97年度重上字第168號｜民事：確認債權存在｜裁判日期：101 年 04 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重上字第168號上　訴　人　臺北市政府都市發展局法定代理人　丁育群訴訟代理人　莊國明律師複　代理人　柳慧謙律師被　上訴人　臺灣銀行股份有限公司法定代理人　張明道訴訟代理人　謝佳伯律師參　加　人　業聯營造股份有限公司法定代理人　劉農生劉　昇劉菊生上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國97年2月21日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第367號第一審判決提起上訴，本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：上訴人之法定代理人原為許志堅，嗣於訴訟進行中變更為丁育群(見本院㈠卷第75頁)；被上訴人之法定代理人原為羅澤成，嗣於訴訟進行中變更為張明道(見本院㈠卷第250頁)；此有上訴人提出之臺北市政府都市發展局公告影本(見本院㈠卷第76頁)及被上訴人經濟部經授商字第09901008800號函、股份有限公司變更登記表影本(見本院㈠卷第257至261頁)在卷可憑，兩造並分別具狀聲明承受訴訟，經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人向原審聲請假扣押執行事件（案號：93年度執全末字第328號），請上訴人將參加人業聯公司之工程款債權在新臺幣(下同)3,897萬1,054元範圍內予以扣押，因上訴人聲明異議，否認參加人對其有工程款債權存在，爰依法提起確認之訴。又參加人於民國(下同)84年11月間承攬「松山國宅新村新建工程」(下簡稱系爭工程)，依約上訴人尚積欠參加人工程保留款、保固保證金合計7,745萬9,464元，上訴人雖指稱參加人施作系爭工程具有瑕疵，可歸責於參加人，率以所受損害額7,624萬8,328元、另案所扣押參加人對於上訴人之債權額197萬3,422元，係另案保全狀態，上訴人復未舉證證明已為給付清償致系爭債權有消滅或不存在之情事，上述各項均未達足以抵銷情況，是上訴人聲明異議顯不合法，爰依強制執行法第120條第2項規定，對於上訴人之聲明異議認為不實，而提起本件訴訟。㈡對上訴人答辯之陳述： ⒈上訴人主張本件確認訴訟之標的不得包括「工程保留款」及「保固保證金」，並認被上訴人無確認利益云云，惟上訴人於原審所提答辯(二)狀即可明白其主張，可知「保固保證金亦屬工程款之一部分」，既然上訴人亦認保固保證金亦屬工程款債權，則本件訴訟標的自包括「保固保證金」，且「工程保留款」本即為工程款之一定比例作為保留款，其本即為工程款債權，殆無疑問。被上訴人如未對上訴人提起本件確認系爭債權存在之訴，執行法院將撤銷系爭扣押命令，致被上訴人無法以系爭債權保全被上訴人對於參加人之債權，法律上之地位即有不安之狀態存在，且本件所爭執之相關債權又均為上訴人所否認，而此狀態能以確認判決除去，因此被上訴人提起本訴，自有即受確認判決之法律上利益。而針對上訴人又稱系應待接管、檢修作業完成後，如有餘額，始予發還之部份，然本件系爭債權性質上係已確定發生，與附停止條件之債權必待將來客觀上不確定事實之成否而決定債權是否發生者有別，故非附停止條件之債權。 ⒉上訴人雖指稱參加人施作系爭工程具有瑕疵，可歸責於參加人，以所受損害額達7,624萬8,328元，以及另案所扣押參加人對於上訴人之債權額為197萬3,422元，持與前開積欠款項主張全數抵銷，惟原審依民事訴訟法第326條第1項「鑑定人由受訴法院選任」之規定，選任中華民國建築技術學會為鑑定人，鑑定結果明白認定上訴人於上訴理由所主張各項與事實不相符合。 ⒊「1.松山國宅公投及各戶交屋缺失保固（小額檢修）工程費用」損害暨損害額2,651萬8,801元之部份，上訴人根本無任何證據蹬明有此支出，且與本件保固範圍有任何因果關係：除此之外，上訴人就本件「小額檢修」上訴人就本件「小額檢修」期間自92年4月10日起至93年7月10日止，然縱依系爭工程最後驗收合格之日89年6月7日起算，亦早逾越其保固期，上訴人主張此部分費用應由被上訴人負擔，亦無理由，且上訴人另行發包之修繕工程均已涵蓋此小額修繕之範圍，上訴人就同一範圍不斷重複發包，此不但與經驗法則不符，亦無必要，更不應由參加人負擔該小額修繕之費用。 ⒋針對「第9區至第13區地下室（B1、B2）牆柱水泥粉刷脫層現象檢修工程」損害暨損害額65萬3,657元部分，於90 年9月18日納莉風災造成地下室汙泥而有污損，蓋污損係屬不可抗力所生，與保固責任無涉，不應由參加人負擔。⒌針對「5.松山新村國宅新建工程乙標接續工程」全區交屋點交及保固缺失頂的檢修工程1,128萬元」之部份，上訴人於上訴理由中仍未針對該項發包契約簽約日期92年11月14 日，已逾越保固期限，且更為其他瑕疵修繕範圍所涵蓋，猶有甚者，上訴人迄未提出相關驗收記錄及計償文件，上訴人空言依系爭合約第22條規定應由參加人負擔，顯屬無據。 ⒍再就「6.松山新村國宅乙標第十一區外牆邊角馬賽克剝落整修工程1，513，104元」之部份，鑑定報告已明白認定該部份係於92年初始發生剝落情形，距驗收合格之日88年4月20日早逾越保固期間，鑑定人卻以參加人應負「道義責任」為由而須負擔此部份之費用，顯無法律上之理由，亦與契約約定不相符合。 ⒎另就「16.松山新村乙標國宅區民活動中心地坪缺失檢修部份」，鑑定報告明白認定未見上訴人與廠商簽訂契約，亦無任何檢修施工相關資料，以此作為扣款之依據，自屬牽強。就上訴人所稱有關各通路路口設置阻絕設施，對照上訴人所稱契約施工說明書總則第18條係「臨時圍籬」，二者根本毫無關連；第12項地下室汽、機車車位污泥清洗及修改，更與上訴人所引用系爭合約第15條第3項以及第 24條屬施工階段之規定完全無關；至於上訴人就第13項環境清潔費用、第15項保全管理服務費用，其內容根本與保固完全無關，由上訴人強以各種名目費用稱之為保固費用，即可知上訴人之目的係欲將各種與保固費用無關之支出由參加人之工程款中扣除，其主張顯無理由，至為明白。⒏另就上訴人聲請將附表第5、7、17項送建築師公會比對之部份，就上訴人主張原鑑定報告報告有所謂不合理之處，業經原審明白認定上訴人迄未舉證，且由上訴人所提出相關文件並無法證明與本件修繕有何因果關係，退萬步言之，縱上訴人認有補充鑑定之必要，亦得由原鑑定單位補充之，況建築師公會與包括上訴人單位業務往來密切，其鑑定亦有偏頗之可能，為此即無再送請其他鑑定單位之必要。 ⒐按強制執行法就金錢債權之分配方法，我國強制執行法於64年修正時，即已改採團體優先主義。而上訴人主張遭第三人扣押之工程款應自系爭工程債權中予以扣除，係採「質權優先」主義，即與我國強制執行法對於金錢債權分配之立法例不符，見解顯不足採。 ⒑再針對上訴人所為小額檢修之部份，上訴人現場監工林昌宇於原審93年9月16日準備程序中，對於被上訴人所詢「廠商如何找來？」，其證稱表示：「這些都是承攬過國宅處的工程表現優良的廠商」。然經統計後，針對承包小額檢修工程累計金額最高之廣穎營造有限公司、上品工程行，此二家設址竟完全相同且負責人為夫妻關係，而上承營造有限公司與康年工程有限公司亦設址相同，且負責人屬兄弟關係。 ⒒另依上訴人現場監工人員林昌宇君於原審93年9月16日於原審法院表示「依照採購法，10萬元以下的才不需公開招標，系爭工程都沒有超過10萬元，所以不需經過公開招標」，對照上訴人前曾以限制性招標分別辦理第7、10、9、11、12、13共6區交屋前空屋及公共設施點交缺失檢修工程合計3,421萬6,707元（鑑定人查核後全數認列）之外，其餘均以化整為零小額檢修（即10萬元以內）方式消化工程款者多達286件。係刻意規避政府採購法第14條之規定，亦未經上級核准，更未依其總金額核計採購金額，卻將之拆解為286件小額採購，顯屬違法。 ⒓再依據90年11月22日行政院主計處臺90會字第08922號函訂定發布之「支出憑證處理要點」第15條規定及依據會計法第83條規定。上訴人並未遵上開函示辦理，亦有違反相關規定。 ⒔上訴人既已就整體工程瑕疵修繕辦理3次限制性招標工程契約外，另辦理全區交屋點交及保固缺失改善預約檢修工程金額為1,128萬元，但工地卻重複採小額辦理，已有化整為零逃避查察之嫌疑，甚者其中有已先為施作完畢後補辦程序作業之情，更甚者有重複施作情事或與前案大額修繕工程範圍重疊或於小額修繕時重複處理且已逾保固期限仍為辦理與支付處理，此部份不但顯然欠缺管控督導機制、有違公務機關層層管制效能，更不得再予列如瑕疵修繕費用。本工程修繕為上訴人機關經催告後即逕行施行瑕疵修繕，後又自行扣除廠商之工程尾款與保固金，是以機關處理事務猶應慎重，應本管理人責任與誠信原則處理。惟查本案上訴人據以主張瑕疵修復之相關憑證，雖經鑑定人多次洽催補送，俾利鑑定作業進行，上訴人回函均以組織合併人員更迭之故，資料散失，故無法持交欠缺資料（詳95年8月22日北市都管字第09534245700號函），此理由亦非有據。 ⒕此外，上訴人以被上訴人於原審所提準備一狀第頁所陳主張被上訴人已不爭執附件第1、2、3、4、5、6、7、8、9 、10、14及16項云云。惟被上訴人於該準備一狀第四頁第三點業已陳明「因水電消防工程完工在後，破壞完工在先之土木工程，有關被告自行招商檢修之項目，是否可歸責於業聯公司保固責任？....。」可證明被上訴人並未就該六項目以外之項目有上訴人所謂自認之情事，應予澄清。㈢被上訴人於原審起訴聲明：請求確認參加人業聯營造股份有限公司對上訴人有3,897萬1,054元之工程債權存在。嗣原審判命如起訴聲明所載，對此，上訴人不服提起上訴，嗣於本院答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠參加人於上訴人處尚未領取之工程保留款、保固保證金合計7,745萬9,464元，惟扣除參加人違約未施作，由上訴人接替其繼續履行系爭工程之費用7737萬0,113元，以及就另案所扣押參加人對於上訴人之債權額197萬3,422元，上訴人得主張抵銷，則參加人對上訴人已無工程款債權得主張，被上訴人請求確認參加人對上訴人有工程款債權3,897萬1,054元，並無理由。又兩造於原審94年1月13日言詞辯論期日當庭合意有關上訴人據以主張與系爭債權抵銷之各項損害賠償責任歸屬暨損害額等事實，須以訴外人「建築師公會」之鑑定為準，則法院就前開事實調查證據時，自應受兩造約定之拘束，詎原審院恝置不採而逕送請訴外人中華民國建築技術學會鑑定，有違民事訴訟法有關當事人程序自主權之旨，又鑑定報告認事錯誤、避重就輕，明顯導往特定方向，全憑主觀意識，缺乏客觀標準，循此鑑定模式所得結論自然無法確認真正與責任歸屬，可知鑑定報告內容實不足採信，兼之上訴人業已舉證證明兩造爭議損害暨損害額等項，則參加人對於上訴人固有系爭債權存在，惟因上訴人行使抵銷權而告消滅。㈡被上訴人提起本件訴訟不得包括「工程保留款」及「保固保證金」，且被上訴人並無確認利益，蓋被上訴人向臺灣臺北地方法院民事執行處(下簡稱臺北地院執行處)聲請強制執行之標的為參加人業聯公司於上訴人處之工程款債權，此由系爭執行命令主文即可得知，經上訴人依強制執行法第119條第1項規定向執行法院聲明異議，被上訴人則依強制執行法第120條之規定，對上訴人提起訴訟，依該等規定，被上訴人提起確認訴訟之標的應僅限「工程款債權」，被上訴人於本件追加「工程保留款及保固保證金」2項，於法有違。又參加人於84年11月25日與上訴人簽訂工程合約，承包「松山新村國宅新建工程(乙標接續工程)」，參加人於施工中，因公司財務發生困難，無力完成合約義務，遂由上訴人以參加人尚未領取之款項，接續履行系爭工程，依臺北市政府國民住宅處建築工程投標須知補充規定(下簡稱投標須知補充規定) 第8條第1項、第19條第1項第4款及第20條第2項第2款之規定可知，上訴人並無給付參加人工程款之義務；況工程款俟接管、檢修作業完成後，應優先扣除上開費用，如有餘額，始予發還，則上訴人究應給付參加人若干款項，實無法得知，是被上訴人以將來不確定之金額作為確認判決之標的，依民事訴訟法之規定，並無確認判決之利益。㈢被上訴人於原審自認上訴人主張之18項中，僅6項應於剔除，對其餘部分並不爭執，則上訴人就被上訴人自認之12項部分，自無庸舉證，原判決以上訴人未為舉證而為上訴人不利之認定，其認事用法顯然違背法令。退步言之，就此12項部分，上訴人業已善盡舉證責任，該12項確屬參加人應負之責。 ⒈就「使用執照請領」部分：依其中華民國建築技術學會所製作之鑑定報告(下簡稱鑑定報告)，認定此乃屬參加人業聯公司應負責之項目，又依上訴人與參加人所簽訂之工程合約(下簡稱系爭合約)，其中投標須知補充規定第17條規定，其所需費用及應辦手續應由承包商負責，是以，系爭工程之使用執照因參加人業聯公司無力完成，故由上訴人委託第三人完成，依上開規定，其相關費用自應由參加人業聯公司負擔。 ⒉就「2.松山新村國宅新建工程(乙標接續工程)第七區交屋前空屋及公共設施點交缺失辦理保固檢修工程、「3.松山新村國宅新建工程(乙標接續工程)第十區交屋前空屋及公共設施點交缺失辦理保固檢修工程」、「4.松山新村國宅新建工程(乙標接續工程)第九、十一、十二、十三區基地點交及第一年保固期缺失檢修工程」、「14.第七區使用執照相關圖說、彩色照片、圖表、圖章、規費、停車費等」部分，其依系爭鑑定報告認定此項亦屬參加人應負責之項目，蓋系爭工程因業聯公司無力繼續執行保固及點交接管事宜，經上訴人多次通知仍不履行，故由上訴人委由第三人完成，是依系爭合約第22條、系爭投標須知補充規定第8條第1項及第19條第1項第4款規定，其相關費用自應由業聯公司負責。而系爭鑑定報告認定參加人不須就此部分之費用負責云云，其認應顯然有誤。 ⒊另就「5.松山新村乙標國宅交屋點交及保固缺失改善預約檢修工程」、「6.松山新村乙標第十一區外牆邊角馬賽克剝落整修工程」、「7.松山新村國宅乙標第九至十三區第下室(B1、B2)牆、柱水泥粉刷脫層現象檢修工程」、「8.松山新村國宅乙標第九、十一、十二、十三區各戶門上節鎖鎖心替換工程」、「9.第七區各戶大門上節鎖鎖心換工程配合現場門鎖規格」、「10.第十區各戶大門上節鎖鎖心替換工程配合現場門鎖規格」、「16.松山新村乙標國宅區民活動中心地坪缺失檢修工程」等部分，因系爭工程發現瑕疵，惟參加人財務困難無力繼續執行保固及點交接管事宜，故由上訴人委託第三人完成，故依其規定，相關費用自應由參加人負責，對此，鑑定報告認參加人不須負擔，卻未就結算明細表上所列工程項目為核對，抑或比對圖說或至現場比對，竟以基於誠信不應再重複發生瑕疵等與事實不符之理由，實顯無理。㈣另就被上訴人爭執即附件第11、12、13、15、17項部分： ⒈就「11.松山新村乙標國宅內各通路路口設置阻絕設施」部分依施工說明書總則第18條規定此項目屬參加人依約應履行之義務，上訴人自動用參加人於上訴人處之工程款接替其完成，鑑定報告認參加人不須就此部分之費用負責云云，其認定顯然有誤，蓋水電包商僅就其依約施作之部分負責，故營建工程既由參加人所施作，自應由其依約負責,與水電包商無涉。又營建工程完工後，為保護已完成之設備，避免外車進入破壞，應施作臨時阻絕設施，此部分即為詳細表所列其他假設工程。 ⒉就「12.地下室汽、機車車位污泥清洗及修改」部分，依系爭合約第15條第3項、第24條規定，此項屬參加人應履行之義務。 ⒊就「13.松山新村國宅乙標接續工程庭園環境清理」部分：環境清理本屬參加人依約應負之義務，況參加人未能與水電包商協調，致生錯誤或延誤工期，或發生其他意外事故，其一切損失，均由參加人負賠償責任，即縱使環境污染係由南勞中心所造成(此點上訴人否認)，參加人依約亦應負責，上訴人自得動用參加人於上訴人處之工程款接替其完成。又依上訴人與樺林營造有限公司( 以下簡稱樺林公司)所簽訂之台北市政府國民住宅處勞務委託簡易契約第5條規定：「使現場環境清潔之改善與配合，照相期間如有因現場環境屬請領使用執照所應行配合清理改善工作之處理及費用由甲方(即上訴人)負責。」故此清理費用既為參加人應負之責任，系爭鑑定報告竟違反契約之規定，稱本誠信處理原則全權由樺林公司負責云云，顯無理由。 ⒋就「15.松山新村乙標國宅社區委託保全管理服務」部分，依系爭合約第24條規定，該項目屬參加人依約應履行之義務，上訴人訴人自得動用參加人於上訴人處之工程款接替其完成。 ⒌就「17.松山新村國宅乙標國宅公設及各戶交屋缺失保固（小額檢修）工程費用」部分，因上訴人於發包小額檢修時，因共同缺失甚多，由廣穎營造有限公司(下簡稱廣穎公司)得標，此由系爭合約第10條規定即知，而本件係因計價後已達1,125萬8,857元，故最後一批修繕日期為93年9月22日。此部分上訴人業已提送相關資料，此由證人陸泓達之證詞可知，又本項目經證人即廣穎公司負責人李夷芳於原審訊問：「提示被證三十七，證人關於被證三十七之工程是否為證人承攬？」答：「是的。」問：「工程是否已完工並驗收合格？」答：「是。」問：「提示被證三十八，有無收到結算驗收證明書上所載工程款？」答：「有。」足見本項目確有施作。㈤原審所自行委託之鑑定機關即中華民國建築技術學會,就「第5項」、「第7項」部分，根本未為是否重複修繕之鑑定，即率予推斷上訴人就此部分之扣款並無理由，此由中華民國建築技術學會之鑑定報告書之記載，足證中華民國建築技術學會就此部分根本未為鑑定，僅以上開項目「似有重複」及「基於誠信不應再重複發生瑕疵整修事件」之空洞猜測言詞，認上訴人就此部分不得主張扣款，顯無理由。㈥另就檢修標的「松山新村乙標區民活動中心」部分，並無鑑定報告所指有重複修繕之情形，此有合約書、工程結算驗收證明書及發票影本觀之亦明。是被上訴人稱此部分未見上訴人與廠商簽訂契約，亦無任何檢修施工相關資料云云，顯與事實不符等語，資為抗辯。㈦爰於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人在第一審之訴駁回。三、參加人輔助被上訴人參加訴訟，其陳稱略以：伊就系爭工程並未違約，且合約也未約定其他廠商違約要由參加人負責，且已逾保固期間，上訴人未通知修繕等語。四、兩造不爭執事項：㈠參加人於84年11月間承攬上訴人「松山新村國宅新建工程( 乙標接續工程）」，依約上訴人尚積欠參加人工程保留款、保固保證金合計7,745萬9,464元。㈡被上訴人本其對於參加人存在債權額3,897萬1,054元：向臺北地院執行處聲請對系爭債權上開數額範圍內為強制執行。㈢臺北地院執行處核發扣押命令後，扣押系爭債權上開數額，上訴人收受系爭扣押命令後於法定期間聲明異議表示已就系爭債權依法主張抵銷，遂無系爭債權可扣押為由，具狀聲明異議。五、兩造爭執事項：㈠系爭債權上開數額是否得因上訴人主張參加人違約，而其接替繼續履行，致另產生之相關費用，相互間抵銷而消滅？㈡上訴人主張其與參加人共計有十八項部分作抵銷，被上訴人否認之，其抵銷之項目及數額為何？六、得心證之理由：㈠查上訴人辯稱被上訴人提起確認之訴之標的應僅限於工程款債權，被上訴人追加工程保留款及保固保證金，於法有違，故本件訴訟不合法云云，惟查： ⒈依系爭合約第四條付款方式約定依投標須知補充規定第八條（見原審卷(一)第11頁)，而依投標須知補充規定第八條第一項規定承包廠商領到使用執照並出具保固切結書後，依序付足「工程總價」百分之九十七。再於逐戶點交接管完成後，付足「工程總價」百分之九十八(見原審卷(一) 第135頁)。可見工程保留款即工程款之一定比例作為保留款，自屬工程款債權。 ⒉又查依投標須知補充規定第八條第二項規定，保固期滿一年時並完成保固應修工程後發還半數，其餘保固俟保固期滿二年時由本處(二、四科)會同承包廠商對保及完成保固應修工程後發還(見原審卷(一)第135頁)。且上訴人亦自承保固保證金亦屬工程款之一部分等語(見原審卷(一)第 173頁)，可知保固保證金亦屬工程款債權之一部。 ⒊從而，被上訴人聲請假扣押執行事件（案號：93年度執全末字第328號），請上訴人將參加人之工程款債權在3,897萬1,054元範圍內予以扣押，因上訴人聲明異議，否認參加人對其有工程款債權存在，而提起確認之訴，其確認標的工程款債權應包括工程保留款及保固保證金，被上訴人之起訴自無不法，上訴人所辯，即無可採。㈡系爭債權上開數額是否得因上訴人主張參加人違約，而其接替繼續履行，致另產生之相關費用，相互間抵銷而消滅？上訴人主張其與參加人共計有十八項部分作抵銷，被上訴人否認之，其抵銷之項目及數額為何？茲分項一一論述。 ⒈請領使用執照65萬元： ⑴上訴人辯稱本項係被上訴人於原審自認上訴人主張之18項中，僅6項(11、12、13、15、17、18項)應予剔除，對其餘部分並不爭執部分云云，然查被上訴人於原審93年6月24日民事準備書狀(一)第三項中固有稱「應予剔除有左列六項」(即第11、12、13、15、17、18項)，然在第四項時已補述「因水電消防工程完工在後，破壞完工在先之土木工程，有關被告(按:即上訴人)自行招商檢修之項目，是否可歸責於業聯公司保固責任?發包單價是否相當?即有疑義，應由被告提出相關單據及系爭工程之修繕明細，移請台北市土木技師公會鑑定責任歸屬」(見原審卷(一)第126至128頁)，顯然被上訴人對上訴人所提出之18項檢修金額主張抵銷部分，是否歸責於參加人及是否有實據，均仍有疑義，僅認其中6項首應剔除而已，自難認被上訴人有自認之事實。 ⑵又查依投標須知補充規定第17條規定「本工程之建築使用執照，由承包商請領後，送交本處保管，所需費用及應辦手續，概由承包商負責。」(見原審卷(一)第78頁)，可知系爭工程之使用執照應由參加人請領，相關費用亦應由參加人負擔。 ⑶再查參加人無法繼續辦理使用執照之申領等情，有上訴人提出之參加人90年6月1日業松字第9006010035函在卷可憑(見原審卷(一)第75頁)，是上訴人委託第三人樺林營造有限公司(下簡稱樺林公司)完成等情，亦有上訴人提出之臺北市政府國民住宅處勞務委託簡易契約附卷可稽(見原審卷(一)第92頁)，雖被上訴人主張上訴人僅有契約，未提出發票憑作為扣款依據云云，惟查上開契約第二條即明訂契約總價為65萬元，且本件亦確實已申領使用執照，有使用執照在卷可查(見原審卷(三)第61至 68頁)，是應認上訴人確實有委託第三人申領使用執照，被上訴人此部分主張，自不可採。 ⒉第7區交屋前空屋及公共設施點交缺失辦理保固檢修工程 170萬7,651元： ⑴查上訴人主張此項目係被上訴人自認部分云云，依前開所述(見事實及理由欄六之㈡之⒈之⑴)，應認不可採，先予敘明。 ⑵又查依系爭合約第22條規定「本工程自全部峻工正式驗收合格之次日起，由乙方(按:即參加人)保固」、「建築物之裝修、機電、屋頂、牆壁滲漏及道路工程、自來水工程等，保固期間為一年」(見原審卷(一)第15頁)，再依系爭工程正式驗收日期為89年6月7日，有工程結算驗收證明書在卷可稽(見原審卷(一)第18頁)，是保固期間起算日為89年6月8日，應至90年6月7日保固期滿，而此項目檢修工程，係於91年6月18日開工，有工程結算驗收證明書在卷可查(見原審卷(一)第93頁)，顯然檢修日期係在保固期滿後，雖上訴人復辯稱因發現上開瑕疵事項，惟參加人財務困難無力繼續執行保固及點交接管事宜，經上訴人多次通知，仍不履行，故由上訴人委託第三人完成，保固期間有誤云云，惟查: ①投標須知補充規定第20條第1項第3款規定:「工程保固:自全部竣工正式驗收合格並領取使用執照之次日起，由乙方保固」(見原審卷(一)第78頁背面)，顯與系爭合約第22條之規定不符，而投標須知補充規定係84年6月15日修訂(見原審卷(一)第76頁)，而系爭合約係84年11月25日簽訂(見原審卷(一)第74頁)，顯然投標須知補充規定係在系爭工程投標時已存在(雖亦為契約之一部，惟仍無優先於系爭合約，詳後述)，係有關投標時應注意事項，早於系爭合約，基於合約書條款應優於補充附件、後規定優於前規定，全面規定優於片面規定(投標須知補充規定較偏重有關投標方面)之原則，系爭工程之保固期限之適用優先次序應先適用系爭合約第22條之規定，即依系爭工程正式驗收合格次日起算，而非如投標須知補充規定第20條第1項第3款，自全部竣工正式驗收合格並領取使用執照之次日起算。 ②上訴人雖舉系爭合約第7條規定，認應依投標須知補充規定第20條第1項3款規定，各區之保固期間應自全部竣工正式驗收合格並領取使用執照之次日起算云云，然查系爭合約第7條係規定「工程圖說:所有本工程圖樣施工說明書及本合約有關附件等，其優先順序為工程招標記錄表、投標須知補充規定、特定規定(規範)、合約圖說、工程詳細表、一般規定(規範)」(見原審卷(一)第12頁)，可知，所謂優先順序係指工程之圖樣施工說明書及合約之附件(包括合約圖說)間之適用順序，故指投標須知補充規定並無約定優先於系爭合約本文之適用。 ③再查上訴人雖謂伊多次通知參加人，均不履行云云，惟查依上訴人提出之參加人90年6月1日業松字第9006010035函說明(見原審卷(一)第75頁)可知，上訴人固確曾於保固期間內之90年5月16日函知參加人，惟上訴人並未提出其90年5月16日函以知其內容，然依參加人上開函文說明、可推知，上訴人於90年5 月16日所通知事項係請參加人請領使用執照及辦理點交事宜，並非通知催告參加人為保固檢修，故參加人始表示伊公司財務發生困難，無力繼續執行點交等後續事宜等情，此觀之原審委託中華民國建築技術學會鑑定(下簡稱原審鑑定報告)第四冊所附之現場點交圖可證(見外放原審鑑定報告第四冊)，上訴人與參加人辦理點交並巡檢有無缺失事宜均在91年1月開始，故上訴人不可能在90年5月16日即催告參加人檢修，自難認上訴人已在保固期間內催告參加人保固檢修而不履行。至上訴人提出之90年6月28日北市宅二字第9021548900號函及回執(見原審卷(一)第89、90頁)，縱屬催告參加人依合約繼續履行，亦已在逾保固期限(90年6月7日)後為之，且此既為保固檢修事項，即非物之瑕疵問題，自無民法第499條瑕疵擔保期限五年之問題。 ④從而，上訴人上開所辯，自不足採，本項目保固檢修已逾保固期限，當不得自參加人得請求之上開工程保留款及保固保證金中扣除。 ⒊第10區交屋前空屋及公共設施點交缺失辦理保固檢修工程295萬8,491元：除此項目檢修工程，係於91年6月6日開工，有工程結算驗收證明書在卷可查(見原審卷(一)第94頁)，顯然檢修日期亦在保固期滿後外，其餘理由同本判決事實及理由欄六之㈡之⒉各項所載，當不得自參加人得請求之上開工程保留款及保固保證金中扣除。 ⒋第9區、第11區、第12區、第13區基地點交及第一年保固期缺失檢修工程」2,955萬0,565元：除此項目檢修工程，係於91年8月16日簽約，有結算明細表在卷可查(見原審卷(一)第95頁)，顯然檢修日期亦在保固期滿後外，其餘理由同本判決事實及理由欄六之㈡之⒉各項所載，當不得自參加人得請求之上開工程保留款及保固保證金中扣除。 ⒌全區交屋點交及保固缺失改善預約檢修工程1128萬元： ⑴除此項目檢修工程，係於92年11月14日簽約，有承攬契約書表在卷可查(見原審卷(一)第96、97頁)，顯然檢修日期亦在保固期滿後外，其餘理由同本判決事實及理由欄六之㈡之⒉所載。 ⑵又查上訴人辯稱本點交接管階段所發現之瑕疵，依約亦參加人應負責維修之範圍，與保固責任有別，無罹於保固期間問題等語。經查： ①依投標須知補充規定第20條第2項第2款雖規定「未達二百戶或滿八個月已撤回技術人員之國宅基地，發生檢修責任時，依本處通知隨時派工檢修，若於本處函達後三日內仍未見修理或未於期限內修妥者，本處得動用尾款雇工修復，憑統一發票作為扣款之依據，承包商不得異議，且後續發生之保固修理事項，本處不再通知，即逕行比照辦理檢修。」；第8條第1項:「逐戶點交接管完成後，付足工程總價百分之九十八」；第19條第1項第4款規定，接管應以書表逐戶、逐項為之，如有瑕疵事項，應載明於交接表，承包商應儘速修妥」(見原審卷(一)第78頁背面)，上訴人故辯稱伊於90年6月28日、91年2月5日、91年4月23日已發函通知參加人修繕，參加人均未於期限內修妥云云，並提出通知函為證（見原審卷(一)第89、189、190頁），然上開日期均已逾保固期間(90年6月7日)，是上訴人所為之通知均在保固期間屆滿後，是以縱事後依投標須知補充規定第20條第2項第2款規定，得不再通知逕付動用工程款，且有檢修之事實，亦不得由參加人得請求之工程保留款、保固保證金中扣除。 ②且依投標須知補充規定第19條第1項第1款規定，正式驗收合格後，在住戶於三個月內進住時，由參加人會同上訴人點交住戶同時接管，逾三個月仍未售出之空戶，由參加人逐戶、逐項點交上訴人接管。其目的顯然係使住戶或上訴人及早點交而發現瑕疵。又查上訴人亦自承91年12月3日上訴人始首批銷售，住戶開始點交等語(見本院卷(二)第296頁)，而查正式驗收合格最後日期為89年6月7日，已如前述，顯然上訴人無法在正式驗收合格後三個月內點交予住戶接管，並逐一發現瑕疵，可見本項檢修，係由上訴人在與參加人點交接管時，由上訴人巡檢所發現之瑕疵，證人即原上訴人負責後續維修之工地主任程紹庭於本院亦證稱「大額檢修」(超過100萬元以上)係在原廠商(按:即參加人)完工交給上訴人作巡檢時發現之缺失等語(見本院卷(三)第56頁背面)，其目的顯然係為了避免若依住戶逐戶接管檢修，恐拖延時間，逾保固期間，始有上開三個月之限制，若認點交時發現之瑕疵不受保固期間限制，則上訴人自91年12月3日始首批銷售國宅，若須逐一等住戶點交，則上訴人如有銷售不佳情形，則無異無限延長參加人之保固期間，是應認自正式驗收後三個月後，住戶未進住時，即應由上訴人點交，斯時所發現之瑕疵顯然與正式驗收後起算保固期間內所發現之瑕疵無異，仍應依系爭合約約定，受系爭合約約定保固期間之拘束，上訴人所辯點交時所發現之瑕疵與保固責任有別云云，自不足採，是上開大額檢修項目已逾保固期間。 ③按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。民法第493條第1、2項、第498條、第499條分別定有明文。惟按民法第499條雖規定工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年，然所謂建築物係指建築物本身結構體及其重大修繕而言，尚無民法第499條之適用(最高法院75年度台上字第1906號、95年度台上字第1074號判決意旨採相同見解)。是本項目係上訴人與參加人點交所發現之缺失均非屬建築物本身結構體部分(例如牆面、器具修補)，有附於上訴人聲請就本項目與前開⒉至⒋項有無重複施作一節送臺灣省建築師公會鑑定(下簡稱建築師公會鑑定報告)之結算明細表可證，自不適用民法第499條規定而認尚有五年之瑕疵擔保期間，故上訴人主張在系爭工程驗收合格後五年內，為上開90年6月28日、91年2月5日、91年4月23日發函通知參加人修補，參加人未為修補，上訴人委託第三人修補，依民法第499條規定，參加人均應負責云云，自不足採。 ⒍第11區外牆邊角馬賽克剝落整修工程」151萬3,704元： ⑴除此項目檢修工程，係於92年5月2日開工，有工程結算驗收證明書在卷可查(見原審卷(一)第98頁)，顯然檢修日期亦在保固期滿後外，其餘理由同本判決事實及理由欄六之㈡之⒉所載。另上訴人雖復辯稱92年係開工日期，並非瑕疵發現日期云云，惟依前所述，上訴人所提出之最早催告通知函係90年6月28日(見原審卷(一)第89頁，並無法證明發現瑕疵並通知日期係在保固期間內，上訴人此部分辯詞自無法為有利於上訴人之認定。 ⑵又查上訴人辯稱參加人應負責之項目並不限於保固修繕云云，亦如前述(見事實及理由欄六之㈡之⒌之⑵之① 、②、③)，其所辯不足採，上訴人自不得就此項目費用就參加人得請求之工程保留款、保固保證金中扣除。⒎第9區至第13區地下室（B1、B2）牆柱水泥粉刷脫層現象檢修工程65萬3,657元： ⑴除此項目檢修工程，係於92年10月28日開工，有工程結算驗收證明書在卷可查(見原審卷(一)第99頁)，顯然檢修日期亦在保固期滿後外，其餘理由同本判決事實及理由欄六之㈡之⒉所載。 ⑵又查上訴人辯稱參加人應負責之項目並不限於保固修繕云云，固亦如前述(見事實及理由欄六之㈡之⒌之⑵之 ①、②、③)，其所辯不足採，上訴人自不得就此項目費用就參加人得請求之工程保留款、保固保證金中扣除。 8.第9區、第11區、第12區、第13區各戶大門上節鎖鎖心替換工程50萬1,000元： ⑴除此項目檢修工程，係於91年6月24日開工，有工程結算驗收證明書在卷可查 (見原審卷 (一)第100頁)，顯然檢修日期亦在保固期滿後外，其餘理由同本判決事實及理由欄六之㈡之⒉所載。 ⑵至上訴人辯稱參加人應負責之項目並不限於保固修繕云云，依前所述(見事實及理由欄六之㈡之⒌之⑵之①、 ②、③)，且上訴人未提出證據證明此項目為瑕疵而有修繕必要，既經驗收合格，復要求門鎖替換應屬保固檢修事項，原審鑑定報告亦採相同見解(見外放之原審鑑定報告第44頁)，故本項目即非物之瑕疵問題，自無民法第499條瑕疵擔保期限五年之問題，上訴人所辯不足採，當不得自參加人得請求之工程保留款、保固保證金中扣除。 9.第7區各戶大門上節鎖鎖心替換工程配合現場門鎖規格6萬2,000元： ⑴除此項目檢修工程，雖未記載開工日期，惟與下開10. 項目係同為第三人亨亞企業有限公司施作，施作項目及契約內容亦亦相同，應認應與下開10.項目同時開工，而下開10.項目之開工日期係於91年4月19日開工，有工程結算驗收證明書在卷可查 (見原審卷 (一)第101、102頁)，顯然檢修日期亦在保固期滿後外，其餘理由同本判決事實及理由欄六之㈡之⒉所載。 ⑵至上訴人辯稱參加人應負責之項目並不限於保固修繕云云，依前所述(見事實及理由欄六之㈡之⒌之⑵之①、 ②、③⒏之⑵)，自不足採，自不得自參加人得請求之工程保留款、保固保證金中扣除。 ⒑第10區各戶大門上節鎖鎖心替換工程配合現場門鎖規格9 萬9,000元： ⑴除此項目檢修工程，係於91年4月19日開工，有工程結算驗收證明書在卷可查 (見原審卷 (一)第102頁)，顯然檢修日期亦在保固期滿後外，其餘理由同本判決事實及理由欄六之㈡之⒉所載。 ⑵至上訴人辯稱參加人應負責之項目並不限於保固修繕云云，依前所述(見事實及理由欄六之㈡之⒌之⑵之①、 ②、③、⒏之⑵)，自不足採，自不得自參加人得請求之工程保留款、保固保證金中扣除。 ⒒國宅內各通路路口設置阻絕設施」3萬6,667元： ⑴依台北市政府營繕工程施工說明書總則第18條規定:「為維持工地安全，防止竊盜，或依照地方主管機關之規定，承造人應在路邊及鄰地界，或經工程司指定之地點，圍築臨時圍籬。」(見原審卷(一)第83頁背面)；第32條規定:「承造人對於本工程應負一切安全責任，在工程未經驗收接管以前，所有已成或未成之工程，附屬設備，以及供給之材料，租用之機具等皆歸承造人負責保管」(見原審卷(一)第84頁)，可見工地安全維護責任至上訴人接管前均應由參加人負責。 ⑵查依上訴人提出之91年2月5日北市宅二字第09130362400號通知參加人配合點交之通知函(見原審卷(一)第189 頁)顯示91年1月25日始有第七區及第十區完成點交作業，而本項目設置阻絕設施係在90年11月8日始由上訴人承辦人員簽辦中，有上訴人簽呈在卷可按(見原審卷(一)第103頁)，可見設置阻絕設施時，仍在參加人負責工地安全時期中，則參加人未施作，上訴人代為設置，所生費用自應由參加人負擔。 ⑶被上訴人雖主張上訴人所設置之阻絕設施與上開台北市政府營繕工程施工說明書總則第18條規定所稱臨時圍籬毫無關聯云云，然查阻絕設施與臨時圍籬均為維護國宅安全之設施，其目的與效果相同，當不能拘泥於文字而認為參加人毋庸負擔。 ⑷從而原審鑑定報告鑑定結果，認此項工程非屬原契約發包項目，在工程正式驗收後由繼續施作之水電工程廠商注意維護範圍云云(見外放原審鑑定報告第一冊第44、45頁)，自屬誤會，從而，此項目仍應自參加人之工程保留款中扣除。 ⒓地下室汽機車車位污泥清洗及修改5萬5,446元： ⑴依系爭合約第15條第3項固約定:「工地清潔及環境品質維護，應依臺北市政府所屬各機關營繕工程工地環境清潔維護實施要點及環境保護法規辦理」；第24條:「乙方未依第十四至十六條規定及甲方指示辦理，以維持交通及排水、維護環境及公共安全時，甲方得逕自動用乙方未領工程款或保證金改善，乙方不得異議」，惟查: 依上訴人提出之91年4月16日簽呈(見原審卷(一)第104 頁正、背面)可知，上訴人所支付之5萬5,446元係針對系爭工程第12、13區因90年9月16、17日納莉颱風造成地下室積水及停車位積泥，須清洗車位格線及污泥以利拍照，上訴人抗辯不能證明係納莉颱風所造成云云，即不可採，是納莉颱風所造成地下室積水及污泥，乃屬不可抗力之因素所生損壞，顯非參加人施工瑕疵所導致，且系爭工程在90年6月7日經正式驗收合格，已如前述，故上開項目工程係在驗收合格之後發生及施作，亦非應由參加人負擔費用，故上訴人辯稱第12區之使用執照尚未取得，拍照確係申請使用執照所必需，上訴人得動用參加人於上訴人處之工程款接替其完成云云，自無所據。 ⑵原審鑑定報告（見外於原審鑑定報告第一冊第45頁），亦採相同見解，故應認此項目金額不應由參加人得請求之工程保留款及保固保證金中扣除。 ⒔庭園環境清理5萬元： ⑴依系爭合約第15條第3項固約定:「工地清潔及環境品質維護，應依臺北市政府所屬各機關營繕工程工地環境清潔維護實施要點及環境保護法規辦理」；第24條:「乙方未依第十四至十六條規定及甲方指示辦理，以維持交通及排水、維護環境及公共安全時，甲方得逕自動用乙方未領工程款或保證金改善，乙方不得異議」，惟查: 依上訴人提出之90年12月3日簽呈主旨(見原審卷(一)第105頁)顯示，清理環境係為照相以作為請領使用執照之用，可知本項目係在系爭工程正式驗收合格(90年6月7 日)之後所發生，而依常情判斷，參加人應已將環境清理完畢，方能通過驗收，原審鑑定報告亦採相同見解( 見外放原審鑑定報告第一冊第46頁第⒔之第⑶)，且此項亦非保固項目，亦已逾保固期間，是驗收合格後所生清潔費用，不得再由參加人得請求之工程保留款或保固保證金中扣除。 ⑵況依上訴人與代辦申請使用執照之樺林公司簽訂之契約第5條約定:「照相期間如有因現場環境屬請領使用執照所應行配合清理改善工作之處理及費用由甲方(按:指上訴人)負責」(見原審卷(一)第92頁背面)，可見為拍照以利申領使用執照所生費用本應由上訴人負擔，而樺林公司本係代替參加人申領使用執照之第三人，今若參加人自行辦理拍照以求申領使用執照，依理亦應由上訴人負擔因為拍照而所生清潔等費用，是上訴人雖舉系爭合約第15條、第24條約定，謂此項目費用應由參加人負擔云云，實則上開約定應指正式驗收合格以前所生之清潔費用而言，故上訴人此部分辯詞，容有誤會。 ⒕第7區使用執照相關圖說、彩色相片、圖表、圖章、規費、停車費等4,336元： ⑴查上訴人主張此項目係被上訴人自認部分云云，依前開所述(見事實及理由欄六之㈡之⒈之⑴)，應認不可採，先予敘明。 ⑵又查依投標須知補充規定第17條規定:「本工程之建築使用執照，由承包商請領後，送交本處保管，所需費用及應辦手續，概由承包商負責」(見原審卷(一)第78頁)，故有關申領使用執照本身所必需之費用應由參加人負擔。(按:前開⒓、⒔項並非申領使用執照本身所生之費用，而係正式驗收後所衍生之費用，應由上訴人負責，與本件不同，併此敘明) ⑶依上訴人提出之90年11月22日簽呈(見原審卷(一)第106頁)可知，本項目係於申辦使用執照，須製作使用使用照副本有關之相關圖說、彩色相片、圖表、圖章、規費、停車費等，顯然係有關申領使用執照本身所必需之費用，揆諸前開約定及說明，自應由參加人負擔，原審鑑定報告亦採相同見解。故上訴人辯稱應由工程保留款中扣除等語，自屬有據。 ⒖國宅社區委託保全管理服務」54萬元： ⑴系爭合約第24條約定:「乙方未依第十四至十六條規定及甲方指示辦理，以維持交通及排水、維護環境及公共安全時，甲方得逕自動用乙方未領工程款或保證金改善，乙方不得異議」；台北市政府營繕工程施工說明書總則第32條:「承造人對於本工程應負一切安全責任，在工程未經驗收接管以前，所有已成或未成之工程，附屬設備，以及供給之材料，租用之機具等皆歸承造人負責保管」(見原審卷(一)第16、84頁)，故在系爭工程經上訴人驗收接管前，有關維護安全責任所生之費用，始由參加人負擔。 ⑵查依上訴人提出之委託第三人祥瑞大樓管理顧問有限公司(下簡稱祥瑞公司)對系爭國宅社區為環境安全警衛業務之期間之為90年9月1日至91年3月2日，有合約書、91年1月15日簽呈在卷可稽(見原審卷(一)第107、108、219頁)，而查依上訴人提出之91年2月5日北市宅二字第09130362400號通知參加人配合點交之通知函(見原審卷( 一)第189頁)顯示91年1月25日始有第七區及第十區完成點交接管作業，已如前述(詳見事實及理由欄六之㈡之 ⒒之⑵)，第二次點交接管催告時間為91年4月23日，有上訴人函在卷可查(見原審卷(一)第190頁)，可見祥瑞公司為系爭國宅為環境安全警衛工作時，上訴人尚未辦理點交接管手續，是揆諸前開約定，參加人仍應負系爭工程之環境安全維護之責，且上訴人亦有逕動用參加人未領之工程款予以支付，故此項目費用自得由參加人之工程保留款中扣除，被上訴人主張此項保全管理服務並非契約項目之一，且未經參加人同意，故不應由參加人負擔云云，自不足採。 ⒗「國宅區民活動中心地坪缺失檢修」52萬5,000元： ⑴查上訴人主張此項目係被上訴人自認部分云云，依前開所述(見事實及理由欄六之㈡之⒈之⑴)，應認不可採，先予敘明。 ⑵除此項目檢修工程，係於93年5月11日開標，有臺北市政府都市發展局開標/決標/廢標紀錄在卷可參(見原審卷(一)第109頁)，顯然檢修日期亦在保固期滿後外，其餘理由同本判決事實及理由欄六之㈡之⒉所載。 ⑶又查上訴人辯稱依系爭合約第22條及投標須知補充規定第8條第1項、第19條第1項第4款約定，本項目為參加人應負責之項目等語，依前所述(見事實及理由欄六之㈡之⒌之⑵之①、②、③)，其所辯不足採，上訴人自不得就此項目費用就參加人得請求之工程保留款、保固保證金中扣除。 ⒘國宅公設及各戶交屋缺失保固（小額檢修）工程費用2,651萬8,801元： ⑴除此項目檢修工程期間，係自92年4月10日(見原審卷( 一)第292頁)至93年7月21日止，有上訴人提出惟為被上訴人否認真正之檢修憑證單據在卷為憑(見原審卷(一) 第220至602頁)，然上開單據縱然屬實，亦顯然檢修日期亦在保固期滿後，且係在第⒌項上訴人與參加人點交接管之後，依投標須知補充規定第19條第1項規定，參加人毋庸再與住戶辦理點交，且上開第⒌項已有因辦理點交接管時發現瑕疵而為大額檢修，已如前述，是本項目縱屬瑕疵，亦屬大額檢修廠商應負責範圍，已非屬參加人負擔保固及瑕疵擔保責任外，其餘理由均同本判決之事實及理由欄六之㈡之⒉所載，故此項金額，不得由參加人之工程保留款及保固保證金中扣除。 ⑵又查上訴人辯稱依系爭合約7條、投標須知補充規定第20條第2項約定，小額檢修部分因大額檢修已依約通知參加人，自毋庸再通知參加人即可逕行辦理，未違反民法第493條、最高法院86年台上字第2298號判決先定期催告承攬人修補瑕疵之意旨，毋庸通知參加人即得動用工程保留款及保固保證金修復小額檢修部分，且與保固責任有別，不限於保固修繕，並無罹於保固期間之問題云云，除依前所述(見事實及理由欄六之㈡之⒌之⑵之① 、②、③及⑶)外，且按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。又按所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（見最高法院86年度台上字第2298號判決意旨參照）。是上訴人雖在大額檢修部分曾為通知，已如前述，然既亦自承在本項目小額檢修不再通知參加人辦理檢修等語(見本院卷(二))，則本項目在未經上訴人通知參加人情形下，參加人仍無法以其較強之修繕能力及較低廉之成本完成修補，以避免使參加人負擔不必要之高額費用，非但與民法第493條第1項有違，亦有違公平原則，故投標須知補充規定第20條第2項之後續檢修不再通知承包廠商之約定，應無法再拘束參加人，上訴人自亦不得據以請求參加人償還修補費用。上訴人此部分辯詞，自不足採。當不得自參加人得請求之工程保留款、保固保證金中扣除。 ⑶況查依投標須知補充規定第19條第1項第1款規定，正式驗收合格後，在住戶於三個月內進住時，由參加人會同上訴人點交住戶同時接管，逾三個月仍未售出之空戶，由參加人逐戶、逐項點交上訴人接管。其目的顯然係使住戶或上訴人及早點交而發現瑕疵。又查上訴人亦自承91年12月3日上訴人始首批銷售，住戶開始點交等語(見本院卷(二)第296頁)，斯時已逾保固期間，已難認未與住戶點交係可歸責於參加人，再查正式驗收合格最後日期為89年6月7日，已如前述，顯然上訴人無法在正式驗收合格後三個月內點交予住戶接管，並逐一發現瑕疵，是系爭工程應由上訴人負責與參加人辦理點交接管事宜，並在上訴人與參加人辦理點交接管完畢時，即已完成接管手續，且證人程紹庭於本院已證稱:大額檢修(超過100萬元以上)係在原廠商(按:即參加人)完工交給上訴人作巡檢時發現之缺失等語(見本院卷(三)第56頁背面)，故上訴人與參加人點交接管時所發現之前述大額檢修1128萬元(即項目⒌)，即屬參加人在點交接管時應負責之瑕疵，故日後上訴人再與住戶辦理點交檢修項目，縱有所謂小額檢修費用存在，亦屬大額檢修廠商保固責任問題，已非參加人所應負擔，雖建築師公會鑑定報告認本項目與第⒌項無重複修繕情形(見外放鑑定報告第20 頁)，然證人程紹庭於本院證稱住戶發現之瑕疵，係伊巡視發現的瑕疵到完成發包時，又有新發生的瑕疵，例如磁磚部分，當時就只有客廳部分出現破損，發包維修中，發現浴室其他空間有此情形，整棟樓巡檢後，有相同部分就是共同缺失，每間房間跟別間有不同的狀況部分，也納入整個工程的維修等語(見本院卷(三)第57 頁正、背面、第56頁背面)，可見上訴人點交發現瑕疵部分，已包含公共區域及個別房間之瑕疵，住戶進住所發現之「瑕疵」顯非參加人施作時所造成之瑕疵，此部分至多屬大額檢修廠商負保固責任部分，故上訴人辯稱小額檢修因住戶進住時逐戶逐項點交，每戶交屋時間均不同，無法彙整缺失項目編列發包預算，係參加人財務困難而無法負擔點交之義務，並非上訴人遲遲不點交予住戶，且並無重複修繕等語，已與參加人無關。 ⑷至被上訴人質疑本項目小額檢修部分金額有誤，檢修項目無必要、重複發包、廠商有問題或有違政府採購法規定等部分，因本項目小額檢修費用，已不應由參加人負擔，自無再予論述之必要，附此敘明。 ⒙假扣押工程款197萬3,422元： ⑴上訴人辯稱債權人嘉祐實業有限公司(下簡稱嘉祐公司)向臺北地院民事執行處聲請核發扣押命令，雖經上訴人聲明異議，然經嘉祐公司對上訴人提起確認債權存在之訴，業經勝訴確定，並臺北地院民事執行處向上訴人發出收取命令，此部分金額自應扣除等語，業據其提出執行命令影本為憑(見原審卷(一)第603頁)，自已對嘉祐公司發生清償效力。 ⑵從而，假扣押工程款197萬3,422元自應扣除。 ⒚綜上，應自系爭工程保留款及保固保證金扣除之金額為65萬元(第1項)、3萬6,667元(第11項)、4,336元(第14項)、54萬元(第15項)、197萬3,422元(第18項)，共320萬4,425元。㈢上訴人復辯稱參加人未履行請領使用執照、保固、交由住戶接管完戶之契約給付義務，依約自不得向上訴人請求依投標須知補充規定第8條第1項規定，請求工程保留款3848萬8,410元云云。然查: ⒈參加人於84年11月間承攬上訴人「松山新村國宅新建工程(乙標接續工程）」，依約上訴人尚積欠參加人工程保留款、保固保證金合計7,745萬9,464元，業為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，是上訴人再爭執參加人不得請求工程保留款3848萬8,410元云云，已不足採。 ⒉又查投標須知補充規定第8條第1項固約定承包廠商領到使用執照並出具保固切結書後，依序付足工程總價百分之九十七，再於逐戶點交接管完成後，付足工程總價百分之九十八，其餘尾款，承包廠商得以現金票據或債或定期存款單按投標須知規定辦理換領。惟參加人已與上訴人點交完成，有上訴人提出之91年2月5日、91年94月23日函在卷可參(見原審卷(一)第189、190頁)，是以參加人仍得依投標須知補充規定第8條第1項規定，請求工程保留款，至參加人固未履行請領使用執照等後續事宜，惟此部分乃屬是否得為扣款問題，非謂不得請求工程保留款。㈣上訴人再辯稱依投標須知補充規定第12條約定:承包商如有合約第23條第2款各項及前條中任何一款違約情事，無須經承包商任何形式同意，上訴人得依投標須知第9條第4款有關規定，由上訴人動用工程款、保證金、保留款完成未完成工程。參加人既因財務發生困難無力完成合約義務，經上訴人多次函請參加人依約履行，均遭拒絕，上訴人得依上開規定以參加人未領取之款項，接替其完成未完工程云云，並提出上訴人90年6月28日北市宅二字第9021548900號函為證(見原審卷(一)第89頁)。然查，上開通知函時間，已逾保固期間，已如前述，參加人自不再負逾保固期間之修繕責任，是上訴人雖有上開函文通知參加人修繕，參加人亦不受拘束，自無違約而得依投標須知第9條第4款規定動用參加人得請求之工程保留款、保證金等完成所謂未完成工程，另就逾保固期間而屬瑕疵部分，同前所述(見事實及理由欄六之㈡之⒘之 ⑵)，參加人自不受投標須知補充規定第12條拘束，是上訴人未為通知部分，即不得據以請求自行修補所生費用。㈤綜上所述，參加人對上訴人得請求工程保留款、保固保證金7,745萬9,464元中扣除320萬4,425元應修補費用，尚餘7425萬5,039元工程款債權，從而被上訴人請求確認參加人對上訴人有3897萬1,054元之工程款債權存在，即有理由，應予准許。是則原審判確認參加人對上訴人有3897萬1,054元之工程款債權存在，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。㈥又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 4 月 3 日民事第五庭審判長法官李錦美法官鍾任賜法官黃雯惠正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 4 月 3 日書記官秦慧榮附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度重上字第168號

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