97年度抗字第776號｜民事：證據保全｜裁判日期：97 年 09 月 09 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 97年度抗字第776號抗　告　人　台宮有限公司法定代理人　甲○○ 上列抗告人因與相對人劉義春即三義醬油工廠、富琳印刷有限公司間證據保全事件，對於中華民國97年4 月22日臺灣臺北地方法院97年度聲字第1382號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。理由一、本件聲請及抗告意旨略以：伊公司負責人陳維源家族自民國43年前，即從事味原液（即醬油）之生產販賣，伊於69年間重新申請註冊第154453號「鬼女神牌」商標，專用期間自70年7月1日起至100年6月30日止；伊雖於87年間將商標專用權移轉予陳昌鈺，惟陳昌鈺同時登記授權由伊繼續使用該商標圖樣。伊曾於65年間提供產品配方，委由相對人劉義春經營之三義醬油行製造味原液，再由伊使用前開商標加以銷售，嗣雙方因對產品品質發生爭執，乃於93年3 月間終止合作關係。詎相對人劉義春及其子即目前實際負責三義醬油行生產之劉鴻銘，明知伊前開商標仍在商標專用期間，竟基於販賣牟利之故意，自93年間3 月間起，未經伊之授權或同意，擅自將三義醬油行所生產製造味原液之包裝上，使用近似於前開註冊商標之圖樣，提供予源珍食品加工廠北區負責人沈伯勳銷售。沈伯勳明知三義醬油行所販售之味原液係使用近似於伊之前開商標圖樣，仍予以銷售。又劉鴻銘雖曾於93年3 月3 日以悅峯貿易有限公司（下稱悅峯公司）向經濟部智慧財產局申請註冊「神鬼牌」字樣暨男鬼圖案之商標使用權，然其所使用由悅峯公司註冊之神鬼牌近似商標、標章，業據經濟部智慧財產局於94年8 月11日、12日分別撤銷在案，惟相對人劉義春及劉鴻銘於悅峯公司之神鬼牌商標經撤銷後至96年2 月初止，在未經陳昌鈺及伊之授權或同意下，仍在三義醬油工廠所生產製造之味原液包裝上，使用近似於前開註冊商標之圖樣，再提供與沈伯勳銷售，有致相關消費者混淆誤認之虞。相對人劉義春及劉鴻銘、沈伯勳違反商標法之行為，業經台灣高等法院以96年度上易字第636 號案件分別判處有期徒刑5月、6月、4月，如易科罰金以300元折算1 日確定。伊擬依商標法第62條第1項第2款規定，對相對人劉義春即三義醬油工廠及劉鴻銘、沈伯勳聲請損害賠償，若訴訟中始聲請法院命相對人提出相關帳冊資料，恐遭銷毀、隱匿，所獲得者將非完整資料，伊之權益將遭受嚴重損害。另相對人富琳印刷有限公司（下稱富琳公司）為相對人劉義春印製1,000c.c.瓶裝醬油商標，相對人2人間關係匪淺，若伊於起訴後始請求法院命相對人富琳公司提出為相對人劉義春即三義醬油工廠印刷之供貨資料，恐相對人劉義春會策動相對人富琳公司以種種理由不提出，導致伊舉證上困難，故伊有保全證據之必要。為此，爰依民事訴訟法第368 條之規定聲請法院准許對於㈠相對人劉義春即三義醬油工廠自93年3 月起至96年2 月止之日記帳、現金帳、分類帳（總帳）、應收帳款、應付帳款、銷貨帳、進貨帳及存貨帳、資產負債表、損益表及期末存貨明細。㈡相對人富琳公司自93年3 月起至96年2 月止之日記帳、現金帳、分類帳（總帳）、應收帳款、銷貨帳，予以保全證據。原法院裁定駁回伊之聲請，嚴重破壞證據保全之立法精神，有致聲請人權利嚴重受損之虞，自屬不當，爰請求廢棄原裁定等語。二、按對於證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；保全證據之聲請，應表明：㈠他造當事人，如不能指定他造當事人者，其不能指定之理由。㈡應保全之證據。㈢依該證據應證之事實。㈣應保全證據之理由。又關於應保全證據之理由，應提出得即時調查之證據釋明之，使法院信其主張為真實，民事訴訟法第368條第1項、第370 條、第284 條分別定有明文。所謂有滅失之虞，乃指證據有毀滅、喪失之危險；而所謂礙難使用之虞，係指證據雖未滅失，而因其他客觀情事，致有不及調查之危險之謂。上開條文之立法目的雖在防止因證據之滅失或難以使用，致影響裁判之正確，並得以促進訴訟。惟同樣法院對於相對人之保全證據亦將有侵害其財產權、秘密權、人身權等憲法基本權利之疑慮；兩者呈現基本權保障之拉鋸衝突現象。而法院於個案適用法律時所應衡量者，應係追求個案中相衝突之基本權的最適調和。是以就聲請人證據保全之利益與相對人之負擔兩相權衡下，若聲請人以通常程序取得證據方法乃屬可能得期待者，即不應認欲保全之標的具備證據保全之必要。再者，就確定事物之現狀有法律上利益並有必要者，雖亦得為保全證據之聲請，然為防止濫用此一制度，而損害他造之權益，乃明定此種保全證據之聲請，限於有法律上利益並有必要時，始得為之。而所謂必要性，則仍須就聲請人之利益與相對人基本權利之保障為權衡，即於個案中仍有其他可期待之方法可資採用，而證據保全過程中所可能對相對人不當侵害，如與證據保全就聲請人所欲達目的不相當，應認證據保全不符比例原則而不具必要性。89年2月9日民事訴訟法第368 條修正理由雖有為發揮證據保全制度之功能，而擴大容許聲請保全證據之範圍，惟其擴大容許，並非毫無限制，仍應有上述說明之適用。三、經查，抗告人就本件聲請保全證據之理由，固據提出本院96年度上易字第636 號刑事判決、臺灣士林地方法院檢察署檢察官96年度偵字第9882號不起訴處分書等影本各1 份（原審卷第6-13頁）為證，然本院實無法憑此判決及不起訴處分書逕認相對人富琳公司所持有之上開帳冊資料有滅失或礙難使用之虞。衡諸相對人富琳公司所持有上開帳目資料乃相對人富琳公司本身之銷售紀錄，相對人富琳公司焉有因抗告人與相對人劉義春即三義醬油工廠及劉鴻銘、沈伯勳間之訴訟關係，即甘冒違法風險將其毀損、隱匿，而影響其自身權益之理？抗告人於訴訟中得依民事訴訟法第346條至第348條之規定聲請法院命相對人富琳公司提出，相對人富琳公司若無正當理由不從提出文書之命者，法院依民事訴訟法第349 條規定亦得裁定處以罰鍰或命為強制處分，實難認定相對人富琳公司之該帳冊資料有何滅失或礙難使用之虞。再者依商標法第63條第1 項之規定，商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：1.依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。2.依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。3.就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1500倍之金額；但所查獲商品超過1500 件時，以其總價定賠償金額。顯然立法者已就商標侵權損害賠償額之計算方式予以明文規定，而相對人2 人均屬營利事業，所販賣之產品依法應開立統一發票載明金額及數量，並於申報營業稅時提出於稅捐稽徵機關；是則抗告人所受之損害，於向主管稅捐稽徵機關調出相對人銷售產品之記錄及憑証，即可查明，又即令相對人之銷貨記錄不詳，抗告人亦可以自己實行商標權所得預期之獲利，減除受害後所得之利益，以其差額為損害額，是相對人上開帳冊資料，尚非抗告人證明其商標權受侵害之損害賠償請求權金額所必要者，抗告人主張相對人上開帳冊資料係屬伊証明損害賠償金額之証據，聲請法院命相對人提出並予保全，自非有據。從而，原法院裁定駁回抗告人保全證據之聲請，並無違誤，抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　9 　　日民事第四庭審判長法　官張劍南法　官翁昭蓉法　官陳靜芬正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　11　　日書記官殷丹妮

臺灣高等法院97年度抗字第776號

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