯變相器拆除載離電梯，致伊支出回復費用30,550元等語，經被上訴人提出上訴人於90年12月31日寄給被上訴人之北投關渡郵局第137號存證信函，記載其於90年12月31日後將電梯變相器拆除載離字樣，及永大機電工業股份有限公司出具之估價單為證（原審卷1第433至435頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。經查，電梯變相器既係上訴人於施作系爭第一次工程時所安裝，卻於被上訴人終止契約委建契約前拆除該設備，載離系爭建物，形同上訴人未施作此部分工作，被上訴人自得於前述系爭第一次工程之工程款10,848,849元中再扣除該未施作部分之工程款30,550元，是上訴人就系爭第一次工程之工程款債權應為10,818,299元（未稅）。 上訴人主張：依系爭委建契約、交易習慣，被上訴人應就工程款，計算給付5%營業稅794,470元予伊等語。被上訴人則抗辯：系爭委建契約未約定伊須支付營業稅額；上訴人應於銷售貨物或提供勞務時併同銷售額或勞務收入額收取營業稅，不得事後再收取；上訴人僅開立含稅總額3,530,000元及未稅總額2,100,000元之統一發票，未依法申報其他營業稅，不得請求被上訴人給付此部分營業稅云云。按系爭委建契約成立當時之營業稅法第10、14條規定 (同現行加值型及非加值型營業稅法第10，14條規定）營業人銷售貨物或勞務，應就銷售額計算並收取至少5%營業稅額。上訴人主張系爭委建契約及系爭地下室契約所定工程款均未加計營業稅等語，為被上訴人所不爭執，堪信為真正，則上訴人依上開營業稅法規定，得就約定工程款數額，向被上訴人收取5%營業稅。至上開營業稅法第32條第1項規定 (同現行加值型及非加值型營業稅法第32條第1項規定）營業人銷售貨物或勞務應開立統一發票交付買受人、第35條第1項規定 (同現行加值型及非加值型營業稅法第35條第1項規定）營業人應以每2月為1期，於次期開始15日內向主管稽徵機關繳納併申報銷售額及應納營業稅額，及統一發票使用辦法第16條規定營業人以收款時為開立統一發票之時限，目的在防堵逃漏稅，便於稅捐稽徵，及確保國家財源收入，非謂營業人不於銷售貨物或勞務同時開立統一發票或收取營業稅，即不得再向買受人收取，此由營業稅法第51、52條就納稅義務人（即營業人）短報或漏報銷售額、漏開統一發票者，除追繳稅款外，並得施以罰鍰、停業等處分，即可窺見。故上訴人主張被上訴人應支付伊5%營業稅，尚非無據，被上訴人上開抗辯則無可憑採。從而，依上所述，上訴人得請求被上訴人給付系爭第一次工程之工程款10,818,299元、系爭地下室工程之工程款 3,300,000元、變更外牆磁磚工程之工程款100,000元，共計14,218,299元為計算基準，上訴人得向被上訴人收取5%營業稅應為710,915元（元以下四捨五入）。 綜上所述，上訴人本於系爭委建契約、地下室契約，得請求被上訴人給付系爭第一次工程之工程款10,818,299元、系爭地下室工程之工程款3,300,000元、變更外牆磁磚工程之工程款100,000元、營業稅額710,915元、水電申請費用15,987元，合計14,945,201元。惟被上訴人抗辯伊已支付上訴人 15,045,000（蓋兩造不爭執被上訴人已付15,230,000元，其中支付水電申請費用者為185,000元，業經本院於前述第㈣點論述中先予扣除，剩餘15,045,000元）等語，業據被上訴人提出收據為證（原審卷1第49至63頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。被上訴人已支付給上訴人之金額既超過上訴人得請求之金額，被上訴人對上訴人所負債務顯已完全清償，上訴人自無權請求被上訴人再為給付。則上訴人本於系爭契約、不當得利法律關係，請求被上訴人給付 2,883,348 元，及自91年2月4日起至清償日止按年息7.7%計算之利息，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。乙、反訴部分：一、被上訴人起訴主張：系爭第一次工程之工程款12,107,600元（不包括「發給建物使用執照」期款381,800元），應扣除上訴人未施作汽車升降機二座之工程款130,000元、機械停車設備被調回之費用15,000元、電梯變相器被拆除之回復費用30,550元、台北市土木技師公會鑑定修補費用777,906元、營建防水技術協進會鑑定修補費用289,000元、系爭建物面積短少10.56坪之工程款1,198,982元、上訴人未施作頂樓STO防水塗料及不織布之工程款210,000元等，伊已支付 15,230,000元，溢付5,505,743元，爰依民法第179條規定，請求上訴人給付5,505,743元，及自反訴起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即92年10月1日）起至清償日止按年息5%計算之利息，伊並願供擔保，請准宣告假執行等語。上訴人則以前詞抗辯。二、原審判決被上訴人敗訴，被上訴人於上訴人就本訴提起上訴後，就反訴部分提起一部附帶上訴，聲明求為：㈠原判決駁回被上訴人下列第㈡項之訴部分廢棄；㈡上訴人應給付被上訴人5,391,068元，及自反訴起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即92年10月1日）起至清償日止按年息5%計算之利息。上訴人則答辯聲明求為駁回附帶上訴。三、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條前段定有明文。次按附帶上訴乃被上訴人對於第一審判決聲明不服之方法，其所聲明不服之判決，雖須為上訴人表示上訴之第一審判決，然不以上訴人所不服之部分為限。是第一審判決就可分之訴訟標的、數項訴訟標的、或本訴與反訴，其以一判決為裁判者，無論上訴人上訴之範圍如何，被上訴人均得對該判決不利於己之部分，提起附帶上訴（最高法院21年上字第168號判例意旨，及本院暨所屬法院96 年法律座談會民事類提案第25號會議紀錄參照）。查原審就本訴、反訴以一判決合併裁判，上訴人對本訴部分提起上訴後，被上訴人對反訴部分提起附帶上訴，揆諸上開說明，此附帶上訴並無要件欠缺之情事，上訴人主張附帶上訴不合法，委無可取。四、被上訴人主張系爭第一次工程之工程款應扣除上開項目、金額，為上訴人否認，本院論述如下：㈠被上訴人主張扣除機械停車設備被調回之費用15,000元、電梯變相器回復費用30,550元部分，經本院認定為有理由，詳如前開甲、四、㈩及點所述。㈡被上訴人主張扣除台北市土木技師公會鑑定上訴人未施作及工作有瑕疵之修補費用777,906元，扣除上訴人未施作頂樓 STO防水塗料及不織布之工程款210,000元部分，經本院認定有理由者為以下上訴人未施作項目及其所需工程款：「1樓磚隔間牆」7,710.96元、「1至5樓浴廁地磚鋪設」及「1至5樓衛浴設備裝置」67,269.6元、「客餐廳、臥室配高雅藝術踢腳板」18,504.5元、「瓦斯偵測器、火警感應器」12,600元、「埋入式緊急用押扣」6,000元、「1樓管道間前面外牆粉刷」561.6元、「1樓管道間後面外牆粉刷」25,000元、「機房側牆油漆」1,000元、「稅管費」等，共計159,444元。被上訴人主張扣除項目、金額逾上開範圍者，則無理由，詳如前開甲、四、㈥及㈨點所述。㈢被上訴人主張扣除營建防水技術協進會鑑定之修補費用 289,000元部分，經本院認定為無理由，詳如前開甲、四、㈨點所述。㈣被上訴人主張扣除系爭建物面積短少10.56坪之工程款 1,198,982元部分。經查，上訴人施作系爭第一次工程之樓板面積較兩造約定者短少10.65坪，每坪約定工程款113,540元，但依系爭委建契約第10條第5項約定，被上訴人僅就面積不足超過1.1坪部分（即9.55坪部分）得請求扣除該部分工程款1,084,307元，被上訴人主張扣除金額逾上開範圍者，則無理由，業經本院認定如前開第前開甲、四、㈢點所述。五、按民法第179條前段規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」。查本院於本訴部分，認定上訴人本於系爭委建契約、地下室契約，得請求被上訴人給付系爭第一次工程之工程款10,818,299元、系爭地下室工程之工程款3,300,000元、變更外牆磁磚工程之工程款 100,000元、營業稅額710,915元、水電申請費用15,987元，合計14,945,201元。被上訴人於反訴主張已付15,230,000元予上訴人等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正，惟該款項中之185,000元係支付水電申請費用，業經本院於前述甲、四、㈣點論述中敘明已清償上訴人請求被上訴人支付之其他水電申請費用，致上訴人僅得再請求被上訴人支付水電申請費用15,987元。故應認被上訴人所支付其餘工程款 15,045,000元係用以清償上開14,945,201元債務，兩相扣抵，被上訴人溢付99,799元，上訴人受領此溢付款，既欠缺法律上之原因，並致被上訴人損害，被上訴人本於上開規定，請求上訴人返還99,799元，及自反訴起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即92年10月1日）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，超過部分之請求尚非有據。六、綜上所述，被上訴人本於民法第179條前段規定，請求上訴人給付99,799元，及自92年10月1日起至清償日止按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，上訴人應給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，自有未洽，被上訴人就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，並由本院依職權宣告准予假執行。至於上開不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，核無違誤，被上訴人指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。丙、兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。丁、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第 449條第1項、第463條、第389條第1項第5款、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　23 　日民事第四庭審判長法　官張劍男法　官彭昭芬法　官翁昭蓉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　23　　日書記官張淑芬附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度建上字第6號

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