97年度智上更㈠字第6號｜民事：損害賠償｜裁判日期：97 年 11 月 11 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 97年度智上更㈠字第6號上　訴　人　　馥媺國際開發股份有限公司兼法定代理人　丁○○ 上　訴　人　　豈意有限公司兼法定代理人　丙○○ 追加　被告　　甲○○ 共　　　同訴訟代理人　　張玲綺律師黃捷琳律師被　上訴人　　捷成興業有限公司兼法定代理人　乙○○ 共　　　同訴訟代理人　　黃秀珠律師複　代理人　　李耀馨律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年十一月二十五日台灣台北地方法院九十四年度智字第二七號第一審判決，提起上訴，被上訴人則為訴之追加、擴張，經最高法院第一次發回，本院於九十七年十月二十八日言詞辯論終結，並判決如下：主文原判決除確定部分外廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人追加及擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（含追加及擴張之訴）除確定部分外，均由被上訴人負擔。事實及理由一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款請求之基礎事實同一、第三款擴張或減縮應受判決事項之聲明情形，不在此限。又法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款、第二百五十八條第一項定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內據同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。被上訴人主張追加被告甲○○為共同侵權行為人，於本院更審前追加甲○○為共同被告，業經本院前審准予追加，依上開規定，不得聲明不服，即屬已確定得予追加。又查被上訴人於原審第二、三項起訴聲明原為：上訴人應連帶給付被上訴人捷成興業有限公司（下稱捷成公司）暨乙○○各新台幣（下同）一百十七萬五千五百七十六元本息。嗣於本院，仍據同一訴訟標的，而將聲明改為：上訴人及追加被告甲○○應連帶給付被上訴人捷成公司暨乙○○各三百四十三萬一千一百五十一元本息，經核應合於請求之基礎事實同一及基於同一訴訟標的之聲明擴張情形，依上開規定，毋庸經對造同意，依法應予准許，合先敘明。二、被上訴人起訴主張：被上訴人乙○○依法享有中華民國新型專利第一八一七五二號「胸罩懸掛式調整型內衣組」及第一六○八四五號「調整型內衣改良結構」之專利權（下稱系爭專利權），並取得經濟部智慧財產局所核發之專利證書，專利權期間分別自民國（下同）八十九年六月二十一日起至一百年六月十日及自九十年十一月十一日至一０一年二月二十日止。嗣被上訴人乙○○將系爭專利權專屬授權予被上訴人捷成公司製造銷售，而上訴人馥媺國際開發股份有限公司（下稱馥媺公司）於公司設立中，由其代表人即上訴人丁○○與被上訴人捷成公司簽訂銷售代理合約書（下稱系爭契約），並由設立後之上訴人馥媺公司承受系爭契約，依系爭契約約定，消費者向上訴人馥媺公司購買塑身衣後，該公司則下單予被上訴人捷成公司以生產製作塑身衣，被上訴人捷成公司製作完成後，再由上訴人馥媺公司交付予消費者。詎馥媺公司竟擅自委託上訴人豈意公司製造塑身衣，並銷售予消費者，其等所製造販售之商品已侵害被上訴人上開專利，而依上訴人馥媺公司九十三年五月至九十四年四月銷項發票得知，數量為二百零三件，金額為三百七十六萬二千八百元，扣除上訴人馥媺公司與捷成公司於該期間之交易數額三十三萬一千六百四十九元，獲利應為三百四十三萬一千一百五十一元。復依乙○○及捷成公司授權契約所載，銷售塑身衣之利潤由被上訴人乙○○及捷成公司各取得百分之五十，並約定若有第三人侵害系爭新型專利權時，其損害償金亦各取得百分之五十。又因上訴人原為捷成公司之代理商或員工，其等侵害系爭專利權為故意且情節重大，依專利法第八十五條第三項規定：「依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上賠償。但不得超過損害額之三倍。」，被上訴人請求酌定損害額（一百七十一萬五千五百七十六元）二倍之賠償，即為三百四十三萬一千一百五十一元。又追加被告甲○○於任職捷成公司期間，由被上訴人乙○○教授燒燙傷緊身衣、抽脂褲、抽脂衣及系爭二件新型專利專利權之塑身衣繪圖、打版及製作，關於繪圖、打版二項工作，在捷成公司及豈意公司所有員工中，因僅甲○○有此能力；且甲○○於原審亦自認張戎欣所定製之黑色塑身衣乃其所修改，則甲○○仍侵害被上訴人之專利權，而需負侵權行為責任，且其修改數量為二百零三件。而甲○○於九十三年七月從捷成公司不告離職，八月九日成立豈意公司擔任負責人，同年十二日二十三日捷成公司寄發存證信函後，十二月二十九日豈意公司變更負責人為丙○○，甲○○仍參與並共同侵害系爭專利權塑身衣之製作繼續侵害捷成公司之專利權。被上訴人自得依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第二十八條及公司法第二十三條規定，請求豈意公司及其法定代理人丙○○與馥媺公司及其法定代理人丁○○及甲○○連帶賠償乙○○及捷成公司各三百四十三萬一千一百五十一元。又如認甲○○不應就全部侵害負連帶責任，則交付製作塑身衣時點係自甲○○任職捷成公司至九十三年六月離職後，故九十三年五月開始甲○○應即製作侵害系爭專利權塑身衣，九十三年八月九日豈意公司成立前應與馥媺公司及丁○○負共同侵權行為連帶賠償責任，其金額為一百八十三萬八千二百三十五元；而至九十三年八月九日豈意公司成立，交由豈意公司製作，至九十三年十二月二十九日辭去豈意公司負責人止，甲○○應以豈意公司負責人身份與馥媺公司、丁○○及豈意公司負連帶賠償責任，金額為一百二十萬六千六百七十九元，是追加被告甲○○依共同侵權及豈意公司負責人身份自九十三年五月至九十三年十二日二十九日應連帶賠償之金額為三百零四萬四千九百一十四元。再者，如認甲○○僅應以豈意公司負責人身份負連帶責任，則從九十三年八月九日至同年十二日二十九日任負責人期間，甲○○應負連帶賠償責任之金額僅為一百二十萬六千六百七十九元。豈意公司負責人變更為丙○○後，丙○○應就任負責人期間內，以負責人身份與豈意公司連帶賠償金額為七十一萬七千八百八十六元。又豈意公司於九十三年八月九日始行設立，故豈意公司九十三年八月九日起至九十四年一月因共同侵害系爭專利權應連帶賠償之金額為一百九十二萬四千五百六十五元。爰本於共同侵權行為之法律關係，求為命上訴人丁○○、豈意有限公司、丙○○、及追加被告甲○○連帶給付捷成公司三百四十三萬一千一百五十一元本息，上訴人馥媺公司等人及追加被告甲○○連帶給付乙○○三百四十三萬一千一百五十一元本息之判決。（被上訴人於原審起訴聲明為：㈠上訴人馥媺公司應給付被上訴人捷成公司三百萬元本息。㈡上訴人等應連帶給付被上訴人捷成公司一百十七萬五千五百七十六元本息。㈢上訴人應連帶給付被上訴人乙○○一百十七萬五千五百七十六元本息。㈣上訴人豈意公司應將如原判決附件一（下同）所示之彈性布二匹返還予被上訴人捷成公司。㈤上訴人豈意公司應將如原判決附件二（下同）所示之彈性布十七匹予以銷燬。原審則判命：上訴人馥媺公司應給付被上訴人捷成公司三百萬元本息。上訴人應連帶給付被上訴人捷成公司一百一十七萬五千五百七十六元本息。上訴人應連帶給付被上訴人乙○○一百一十七萬五千五百七十六元本息。上訴人豈意公司應將如附件二所示之彈性布十七匹予以銷燬。被上訴人其餘之訴駁回。而被上訴人對於請求豈意公司返還附件一所示之彈性布二匹敗訴部分，並未上訴。豈意公司對於附件二所示之彈性布十七匹銷燬部分，提起上訴，本院前審駁回豈意公司該部分上訴，豈意公司未據以上訴第三審，應已確定。就被上訴人捷成公司請求馥媺公司給付違約金三百萬元本息部分，馥媺公司提起上訴，本院前審駁回馥媺公司此部分上訴，馥媺公司亦未據以聲明不服，應已告確定。又被上訴人於第一審依侵權行為規定，請求馥媺公司等人連帶給付被上訴人捷成公司及乙○○各一百十七萬五千五百七十六元本息，嗣於本院追加甲○○為被告，並擴張聲明請求馥媺公司等人及甲○○連帶給付被上訴人各三百四十三萬一千一百五十一元本息，本院前審判決廢棄原判決關於命上訴人馥媺公司給付捷成公司超過新臺幣三百萬元本息部分，改判駁回被上訴人捷成公司在第一審之訴。被上訴人捷成公司上訴，經最高法院駁回此部分上訴確定。是本件僅被上訴人捷成公司本於侵權行為請求上訴人丁○○、豈意有限公司、丙○○、及追加被告甲○○連帶給付部分，及被上訴人乙○○本於侵權行為請求上訴人等及甲○○連帶給付部分為審理範圍。）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。追加及擴張後訴之聲明：㈠上訴人丁○○、豈意有限公司、丙○○、及追加被告甲○○應再連帶給付捷成公司二百二十五萬五千五百七十五元及自九十五年四月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡上訴人等及追加被告甲○○應再連帶給付被上訴人乙○○二百二十五萬五千五百七十五元及自九十五年四月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢擴張訴之聲明之訴訟費用由上訴人等及追加被告甲○○負擔。㈢被上訴人願供擔保請准為假執行宣告。三、上訴人馥媺公司、丁○○則以：並未委託豈意公司製造侵害系爭專利之物品，馥媺公司乃係自行研發產品，另行取得新型專利權，無仿冒捷成公司產品必要。又消費者於訂貨時，偶發生設計師測量有誤情事，致被上訴人捷成公司所製作之衣服無法交付予消費者，並有消費者於訂貨後取消交易，遂產生庫存品，上訴人馥媺公司將庫存品出售，並未違反系爭契約。且其為服務客戶，曾委託上訴人豈意公司修改塑身衣，惟僅將被上訴人捷成公司所製造之塑身衣酌予修改其尺寸，俾符客戶之需要，並未侵害被上訴人之專利權。證人張戎欣於九十四年一月間前往上訴人馥媺公司訂購塑身衣時，經馥媺公司介紹其他款式之塑身衣，張戎欣均不接受，而堅持要訂購系爭專利塑身衣，上訴人無奈只好提供所庫存之捷成公司塑身衣，交由豈意公司修改。被上訴人以系爭張戎欣訂購之一件塑身衣，據以推論上訴人馥媺公司自九十三年五月至九十四年四月所販售之全部塑身衣，均係侵害系爭專利之物品，顯違論理法則。被上訴人捷成公司曾於九十四年三月間，對上訴人聲請假扣押，經台北地院於九十四年四月十八日偕同警員及捷成公司人員前往上訴人公司執行假扣押程序（九十四年度執全字第八八二號），針對上訴人公司辦公室及倉庫，進行全面式搜索（包含所有抽屜、櫥櫃）經過一小時之清查後，並未查扣任何物品，空手而回。倘如被上訴人所言，上訴人販售之塑身衣均係侵害系爭專利之物品，則執行假扣押當天，上訴人公司倉庫內滿是塑身衣，衡情應遭扣。足證被上訴人指稱上訴人販售侵害系爭專利之物品云云，並非事實。上訴人馥媺公司係一直銷事業體，依照多層次傳銷管理辦法第五條第六項、第七條規定，於九十二年二月二十六日向公平交易委員會所報備之塑身衣銷售價格為一萬六千八百元（強束、中束塑身衣）、一萬七千八百元（輕束塑身衣）、一萬八千八百元（強束、中束塑身衣十胸罩）及一萬九千八百元（輕束塑身衣十目臼罩）。而上訴人馥媺公司之主要供貨商為吉盈公司、璦之夢股份有限公司、嘉力興業有限公司、翎麗公司、豈意有限公司等廠商。本件國稅局函覆原審法院有關上訴人公司自九十三年五月至九十四年四月之銷項發票所示商品，係上訴人馥媺公司分別向上開供貨廠商購買。上訴人馥媺公司與捷成公司結束合作關係後，即轉而向其他廠商購買不同款式之塑身衣銷售，該等塑身衣與系爭專利完全不同。然基於銷售策略之一貫性，上訴人馥媺公司並未更改塑身衣之銷售價格，而仍沿襲先前報備之價格，繼續銷售其他廠商製造之不同型式塑身衣。實不得因上訴人馥媺公司銷售塑身衣之價格未變，即認定所銷售之塑身衣均係系爭專利物品。坊間塑身衣販售價格為一萬六千八百、一萬七千八百、一萬八千八百、一萬九千八百元者，所在多有，被上訴人主張凡馥媺公司銷售金額為此數額或其倍數之商品，均屬侵害系爭專利之產品云云，自嫌無據。倘被上訴人主張可採，豈非舉凡市面上塑身衣販售價格與被上訴人相同者，均係侵害系爭專利之物品？其論理顯不足採甚明等語，資為抗辯。上訴暨答辯聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢被上訴人擴張之訴駁回㈣第一、二審（除確定部分外）、發回前第三審及擴張之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。㈤如受不利判決，請准上訴人提供現金或等值之台灣銀行可轉讓定期存單供擔保後，免為假執行。四、上訴人豈意公司、丙○○、追加被告甲○○則以：豈意公司係受馥媺公司與訴外人嘉力國際興業有限公司委託修改其客戶向捷成公司訂製塑身衣，並未侵害系爭專利權，甲○○僅幫馥媺公司修改客戶張戎欣之塑身衣。是訴外人張戎欣所訂購之塑身衣係豈意公司接受馥媺公司委託，就馥媺公司庫存捷成公司製造之塑身衣修改而成，依專利法第一百零八條準用第五十七條第一項第六款規定，對於販賣後專利物品進行修改，乃法所許，自不構成侵權。又縱豈意公司修改張容欣訂購之塑身衣係屬侵害專利權行為，豈意公司、丙○○、甲○○亦僅就所修改之一件塑身衣負擔法律責任，即被上訴人僅得請求八百元修改費用之損害額。豈意公司並未接受馥媺公司委託製造系爭專利物品，馥媺公司銷項發票僅得證明該公司銷售品項及數額，與豈意公司無涉，自不得據以認定豈意公司有製造系爭專利物品及該發票所示商品均係源自豈意公司所製造之事實，故捷成公司指摘豈意公司、丙○○、甲○○侵害其專利權並獲利三百四十三萬一千一百五十一元云云，並無依據。又甲○○於九十三年十二日二十九日即辭去豈意公司負責人職務，自此未再參與豈意公司經營，故甲○○對於豈意公司自九十四年一月起因違反法令執行業務致他人受有損害之行為，自不負連帶責任。同理，丙○○對於豈意公司於九十三年十二日二十九日之前因違反法令執行業務致他人受有損害之行為，亦不負連帶責任。是被上訴人主張丙○○及甲○○應就豈意公司之全部行為共同負連帶賠償責任，自不足採等語，資為抗辯。豈意公司、丙○○上訴暨答辯聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人之擴張之訴駁回。㈣第一、二審（除確定部分外）、發回前第三審及擴張之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。㈤如受不利判決，請准上訴人提供現金或等值之臺北富邦銀行可轉讓定期存單為擔保後，得免為假執行。追加被告甲○○答辯聲明：㈠上訴人之追加之訴駁回。㈡第二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准提供現金或等值之臺北富邦銀行可轉讓定期存單供擔保後，得免為假執行。五、被上訴人主張：系爭專利權，原為被上訴人乙○○所有，經我國經濟部智慧財產局核發專利證書，專利權期間分別自八十九條六月二十一日起至一百年六月十日及自九十年十一月十一日至一百零一年二月二十日止，有中華民國專利證書影本附於原審卷第七、八頁可稽。嗣乙○○將系爭二件新型專利之專利權授權予被上訴人捷成公司製造銷售，而上訴人馥媺公司設立中，曾由其代表人即上訴人丁○○與捷成公司簽訂銷售代理合約書，上開契約嗣後由設立後之馥媺公司承受，而依該契約約定，消費者向馥媺公司購買塑身衣後，馥媺公司應下單予捷成公司生產製作塑身衣，捷成公司製作完成後，再由馥媺公司交付予消費者。證人張戎欣曾至馥媺公司訂製一件黑色塑身衣之事實，為兩造所不爭執，並有銷售代理合約書、補充條約、新型專利說明書在卷可稽，堪信為真實。被上訴人捷成公司主張：上訴人馥媺公司擅自委託上訴人豈意公司修改塑身衣，並銷售予消費者，馥媺公司既已違約，捷成公司依銷售代理合約書得向上訴人馥媺公司請求三百萬元之違約金賠償部分，業經本院前審判決上訴人馥媺公司敗訴，未據馥媺公司聲明不服，已告確定，亦堪信為真實。被上訴人捷成公司、乙○○另主張：馥媺公司委託豈意公司製造系爭專利物品，侵害其專利權，上訴人等與追加被告甲○○應共負違反專利法之損害賠償責任，本於共同侵權行為之法律關係，求為命上訴人丁○○、豈意有限公司、丙○○、及追加被告甲○○連帶給付捷成公司三百四十三萬一千一百五十一元本息，上訴人馥媺公司等人及追加被告甲○○連帶給付乙○○三百四十三萬一千一百五十一元本息等語，則為上訴人等及追加被告甲○○所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：證人張戎欣訂購之塑身衣係全新製造或以庫存品修改？如張戎欣訂購之塑身衣係以庫存品修改，是否構成侵害被上訴人專利權？上訴人馥媺公司有無委託豈意公司製造系爭專利物品？製造之商品及數量為何？被上訴人捷成公司對上訴人馥媺公司請求百萬元之違約金賠償後，被上訴人是否仍得對上訴人及追加被告請求共同侵權行為之損害賠償？豈意公司如有侵害系爭專利權，丙○○及甲○○各應連帶負責之範圍為何？茲析述如下。六、證人張戎欣訂購之塑身衣係全新製造或以庫存品修改？㈠經查上訴人馥媺公司與被上訴人捷成公司間之銷售代理合約第六條第二項約定：「若因馥媺公司量身不當或筆誤所造成之商品瑕疵，其損失由馥媺公司負責。若需修改，捷成公司得向馥媺公司酌付工本費一百五十元，但若瑕疵嚴重致無法修改而必須重做，則由馥媺公司自行負擔。」足見，於捷成公司與馥媺公司之合作關係中，確有可能發生因馥媺公司人員量身不當或筆誤，致生商品嚴重不符消費者要求，而須由馥媺公司負擔費用委請捷成公司另行重做之情形，否則雙方不會於合約中特別約明上開事項。從而，該等因馥媺公司人員測量錯誤所產生之瑕疵品即成為馥媺公司之庫存品。㈡證人唐秀蘭即馥媺公司之下線參加人（量身設計師）於原審證稱：「馥媺公司庫存品的來源，有些是客人之前的尺寸有錯誤，或是客人的貨款不足，沒辦法取貨，這些貨品就變成庫存品。」（見原審卷第一七四頁）足證馥媺公司確有庫存捷成公司製造之塑身衣。且吾人日常交易生活上，消費者支付定金後取消交易之情形比比皆是，被上訴人主張「衡諸常情消費者不可能自認損失取消交易致馥媺公司產生庫存品」云云，顯不足採。㈢更審前本院函詢捷成公司之另一合作廠商嘉力興業有限公司，請其說明：「是否仍保存購自捷成公司之塑身衣，平常是否有保留庫存品？」，經該公司函覆表示：「該公司平常皆有保留庫存品，為數約二十至三十件左右」等語，（見本院更審前卷第八九頁）亦足證明捷成公司之合作廠商平時即有庫存捷成公司塑身衣之常態。㈣證人施淑惠即馥媺公司負責人丁○○之配偶於原審證稱：「張戎欣之塑身衣係就馥媺公司庫存之捷成產品所修改」。（見原審卷第一七五頁）追加被告甲○○於原審亦以證人身分證稱：「張戎欣訂購之黑色塑身衣是馥媺接洽的，他先傳真給我要我打版，他拿兩件庫存品給我讓我修改，兩件庫存品都是以前捷成做的」、「他說要以尺寸來改，他拿很多件來比，看哪件比較適合改，、、我改的是捷成的衣服沒錯。」（見原審卷第二七三頁），足證張戎欣訂購之塑身衣係以馥媺公司庫存捷成公司製造之塑身衣修改而成。㈤證人張戎欣固於原審證稱其於九十四年初訂購系爭塑身衣時，上訴人馥媺公司內有以模特兒展示系爭專利塑身衣等語。然而張戎欣係捷成公司員工，立場已有偏頗，且其並非專業鑑定人員，復未將展示於模特兒身上之塑身衣取下詳為檢視，自無從確定該模特兒身上展示之塑身衣，是否係違反系爭專利之物品。況上訴人馥媺公司原本即庫存捷成公司塑身衣，該等庫存品並非不得加以販售，故縱使馥媺公司將購自捷成公司之塑身衣，於店內模特兒身上展示，亦屬情理之常，自不得據以認定張戎欣訂購之塑身衣，係馥媺公司委託豈意公司全新製造。㈥綜上，上訴人就其所辯：「證人張戎欣訂購之塑身衣係以庫存品修改」之事實，業已提出相當證據證明，被上訴人主張上訴人之答辯不實，堅持係上訴人馥媺公司委託上訴人豈意公司全新製造，自應負舉證責任。被上訴人始終未舉證以實其說，自難採信。七、如張戎欣訂購之塑身衣係以庫存品修改，是否構成侵害被上訴人專利權？㈠專利法第五十六條第一項固賦與專利權人專有排除他人未經其同意而製造、販賣專利物品之權。但專利權人依專利法所賦與之權利，自己製造、販賣或同意他人製造、販賣其專利物品後，已從中獲取利益，如允許其就已販賣之專利物品再主張專利權，將影響專利物品之流通與利用，而與公益有違，故而發展出「權利耗盡原則」（principle ofexhaustion），依此原則，專利權人自己製造、販賣或同意他人製造、販賣之專利物品經第一次流入市場後，專利權人就該專利物品之權利已經耗盡，不得再享有其他權能。依據專利法第一百零八條準用第五十七條第一項第六款規定，專利權人所製造或經其同意製造之專利物品販賣後，對於上開專利物品之使用或再販賣，均非屬專利權效力所及，即係本諸權利耗盡原則所為之立法。準此，就專利權人自行製造而販售之專利物品為修改後再販賣，即不生侵害專利權之問題。張戎欣訂購之塑身衣既係由馥媺公司庫存捷成公司製造之塑身衣修改而成，該庫存品先前業經捷成公司販售予馥媺公司，捷成公司對上開馥媺公司庫存品已不再享有其他權能，上訴人修改該塑身衣，自無侵害系爭專利權可言。㈡捷成公司雖主張：被上訴人與馥媺公司簽立者為銷售代理合約，被上訴人係提供塑身衣系列商品予上訴人馥媺公司銷售，而非販賣予馥媺公司，亦與專利法五十七條第一項第六款之規定不符云云。惟查依據銷售代理契約第六條第一項約定：「捷成公司接獲馥媺公司之訂單後，於三至七個工作天交貨」；第八條第一項約定：「馥媺公司同意於簽約時開立十二張支票交付捷成公司，按月扣抵應付捷成公司之應付貨款」；同條第二項約定：「每月月底最後一日結算該月之出貨總金額」；同條第三項約定：「每月貨款差額於出貨次月五日之前，由馥媺公司匯至捷成公司指定帳戶，以達銀貨兩訖；馥媺公司訂單如超過平均訂貨量，應先開立暫付款之支票，於次月雙方結清貨款時，由總額中扣除。」足證前開銷售代理合約，實際上為一繼續性供給契約，由馥媺公司按月向捷成公司購買塑身衣，並按月結清應付之買賣價金，每一訂購（及出售）行為均係單一之買賣契約。捷成公司主張非販賣云云，顯不足採。㈢查上訴人馥媺公司庫存捷成公司製造之塑身衣，均係馥媺公司以每件五千元之代價向捷成公司購買，故關於該等馥媺公司庫存之塑身衣，捷成公司已從中獲取利益（捷成公司就該專利物品之權利已經耗盡，不得再享有其他權能），反觀馥媺公司就該等庫存品，則因測量錯誤或消費者取消訂單等原因，無法順利售出以獲取利潤致成為庫存品。馥媺公司嗣後於適當時機，就購自捷成公司之專利物品進行修改後販售他人，僅在彌補其原可獲得之合理利潤，本無違雙方簽約互蒙其利之目的。被上訴人主張馥媺公司就其庫存捷成公司製造之塑身衣修改後販售他人，致捷成公司未獲得任何利潤，有違誠信及合約精神，構成侵權行為云云，即非可採。八、上訴人馥媺公司有無委託豈意公司製造系爭專利物品？製造之商品及數量為何？㈠最高法院發回意旨明確指出「豈意公司有無及自何時開始受馥媺公司委託製作侵害系爭專利之商品及數量，攸關乙○○等人可否請求損害賠償及馥媺公司等人各應負責之範圍，事實既未臻明確，本院尚無從為法律上判斷。」，則被上訴人就此有利於己之事實存在，自應負舉證責任。㈡經查上訴人及追加被告均否認被上訴人主張：馥媺公司有委託豈意公司製造系爭專利物品之事實。被上訴人對於馥媺公司曾於「何時」委託豈意公司製造塑身衣？製造之塑身衣「樣款、型式」為何？製造之「數量」為何？該等數量之塑身衣與系爭專利範圍有何相同之處？等之事實，俱未舉證以實其說，僅提出與豈意公司無涉之馥媺公司銷項發票資料，主張豈意公司有製造二百零三件系爭專利物品，其主張自不足採。㈢原審法院向國稅局調取之馥媺公司銷項發票固得證明馥媺公司有銷售塑身衣及胸罩之事實，然坊間塑身衣設計款式眾多（按國內塑身衣相關新型專利即高達四九種之多，見本院卷第三○至三一頁），加以其他未申請專利之各式各樣塑身衣，款式幾達千百種，自難逕認馥媺公司銷項發票所示塑身衣，其款型樣式必與系爭專利相同。至於產品價格，僅係相對反應產品之品質，自不得以「產品價格同一」據以認定「產品內容同一」，其理甚明。從而，被上訴人主張馥媺公司發票資料中，凡金額為一萬六千八百、一萬七千八百、一萬八千八百及其倍數之塑身衣（計二百零三件），均屬侵害系爭專利權之物品云云，純屬臆測之詞，顯乏事證，自不足採。㈣查上訴人馥媺公司辯稱其係一直銷事業體，依照多層次傳銷管理辦法第五條第六項、第七條規定，於九十二年二月二十六日向公平交易委員會所報備之塑身衣銷售價格為一萬六千八百元（強束、中束塑身衣）、一萬七千八百元（輕束塑身衣）、一萬八千八百元（強束、中束塑身衣十胸罩）及一萬九千八百元（輕束塑身衣十目臼罩）。而上訴人馥媺公司主要供貨商為吉盈公司、璦之夢股份有限公司、嘉力興業有限公司、翎麗公司、豈意有限公司等廠商。除販售捷成公司製造之塑身衣外，另亦有販售其他款式塑身衣，且亦會就各種不同款式之塑身衣及胸罩其品質相近者，經互相搭配後，以同一價格進行販售。凡此均係一般衣飾公司之經營常態，且有上訴人馥媺公司向公平交易委員會之報備函在卷可稽，（見本院卷第一三一至一三三頁）應可採信。被上訴人主張馥媺公司發票中售價為一萬六千八百元、一萬七千八百元、一萬八千八百元及其倍數之塑身衣，均屬侵害系爭專利權之塑身衣，顯屬無據。㈤被上訴人主張證據保全程序中在豈意公司所查封之塑身衣、胸罩，均係侵害系爭專利權之物品云云，並非事實。實則，上開查封物品中，有三件塑身衣及二件胸罩係訴外人怡宣工作室及江惠凌先前向捷成公司購買經使用多時後尺寸不合，而委託豈意公司修改，有證明書及聲明書在卷可稽（見原審卷第四七至四八頁），其餘新製之塑身衣、塑身褲及胸罩，其款式均與系爭專利不同。故該等證據保全程序所扣押之物品，實無以認定豈意公司有製造侵害系爭專利物品之事實。㈥上訴人馥媺公司固曾於九十四年一月間將張戎欣訂購之「一件」塑身衣，交由豈意公司修改，然顯不得據此認定「馥媺公司販售之塑身衣商品全部均來自於豈意公司」及「豈意公司所製造之塑身衣均屬侵害系爭專利物品」之事實。被上訴人就其主張「馥媺公司委託豈意公司製造系爭專利物品之商品及數量」，並未舉證以實其說，其主張自不足採。九、被上訴人捷成公司對上訴人馥媺公司請求百萬元之違約金賠償後，被上訴人是否仍得對上訴人及追加被告請求共同侵權行為之損害賠償？㈠依捷成公司與馥媺公司所簽訂之銷售代理合約書第九條第一項約定：「乙方（即馥媺公司）基於誠信原則，不得自行或委託第三者仿冒甲方（即捷成公司）之商品銷售。乙方若有違反本條款，甲方可立即取消乙方之代理權；並向乙方要求新台幣三百萬元現金之違約及惡意侵占智慧財產權的賠償。」（原審卷第四０頁）。本院前審因而認定「系爭張戎欣訂購之塑身衣並未交由捷成公司製作，為上訴人所自承，綜觀合約之前後文，「修改」係針對特定人量身製作出之衣服而為修改，並非某甲新訂購之衣服得由某乙之庫存品修改而來甚明。張戎欣係新訂購塑身衣，馥媺公司竟不交由捷成公司製作，而由庫存（他人）中取兩件交由豈意公司拼湊而成，顯係未依誠信原則，委託第三者仿冒捷成公司之商品銷售。上訴人及追加被告所為「由庫存品修改」之抗辯縱令為真，亦屬違約。」、「經審判長行使闡明權，捷成公司就馥媺公司同一仿冒行為，何以得請求兩種金額之賠償，捷成公司固主張三百萬元係違約金，馥媺公司另應依專利法之規定負賠償責任云云。惟查，合約既明文規定三百萬元現金乃違約及惡意侵占智慧財產權的賠償，且合約係捷成公司單方所擬定，足證馥媺公司抗辯三百萬元包括損害賠償及違約金即損害賠償總額之預定，應屬可採。則依合約之約定，捷成公司除三百萬元以外，不得再根據專利法之規定，請求馥媺公司負賠償責任。」，因而判決廢棄原判決關於命上訴人馥媺公司給付捷成公司超過新臺幣三百萬元本息部分，改判駁回被上訴人捷成公司在第一審之訴。被上訴人捷成公司上訴，經最高法院駁回此部分上訴確定。足見此部分確定判決已有既判力，不得再予爭執。㈡按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」公司法第二十三條第二項定有明文。學者及實務通說均認為：需公司機關執行業務之行為，違反法令，具備普通侵權行為之要件，而公司須負損害賠償責任者，公司負責人始依公司法第二十三條第二項規定，與公司負連帶賠償之責。（參閱梁宇賢著公司法實例解說第一○九頁）查被上訴人捷成公司依侵權行為請求上訴人馥媺公司負損害賠償責任部分，業經最高法院駁回確定，則上訴人馥媺公司既毋庸負損害賠償責任，其公司負責人即上訴人丁○○，自無依公司法第二十三條第二項規定，與公司負連帶賠償之理。被上訴人執此主張，即非可採。㈢被上訴人雖主張：依專利法第一百零八條準用同法第八十五條第一項第二款：「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害人因侵害行為所得之利益。」規定，上訴人馥媺公司侵害被上訴人系爭專利權所得之利益，依原審原證十上訴人馥媺公司九十三年五月至九十四年四月銷項發票所示，金額為三百七十六萬二千八百元，扣除上訴人馥媺公司與被上訴人捷成公司於該期間之交易數額三十三萬一千六百四十九元，應為三百四十三萬一千一百五十一元。再依專利法同條第三項「侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償」規定，上訴人為被上訴人銷售代理商，重大違反誠信，故意侵害被上訴人專利權情節重大，被上訴人請求鈞院酌定損害額一倍即六百八十六萬二千三百零二元云云。惟查原審向國稅局調取之馥媺公司銷項發票固得證明馥媺公司有銷售塑身衣及胸罩之事實，然坊間塑身衣設計款式眾多，加以其他未申請專利之各式各樣塑身衣，款式幾達千百種，自難逕認馥媺公司銷項發票所示塑身衣，其款型樣式必與系爭專利品相同。至於產品價格，僅係相對反應產品之品質，自不得以「產品價格同一」據以認定「產品內容同一」，其理甚明。且上訴人馥媺公司除販售捷成公司製造之塑身衣外，另亦有販售其他款式塑身衣，亦會就各種不同款式之塑身衣及胸罩其品質相近者，經互相搭配後販售。從而，被上訴人主張馥媺公司發票資料中，凡金額為一萬六千八百、一萬七千八百、一萬八千八百及其倍數之塑身衣（計二百零三件），均屬侵害系爭專利權之物品云云，純屬臆測之詞，不足採信，均有如前述。且上開發票金額為營業（銷售）金額，需扣除成本方為馥媺公司「因侵害行為所得之利益。」。則退步言之，縱認上訴人馥媺公司有委託豈意公司全新製造而構成侵害被上訴人專利之行為（僅係假設，並非矛盾），亦僅能由本院依民事訴訟法第二百二十二條規定，認當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難，而審酌一切情況，依所得心證定其數額。本院前審雖自行列出附表推算被上訴人之損害額為一百六十一萬一千四百四十元，並以一點五倍酌定損害額為二百四十一萬七千一百六十元，然其扣除之成本為被上訴人捷成公司之成本，而非馥媺公司支付捷成公司之成本五千元，且成本應包含員工薪資、廣告、銷售或店租等等一切管銷費用，足見上開推算有誤。則依此審酌一切情況，被上訴人之損害額頂多不到一百萬元，即使以二倍酌定為賠償額，仍不致超過三百萬元。而三百萬元既為違約及惡意侵害智慧財產權的賠償，屬賠償總額之預定，則馥媺公司依約賠償違約金三百萬元，應已足以完全填補被上訴人二人專利權受侵害之所有損害。而無損害即無賠償，為損害賠償法之原則。被上訴人無論是捷成公司或乙○○，自不得再向上訴人請求連帶損害賠償。㈣又查被上訴人僅證明證人張戎欣曾至馥媺公司訂製一件黑色塑身衣之事實，證人張戎欣並明確證稱：「我不清楚馥媺公司是交給誰去做。」（見原審卷第一七二至一七三頁），而依證人施淑惠、甲○○之證詞，證人張戎欣訂購之塑身衣係以庫存品修改，依據專利法第一百零八條準用第五十七條第一項第六款規定，無侵害系爭專利權可言。被上訴人就其主張「馥媺公司委託豈意公司製造系爭專利物品之商品及數量」，並未舉證以實其說，不足採信，均有如前述。被上訴人雖又主張甲○○自認其自九十三年九月起至九十四年九月二十三日至原法院作證時仍幫馥媺公司修改塑身衣，捷成公司僅甲○○有打版、繪圖之能力，故豈意公司所有製造侵害被上訴人專利權之商品均係甲○○製作，應與馥媺公司、豈意公司等人連帶賠償三百四十三萬一千一百五十一元云云。惟查，甲○○係自認「修改」衣服而非製作，而捷成公司與馥媺公司間曾有代理銷售之合約，足見馥媺公司曾銷售捷成公司製作之塑身衣。而馥媺公司自九十三年十月起委託豈意公司修改先前與捷成公司合作製作之塑身衣，有委託聲明書附卷可稽。（見原審卷第四五頁）則甲○○幫忙修改馥媺公司送來購買自捷成公司製作之衣服，自與被上訴人指稱之仿冒無關，無侵害系爭專利權可言。且塑身衣並非僅被上訴人捷成公司有能力製作，電視購物台或菜市場亦有販售，為眾所周知之事實，足認打版、繪圖之能力並非捨甲○○之外別無他人。被上訴人並無積極證據，空言指稱馥媺公司銷項發票所示商品均係源自豈意公司所製造，豈意公司製造侵害被上訴人專利權之商品，且均係甲○○所製作云云，顯非可採。再退一步言之，縱認上訴人馥媺公司有委託豈意公司全新製造而構成侵害被上訴人專利之行為（僅係假設，並非矛盾），亦僅能認豈意公司為上訴人馥媺公司之使用人，銷售所得之利益均歸馥媺公司，豈意公司受託製作僅賺取些微之代工費用，侵害專利權之責任，自應由委託製作之馥媺公司負擔。更何況，無損害即無賠償，被上訴人所受損害，已由馥媺公司應給付之三百萬元獲得完全之賠償。則上訴人豈意公司應不構成侵權行為，上訴人丙○○、追加被告甲○○，自無依公司法第二十三條第二項規定，與公司負連帶賠償之理。被上訴人此部分主張，即非可採。㈤又查被上訴人乙○○主張：被上訴人乙○○就其所有系爭專利曾授權被上訴人捷成公司製造銷售，雙方並約定若有第三人侵害系爭專利權時，其損害賠償額由二人各取一半，則被上訴人乙○○得就損害額之一半請求上訴人連帶賠償云云。惟查上開損害賠償額由二人各取一半之約定，應屬專利權人即被上訴人乙○○與專屬被授權人即被上訴人捷成公司間之內部特別約定，僅於依專利權受侵害行使損害賠償時方有其適用。本件上訴人及追加被告甲○○等，既經本院認定不另構成侵害專利權之行為，則被上訴人乙○○所受之損害，應已包含於被上訴人捷成公司向上訴人馥媺公司請求給付之三百萬元賠償之中，被上訴人乙○○得依約向被上訴人捷成公司請求所獲得賠償之一半，不得再向上訴人及追加被告甲○○等請求連帶賠償。十、綜上所述，被上訴人捷成公司依與馥媺公司所簽訂之契約書第九條第一項約定，請求馥媺公司應賠償捷成公司三百萬元本息部分，業已確定。而三百萬元為損害賠償總額之預定，就同一仿冒行為，捷成公司不得再依侵權行為請求馥媺公司給付其他賠償金額部分，亦經最高法院判決確定。則上訴人馥媺公司既毋庸負損害賠償責任，其公司負責人即上訴人丁○○，自無依公司法第二十三條第二項規定，與公司負連帶賠償之理。又查被上訴人僅證明證人張戎欣曾至馥媺公司訂製一件黑色塑身衣之事實，而依證人施淑惠、甲○○之證詞，證人張戎欣訂購之塑身衣係以庫存品修改，依據專利法第一百零八條準用第五十七條第一項第六款規定，無侵害系爭專利權可言。被上訴人就其主張「馥媺公司委託豈意公司製造系爭專利物品之商品及數量」，並未舉證以實其說，不足採信。況馥媺公司依約賠償違約金三百萬元，屬賠償總額之預定，應已足以完全填補被上訴人二人專利權受侵害之所有損害。而無損害即無賠償，為損害賠償法之原則。被上訴人無論是捷成公司或乙○○自不得再向上訴人請求連帶損害賠償。從而，被上訴人本於共同侵權行為之法律關係，求為命上訴人丁○○、豈意有限公司、丙○○、及追加被告甲○○連帶給付捷成公司三百四十三萬一千一百五十一元本息，上訴人馥媺公司等人及追加被告甲○○連帶給付乙○○三百四十三萬一千一百五十一元本息，均無理由，應予駁回。則該部分假執行之聲請失所附麗，應併駁回之。原判決未予詳查，判命上訴人丁○○、豈意有限公司、丙○○應連帶給付一百一十七萬五千五百七十六元本息予被上訴人捷成公司，及上訴人等應連帶給付一百一十七萬五千五百七十六元本息予被上訴人乙○○，顯有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。被上訴人於本院追加被告，並擴張聲明主張上訴人丁○○、豈意有限公司、丙○○、及追加被告甲○○應再連帶給付捷成公司二百二十五萬五千五百七十五元及自九十五年四月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人等及追加被告甲○○應再連帶給付被上訴人乙○○二百二十五萬五千五百七十五元及自九十五年四月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即被上訴人之追加及擴張之訴，均為無理由，應予駁回，則該部分假執行之聲請失所附麗，應併駁回之。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。十二、據上論結，上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加及擴張之訴，為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　11　　日民事第十七庭審判長法　官藍文祥法　官張競文法　官吳燁山正本係照原本作成。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　12　　日書記官顧倪淑貞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度智上更㈠字第6號

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