臺灣高等法院97年度建上字第73號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 04 月 21 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度建上字第73號上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　沈濟民律師
被 上訴 人　東生營造有限公司
法定代理人　丙○○
被 上訴 人　鑫洋建設股份有限公司
法定代理人　丁○○
被 上訴 人　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　蔡欽源律師
王詩凱律師
陳彥蓁律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年6月
12日臺灣板橋地方法院96年度建字第85號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年4 月7 日言詞辯論終結，判決如下：主 文
上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。查，上訴人於原審依據民法第184 條第1 項前段、第2 項規定，請求被上訴人連帶給付新台幣（下同）500 萬元（見原審卷第7 頁）。原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人不服，提起上訴，追加依據民法第28條、第188 條、第185 條規定併為請求（見本院卷第20、90頁），其請求之基礎事實同一，被上訴人對上訴人追加部分亦表同意（見本院卷第90頁），應予准許。
二、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人鑫洋建設股份有限公司（下稱鑫洋公司）、東生營造有限公司（下稱東生公司）於民國（下同）94年6 月間開工建屋時，因開挖及建築施工之行為；被上訴人乙○○為工地建築師，疏失未盡工程監督責任之行為，致伊所有坐落台北縣中和市○○段1048地號上，建號2253門牌號碼台北縣中和市○○路18號1 樓、建號2793同一門牌地下1 樓、建號2268之公共設施等（下稱系爭建物）發生傾斜，受有該建物現值減少之損害，爰依民法第184 條、第188 條、第28條、第18 5條侵權為損害賠償等法律關係，請求被上訴人連帶給付新台幣（下同）500 萬元及法定遲延利息。
二、被上訴人則以：上訴人未具體指明伊等有何侵害權利之行為，亦未說明伊等之負責人參與工地何種決策不當，又未舉證證明何人執行何種職務有何不法侵害系爭建物之行為，伊等毋須負擔任何損害賠償責任；系爭建物即使受有「相當於市價折損之損害」亦屬經濟上之損失，非本件侵權行為所生之損害等語，資為抗辯。
三、原審對上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、按民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為以因故意或過失不法侵害他人之權利為構成要件，除依同條第二項有推定過失之規定外，其主張行為人應負同條第1 項前段之侵權行為責任者，應就「故意或過失」之要件，負舉證責任（最高法院80年度台上字第1462號判決參照）；民法第184 條第2 項前段規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院95年台上第1174號判決參照）；共同侵權行為必共同行為人均已具備侵權行為之要件，且以各行為人故意或過失不法之行為，均係所生損害之共同原因（即所謂行為關連共同）始克成立（最高法院84年度台上字第2263號判決參照）。本件上訴人主張鑫洋公司、東生公司僱請人員開挖及建築施工之行為，致系爭建物受損，該施工人員之行為即公司本身之行為，鑫洋公司、東生公司各依民法第184 條第1 項前段、第2 項規定，自負侵權行為責任；鑫洋公司、東生公司之受僱人員開挖及建築施工之行為，致系爭建物受損，鑫洋公司、東生公司各依民法第188 條規定，負僱用人之賠償責任；鑫洋公司、東生公司之法定代理人參與決策本件開挖及建築施工之行為，致系爭建物受損，鑫洋公司、東生公司各依民法第28條規定，負法人之賠償責任；鑫洋公司、東生公司再依民法第185 條規定，負連帶賠償責任云云；鑫洋公司、東生公司則予否認。查：
㈠上訴人依據民法第185 條等侵權行為之法律關係，請求鑫洋公司、東生公司負連賠償責任，依前揭說明，上訴人自應舉證證明鑫洋公司、東生公司各「行為人」有「故意或過失」之行為；各該行為均係所生損害之共同原因；以及各該行為違反何種保護他人之法律，致生損害於上訴人等侵權行為之要件。
㈡上訴人主張：鑫洋公司、東生公司開挖及建築施工之行為，致系爭建物受損害云云。惟，鑫洋公司、東生公司各別之侵權行為內容為何？何人為如何之侵權行為？如何證明與該二公司有僱佣關係？其公司法定代理人為如何之決策？如何加損害於上訴人？各該等行為如何是建物受損之共同原因？違反何種保護他人的法律？該二公司除自負侵權行為外，又如何連帶賠償？等侵權行為要件，上訴人均無具體陳述。本院一再詢問，並行使闡明權，上訴人仍主張：「鑫洋公司是起造人，現場僱有監工人員參與施工及建築行為；東生公司是承造人，主要的施工是他們現場工作人員去施工的，所以我們認為東生公司之僱用人也都有參與這個施工行為造成損害，我們雖無法具體指出（各別之行為內容），但是依據經驗法則起造人、監工人會僱用人在現場人員施工及監工…整個房屋的建築施工行為及開挖地基法定代理人都有參與決策…整個的施工沒有施工好，整個的監工沒有監工到…」、「本件建築施工開挖八點五米，我的房子基地只有四米，被上訴人開挖比較深，砂石流失之後造成房屋傾斜」等語（分見本院卷第36頁、第65頁、第89-90 頁、第113-114 頁），而未為具體陳述，併予敘明。
㈢上訴人提出被上訴人於訴訟外自行送請財團法人中華工商研究院鑑定報告書（下稱中華研究院鑑定報告），主張鑫洋公司、東生公司開挖及建築施工之行為，致系爭建物受損云云。惟：
⑴「上訴人」提出之中華研究院鑑定報告，僅係該報告第三節第一項有關鑑定標的傾斜測量第168 頁至175 頁之部分，有該鑑定報告可憑（本見原審卷第17-24 頁）。該部分鑑定報告，除能證明系爭建物於測量時取樣之10個測量點，分有向左或向右，傾斜率1/2783到1/59不等之結果外，並未記載任何系爭建物傾斜發生原因之相關資料，尚難據以認定鑫洋公司、東山公司有何「故意」或「過失」之侵權行為。
⑵參以，「被上訴人」提出之中華研究院鑑定報告，有關「鑑定標的安全性」之鑑定部分，載明「於95年10月13、14日進行標的物損壞勘驗及調查，各戶除室內地坪明顯向北側傾斜外，尚有室內牆面、地坪、天花板等裂縫及地磚造壞狀況發生。經現場檢視裂縫寬度均小於0.4mm 且未發生於結構體，應無損原結構體之結構強度…柒、透地雷達地質探測：由於標的物傾斜測量及水準測量均顯示標的物向北側新建工地傾斜…為查證標的物基礎下方土層是否有遭到掏空之疑慮，經評估採用低頻透地雷達進行非破壞檢測…探測結果顯示…復興路18號住戶（即系爭建物）經測線3 判釋地層平整且無掏空現象…」等語（見原審卷第75-78 頁），益見上訴人主張鑫洋公司、東山公司開挖基地造成砂石流失致房屋傾斜云云，尚難信為真實。
⑶「被上訴人」提出中華研究院鑑定報告，有關「損害成因亦研判」之鑑定報告部分，固有如下之記載（見原審卷第81-82頁）：
由標的物現況鑑定測量T5測向，現況傾斜率小於1/200
（房屋其他各角均未施做現況傾斜率鑑定，視為無傾斜）；比較傾斜鑑定時標的物傾斜率達1/63～1/72。由標的物水準測量，複測現況鑑定報告書水平監測點11點，比較測量結果大部分監測點均較現況測量沉陷約5 cm。顯示委託單位（即被上訴人）之建築工地施工「前後」，標的物確實產生傾斜及沉陷現象。
雖然委託單位提供之建築工地安全監測系統觀測報告，顯示該建築工地自地下室開挖至地下室完成階段，各觀測項目均在警戒範圍內。但無法證明在該工程其他工項階段亦未造成標的物傾斜及沈陷。
標的物基地後方雖然同時有二個工地於相近時間進行建築工事，但由標的物基地平面圖可知委託單位之建築工地開挖面係緊鄰標的物界線，且傾斜鑑定顯示標的物均勻朝向建築工地開挖面傾斜。依據開挖鄰房向開挖面傾斜趨勢特性及開挖影響程度相隨距離增長而遞減之關係，因此，委託單位之建築工地基礎開挖施工後及施工前標的物發生之各項因素，均與本案標地物傾斜現況有因果關係。
綜上所述，委託單位之建地施工對標的物受損應負有責任。
⑷惟：
①中華研究院鑑定報告有關「損害成因研判」部分，敘明開挖進行時，開挖面外地表發生沈陷之現象原因甚多（見原審卷第79-81 頁），其中包括：
擋土設施變形…依據監測報告顯示壁內傾斜管在8 月6 日構築地下室B2時，於開挖面（11.5米）連壁測得最大位移1.764 公分，換算所得之地表沈陷僅2mm ，故檔土壁變形應非造成標的物沈陷、傾斜之原因。
施工抽水…監測報告顯示建物傾斜計T12 在8 月12日構築地下室B2時測得最大傾斜率1/794 ；沈陷觀測點S12 在7月4日第三階段開挖時，測得最大沈陷量0.65cm顯示基礎開挖階段並未使檔土設施外地層下陷太深。
導溝施築與壁溝挖掘…由於開挖監測是從連續壁構築完成後才開始，且報告之沈陷量監測點並未與現況鑑定報告之水準高程做比較，無法得知是否開挖前標的物已經沈陷。
完工後抽水井是否繼續使用…由於無歷史資料可供比對，僅能依現象推論。
②中華研究院鑑定報告有關鑑定結果如下（見原審卷第82頁）：
標的物傾斜率各戶分別為1/72～1/63，均大於1/200
，但依據台灣省土木技師公會94年1 月24日之台北縣中和市○○路（台北縣政府建照執照94中建字第006
號）房屋現況鑑定報告所示，「原標的物已有傾斜」其傾斜率最大為1/220 ，又因住戶未同意鑽心取樣，無法取得標的物「混凝土因否符合施工標準」，且前開報告距本院執行本案已超過20個月之久…委託單位「工地開挖施工後」及「施工前標的物」發生之各項因素，均與本案標的物傾斜現況有因果關係；又同時傾斜原因分析包含有本案標的物之「原有傾斜」等因素，應與傾斜增加亦有因果關係。
標的物水平監測點測量結果顯示大部分監測點均較現況測量沈陷約5cm ，室內地坪均向北側新建工地傾斜。由於標的物基礎形式非獨立基腳，不易因差異沈陷產生角變量，且勘查樑柱結構均無損壞狀況，標的物之傾斜應屬剛體旋轉。
透地雷達地質探測結果顯示土層向新建工地傾斜，但無掏空現象。
現場勘查，各戶除室內地坪明顯向北側傾斜外，尚有室內牆面、地坪、天花板等裂縫及地磚造壞狀況發生。經現場檢視裂縫寬度均小於0.4mm 且未發生於結構體，應無損原結構體之結構強度。
⑸綜上，被上訴人提出之中華研究院鑑定報告雖可證明被上訴人「工地開挖施工後」及「施工前標的物」發生之各項因素，均與系爭建物傾斜現況有因果關係。惟該鑑定報告未能證明造成系爭建物傾斜之直接原因即為鑫洋公司、東山公司之「故意」或「過失」之行為所致，則該鑑定報告自亦未能證明鑫洋公司、東山公司有何致系爭建物受損之侵權行為。
㈣原審函請中華民國建築技術學會鑑定，有關本件損害之成因，固謂「依據97年2 月4 日鑑定會勘結果顯示，鑑定標的物確有損壞及傾斜發生，依照現況判斷鑑定物周邊自94年6 月起除被上訴人有進行大規模之施工開挖及建築施工外，並無其他可造成鑑定標的物損壞及傾斜之施工因素存在。故研判鑑定標物之損壞及傾斜，係由被上訴人開挖及建築施工行為所造成」，有中華民國建築技術學會鑑定報告書（下稱中華技術學會鑑定報告）可證（見原審外放證物）。惟，中華技術學會於97年2 月4 日實施鑑定時，鑫洋公司、東山公司所有開挖及建築施工行為均已完成，鑑定人員除就系爭建物之現況拍照、實地設點測量傾斜度外，餘均為書面審查。該鑑定報告僅以「現況鑑定物周邊自94年6 月起除被上訴人有進行大規模之施工開挖及建築施工外，並無其他可造成鑑定標的物損壞及傾斜之施工因素存在」，即認定「鑑定標物之損壞及傾斜，係由被上訴人開挖及建築施工行為所造成」，殊顯率斷。縱使認定該鑑定報告認定「鑑定標物之損壞及傾斜，係由被上訴人開挖及建築施工行為所造成」為可採，但，該鑑定報告並未敘明鑫洋公司、東山公司有何「故意」或「過失」之行為，則該鑑定報告自亦未能證明鑫洋公司、東山公司有何致系爭建物受損之侵權行為。
㈤此外，上訴人又未提出其他證據證明鑫洋公司、東生公司有何各別之侵權行為？其受僱人有何侵權行為？其法定代理人有如何執行職務加損害於上訴人之行為？則上訴人主張鑫洋公司、東山公司應連帶賠償損害云云，無足採信。
五、上訴人主張：被上訴人乙○○身為系爭工程設計及監造之建築師，就鑫洋公司、東山公司開挖及建築施工之行為，致系爭建物受損，應依民法第184 條第1 項、第2 項負損害賠償責任云云，乙○○則予否認。查：
㈠質諸上訴人：「乙○○部分依第184 條請求，其如何之行為侵害上訴人何種權益」？答以：「乙○○本身是監造人，所以他對整個施工行為負有監造責任，他沒有盡到監工的義務」等語；本院行使闡明權：「哪一部分施工行為」？再答以：「整個施工行為負責監工責任」等語（見本院卷第65頁、第90頁、第114頁），先予敘明。
㈡詢問上訴人：「（本件被上訴人之）行為有何具體事實可以證明」？答以：「鑑定報告已經指出施工及開挖行為造成房屋傾斜，由二份鑑定報告可證」（見本院卷第114 頁）。但，上述中華工商研究院鑑定報告、中華技術學會鑑定報告均無乙○○監工疏失之鑑定記載，且該鑑定報告未能證明鑫洋公司、東山公司有何致系爭建物損害之侵權行為，詳如前述，自亦無從證明乙○○有何監工疏失致損害系爭建物之侵權行為。
㈢此外，上訴人又未提出其他證據證明乙○○有何過失行為致系爭建物受損，則其依據民法第184 條第1項、第2項請求乙○○賠償損害，亦無足取。
六、綜上所述，上訴人主張鑫洋公司、東生公司開挖及建築施工之行為、乙○○疏於監工之行為致系爭建物受損害之事實，不足採信，其依民法第184 條第1 項前段、第2 項規定，請求被上訴人等連帶給付上訴人500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人主張鑫洋公司、東生公司之受僱人員開挖及建築施工之行為、其法定代理人決策開挖及建築施工之行為，致系爭建物受損害之事實，亦不足採信，是其追加依據民法第185 條、第188 條、第28條等規定，請求被上訴人等連帶給付上訴人500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　21　　日民事第十五庭
審判長法　官 林恩山
法　官 郭松濤
法　官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　22　　日書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。