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臺灣高等法院97年度重上字第25號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度重上字第25號上訴人即附 帶被上訴人　定瑩光電股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　蔡淑美律師 複 代理 人　陳昌義律師 被上訴人即 附帶上訴人　佳益光電科技有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　王耀星律師 上列當事人間給付貨款等事件，上訴人對於中華民國96年7月23 日臺灣板橋地方法院95年度重訴字第79號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於98年4月14日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，㈡命上訴人給付本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 被上訴人應給付上訴人美金壹萬柒仟壹佰貳拾陸點肆參元，及自民國九十五年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 附帶上訴駁回。 第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分（均除確定部分外）外，由被上訴人負擔百分之三十，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。 本判決第二項於上訴人以新臺幣拾玖萬貳仟陸佰元供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣伍拾柒萬柒仟捌佰肆拾陸元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序方面： 被上訴人之董事原為范文宏，范文宏於民國96年12月26日死亡，被上訴人改推乙○○為董事，有被上訴人變更登記可按，此部分已經本院於97年8月1日裁定命乙○○為被上訴人之法定代理人，承受訴訟（本院卷㈠第128頁）。 按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者……」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。被上 訴人雖辯稱上訴人於本院始提出終止函，應予駁回云云，然上訴人於原審已主張「合約有效期間：92年12月～95年2月25日 （終止日）」，則其於本院提出終止函，核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，揆諸上開規定，應准其提出該終止函；又上訴人於原審主張本件訂單數量443,636pcs，總價款美金 (下同)3,463,646.55 元之合約有效期間為「92年12月～95年2月25日」（原審卷第148頁），係計算迄95年2月25 日之數量、金額，則被上訴人於本院主張上開數量、金額僅計算至94年12月，另主張95年之數量、金額，非屬新攻擊或防禦方法。 乙、得心證之理由： 上訴人起訴主張：兩造為共同開發市場背光模組訂單，訂有合作協議書（下稱系爭協議），伊並委由被上訴人之負責人范文宏為專案經理人，負責對外以伊名義接取訂單，於扣除材料及生產成本、管銷費用後，兩造各獲得50％之利潤，就呆帳及存貨損失部分則依淨利分配比例承擔。依協議約定，伊為訂單產品之賣方，亦為貨款交付之對象。詎被上訴人及范文宏於未告知且未得伊同意下，擅自與客戶聯繫，將伊指定之貨款帳戶改為范文宏之帳戶，致共同開發之國外客戶HP、Flextronics （下稱偉創力）等公司誤將貨款匯入范文宏帳戶，伊因而無法收取合作協議應得貨款計199,942.60元；伊前催告被上訴人於94年10月13日前提出並解決上開爭執，為其所拒，被上訴人自應加計自94年10月14日起所生之利息。爰依民法第544條之規定 ，求為命被上訴人給付199,942.60元，及自94年10月14日起加計法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：伊於簽立系爭協議後，即積極與國外客戶HP公司接洽並取得訂單。接單後HP公司之下游廠商偉創力公司陸續向上訴人告下單，迄94年12月止，訂單總金額扣除製造成本後，伊得分得之50％利潤（詳反訴部分之陳述），高於伊應付之貨款199,035.5元，上訴人尚積欠伊應得利潤迄未給付，上訴 人請求伊給付貨款，自屬無據云云，資為抗辯。並反訴主張：兩造迄94年12月前之訂單金額總計4,034,395.51元，扣除製造成本2,997,719.22元，訂單利潤為1,036,676.29元，依約伊得分得50％之利潤，即518,338.14元，扣除伊應返還予上訴人之貨款199,035.5元，其應給付319,302.64元；又上訴人應返還 伊支出專案開發人員工時費用計9,120元，及向HP公司超收開 發費用的50％即19,616.59元，合計348,039.23元，爰於 270,957.18元範圍提起反訴。爰依系爭協議之約定，求為命上訴人給付270,957.18元，及自起（反）訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。 上訴人對被上訴人之反訴以：兩造協議有效期間之訂單數量為443,636pcs，總價為3,463,646.55元，扣除每一產品之材料成品及生產管銷費用7.25元、25％營業稅後，被上訴人得抵銷之利潤為98,369.69元，抵銷後其尚應返還101,545.91元。伊否 認收受9,120元之開發費用，另開發費用非因接單所得利潤， 不屬利潤分配標的，被上訴人未參與開發，自無請求開發費用之餘地云云，資為抗辯。 原審駁回上訴人之請求，並命上訴人給付57,926.84元，及自 95年4月4日加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之反訴。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項及命上訴人給付部分均廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人199,106.15元，及自94年10月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被上訴人於第一審之 反訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。 並為附帶上訴，聲明： ㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人213,030.34元，及自95年4月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 上訴人對被上訴人附帶上訴答辯聲明：附帶上訴及假執行之聲請均駁回。 〔上訴人於原審請求之金額為199,942.6元本息，上訴後減縮 其請求金額為199,106.15元本息，則其原審請求其中836.45元（199,942.6- 199,106.15＝836.45）已敗訴確定〕。 兩造不爭執之事實： ㈠兩造於92年12月12日簽訂系爭協議。 ㈡兩造迄未依系爭協議之約定，清算分配訂單利潤。 ㈢上訴人已收受業主即HP公司支付之開發費用共計107,428.2 元。 上訴人主張被上訴人應返還之貨款為199,106.15元，被上訴人則就其中199,035.5元自認在卷。 ㈠按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」，民事訴訟法第279條第1項定有明文。查上訴人起訴初，係依原審原證三之發票，主張被上訴人已收而未交付予上訴人之款項，發票日期及金額詳如附表定瑩公司主張「⒌佳益未返還貨款」欄所示，合計199,942.6元（按此即上訴人於原審起訴之金 額，原審駁回其請求後，上訴人僅就其中199,106.15元提起上訴）。被上訴人於原審答辯暨反訴起訴狀、答辯㈡狀、答辯㈢、爭點整理狀、本院辯論意旨狀依序載：「扣除被告（被上訴人，下同）尚有應付原告（上訴人，下同）之款項 199,035.5元」、「就本訴部分，被告不爭執尚應給付原告 之款項額為美金199,035.5元」、「扣除……尚未返還予原 告的貨款美金199,035.5元」、「基於系爭合作協議書，被 告收到的貨款金額為美金299,419.21元，已匯款給原告美金100,383.71元，尚餘美金199,035.5元」、「扣除附帶上訴 人尚未返還予附帶被上訴人的貨款美金199,035.5元」等語 ，有上開各書狀在卷可憑（原審卷第44、90、109、135頁、本院卷㈡第17頁），堪認被上訴人就上訴人請求之貨款其中199,035.5元已自認，揆諸上開規定，上訴人就此無庸負舉 證責任。 ㈡至上訴人主張與被上訴人自認之金額應返還貨款差額70.65 元（199,106.15- 199,035.5＝70.65）部分。依被上訴人原審95年10月2日答辯㈡狀載：「被告收到的領款金額為美金 299,419.21元（5/13收美金3,573.4元、7/28日收美金153, 401.16元、8/18收美金142,444.65元；〔被證四〕；扣除已匯給原告美金100,383.71元（8/11匯美金10,532.03元、匯 費美金23.55元、8/18匯美金46,535.38元、匯費美金23.55 元、9/6匯美金43,245.65元、匯費美金23.55元〔被證五〕 ），即為美金199,035.5元」等語（原審卷第90頁），顯然 被上訴人之計算式為已收之貨款299,419.21元，扣除其已匯款予上訴人之100,383.71元，尚有199,035.5元（299,419. 21-100,383.71＝199,035.5）。然依被上訴人提出之被證五所載，其於94年8月11日、18日、9月6日匯款予上訴人（DIYN）之金額依序為10,532.03元、46,535.38元、43,245.65元（原審卷第95-96頁），合計100,313.06元，加上前開3 筆 匯款各23.55元，方為100,383.71元（100,313.06+23.55+ 23.55+23.55＝100,383.71），即被上訴人係認上開匯費70.65元（23.55×3＝70.65）應由上訴人負擔，而將上開匯費 列入匯款金額內。然系爭協議約定：「⒈DIYN（上訴人）委任JE（被上訴人范文宏先生為DIYN的專案經理，負責對外接取訂單」，則被上訴人及其負責人范文宏係以上訴人之名義接單，訂單產品之賣方為上訴人，顯然訂單貨款之交付對象亦為上訴人，被上訴人亦不否認貨款交付對象應為上訴人，僅「因為對方沒有依約履行盈餘之分配，所以我們才會要求買方將款項匯到我們的帳戶，我們再匯給定瑩光電股份有限公司……」等語（本院卷㈡第32頁），堪認苟被上訴人不擅自將上訴人名義之匯款帳戶變更為被上訴人或其負責人范文宏之帳戶，即無上開匯費之衍生，是上開匯費70.65元不應 由上訴人負擔，而應由被上訴人自行負擔，是被上訴人應返還之貨款應加上上開匯費70.65元，而為199,106.15元（199,035.5+70.65 ＝199,106.15）。 ㈢被上訴人應返還之貨款為199,106.15元（附表「本院認定⒌佳益未返還貨款」欄）。 上訴人主張被上訴人得分得之利潤為92,732.08元，被上訴人 則主張其得分得之利潤為518,338.14元。 ㈠被上訴人於原審95年10月17日答辯㈢狀主張兩造訂單金額迄94年12月總計4,034,395.51元云云，並提出原審被證十一訂單狀況統計一覽表為證（原審卷第109、122頁），然上訴人於96年1月22日提出爭點整理二狀，其中「三、兩造爭執事 項……二、基於系爭合作協議書，原告取得之訂單總量及已收取之訂單總價款為何？原告主張及出處」欄載：「合約有效期間訂單數量及價款如下：⒈訂單數量：443,636(PCS)、⒉總價款：3,463,646.55元、⒊合約有效期間：92年12月～95年2月25日（終止日）」，被上訴人於96年4月9日言詞辯 論期日自認：「原告爭點整理二狀爭執事項第二點所列載的訂單數量、總價款的數額被告並不爭執」，另於本院自認：「另有關兩造合作期間…至2005/12間訂單總數額為443,636件，總金額為3,463,646.55，此金額上訴人並不爭執，然第31筆實為2006年（即95年）之出貨明細……」云云（原審卷第148、169頁、本院卷㈡第19頁），是兩造雖就上開數量為443,636pcs，總價3,463,646.55元一節不爭執，然上訴人謂係計算至95年2月25日，被上訴人則辯稱僅計算至94年12月 。而觀被上訴人提出之明細（本院卷㈠第211頁），上載數 量、訂單金額分別為443,636、3,463,646.55元，惟明細上 方載：「……至2005年12月訂單」，是被上訴人辯稱上訴人主張之上開數量、訂單金額僅計算至94年12月一節，堪認為實在；再被上訴人既對上訴人主張迄94年12月之訂單數量、金額分別為443,636pcs，總價3,463,646.55元一節不爭執，則其依提出之被證十一上載數量、金額分別為513,836pcs 、4,034,395.51元之上開主張，非屬事實。 ㈡另系爭協議約定：「JE以DIYN名義接獲客戶訂單後，扣除材料成品……」，顯然被上訴人或其負責人范文宏係以上訴人之名義接單，是訂單產品之賣方為上訴人、訂單貨款之交付（或匯款對象）亦為上訴人，無待兩造於系爭協議中明文約定，即被上訴人亦不否認買賣價款原匯款對象亦為上訴人，此觀被上訴人自認：「因為對方沒有依約履行盈餘之分配，所以我們才會要求買方將款項匯到我們的帳戶」云云自明（本院卷第32頁），乃被上訴人未徵得上訴人之同意，擅自要求買方將款項匯入被上訴人或其負責人之帳戶，即屬違反兩造協議之精神，且致上訴人無法收取應得之貨款，經上訴人催告，被上訴人仍不予返還，上訴人遂於95年3月3日委由律師發函終止兩造協議關係，被上訴人於95年3月6日收悉該終止函，有上訴人提出之律師函、回執在卷可參（本院卷㈠第236-238頁），是兩造間合作契約於是日終止。被上訴人雖 辯稱上訴人終止系爭協議不合法云云，然依系爭協議，被上訴人須以上訴人名義接單，亦即訂單之賣方為上訴人，訂單貨款之交付對象亦為上訴人，已如上述，而被上訴人未徵得上訴人同意即擅自要求客戶將匯款直接匯入其指定之個人帳戶，按「受任人處理委任事務……受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」、「受任人…因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，民法第535、544條分別定有明文，前揭被上訴人逾越權限擅自變更收款帳戶，致上訴人受有未能收取貨款等之損害，被上訴人所為已屬重大違約，且經催告亦不返還前揭擅自收取之款項〔按上訴人雖未提出原審聲證四之回執，然上訴人依督促程序送達支付命令，被上訴人於95年1月17日收受支付命令及繕本（原審促字卷 附送達證書），依民法第229條第2項之規定，仍生催告之效力（見後述）〕，上訴人自得依法終止系爭協議，被上訴人上開辯解尚無可採。是計算訂單數量、金額應計算至96年3 月6日，依上訴人提出之統計表，除前開數量外，應加列95 年2月13日、26日之23,400pcs、23,400pcs後，數量應為490,436pcs，總金額則為3,824,474.55元（本院卷㈠第239頁），此數量、金額亦為上訴人自認計算至95年3月6日之數量、金額（本院卷㈡第26頁正面）。至被上訴人主張超過上開數量、金額，若屬95年3月6日兩造終止系爭協議後之訂單、金額，被上訴人已無利潤分配請求權，即不得將之列入訂單數量、金額內。被上訴人又抗辯無論發票日期在95年3月6日前後之訂單均係其依系爭協議爭取之訂單，發票日期僅係上訴人在各批出貨出帳時所標示開立發票之時間點，仍應計入訂單數量、金額云云，惟系爭協議第4條係約定：「JE以DIYN 名義接獲客戶訂單後，扣除……，其…由DIYN與JE各別獲得50％……」等語，足見須於被上訴人接獲客戶訂單後扣除相關費用，被上訴人始能獲得50％的利潤共享，若未接獲訂單，被上訴人自不得分享利潤，而客戶之訂單係分批視市場需要各別下訂單，苟下訂單時間已在上訴人合法終止系爭協議後，被上訴人仍不得再據以請求利潤分配。從而，兩造系爭協議計算迄95年3月6日之訂單數量、總價分別為490,436pcs，3,824,474.55元（附表「本院認定⒏抵銷（佳益分得之利潤）數量、總價」欄所示）。 ㈢兩造均認計算其等各分得50％之利潤，應扣除材料成品及生產管銷費用，此觀系爭協議第4條亦約定：「……扣除材料 成品及生產管銷費用，其淨利部分由……分別獲得50％……」（原審卷第48頁），然材料成品及生產管銷費用之單價究為若干，上訴人、被上訴人依序主張應為7.25元、5.834元 。 ⒈被上訴人主張上訴人曾提供原審被證七之產品材料成品及生產管銷費用表予被上訴人，依該表所載，單一產品之材料成品及生產管銷費用為5.834元一節，固提出原審被證 七為證（原審卷第111頁）。然為上訴人所否認，同時否 認原審被證七之真正，且就被證七之真正亦一併否認之。經核卷附原審被證七，其內除載明製表者為「劉玉玲」外，並無其他任何之記載足以證明該表為上訴人所製作或提供，被上訴人復未提出其他證據證明該表確為上訴人所製作或提供，尚難認該證據為真正，其上之記載亦無足採，被上訴人主張兩造約定「材料成品及生產管銷費用」為 5.834元云云，即無足採。被上訴人另提出SIERRA材料組 成表載單價計5.43393元（本院卷㈠第213頁），然該組成表未經上訴人簽名認證等，且其所列僅為組成材料之單價，而產品成本除組成材料之單價外，尚有測試費用、包裝費、運費等，是上開組成表所載之5.43393元，尚不足為 本件產品材料成品及生產管銷費用認定之依據。 ⒉至上訴人主張材料成品及生產管銷費用為7.25元一節，為被上訴人所否認。查上訴人於原審主張上開金額乃材料成品費用7.24元（成品單價7.85元扣除利潤及費用0.61元，為7.24元，即為材料成品費用）加上生產管銷費用0.01元，合計7.25元云云（原審卷第148頁），於本院則主張「 ㈡實按本件『材料成品及生產管銷費用』，其數額之計算及說明如：⑴依被上訴人所提出之被證八……上訴人將之中譯後請參原證七，該成本表中打勾者相加為7.19元……⑵……⒋所以每件SIERRA零件商品之工廠管銷費用即為……0.06元。⑶故本件每件SIERRA零件商品之『材料成品及生產管銷費用」即為美金7.25元（7.19+0.06＝7.25）」 云云（本院卷㈡第25頁正面、背面），前後所述之總額雖相同，然計算式不同，其上開單價應為7.25元之主張亦難認為實在。 ⒊本院認被上訴人提出之被證八（原審卷第112-116頁）， 乃被上訴人向HP公司報價後，所取得HP公司之確認單，其中第4頁（即原審卷第115頁）上段載「⒏BOM（Bill of material)details」即是買賣標的（事務機零件，其產品名稱為SIERRA）單一件之成本表（下稱成本表），其中譯本為原審原證七、本院上證一（原審卷第153頁、本院卷 ㈠第171頁）。雖上訴人以成本表中打勾者相加為7.19元 ，即為材料成品費用。然成本表就二隻燈管成本有1a)2. 6 (Wooerr & Janson)、1b)2.4(Stanley & Janson)；膠 框有5a)一模二穴0.38、右壓板0.11、左壓板0.11、5b)一模四穴0.34、右壓板0.08、左壓板0.08（按一模二穴、一模四穴成本總計依序為0.6元、0.5元）等不同之計價，上訴人分別擇成本較高之1a)2.6元、5a)0.6元計算，惟未舉證證明其確係使用較高價額之部分，本院認計算材料成品費用應擇較低之1b)2.4元、5b)0.5元計。另就運費部分，雖有10a)CIF海運到馬來西亞0.75、10b)CIF空運到馬來西亞0.75、10c)FOB上海0.10不同價格，然買方HP或偉創力 公司係新加坡或馬來西亞之公司（原審卷第40、40-1頁），則上訴人選擇海運到馬來西亞之運費0.2元，即無不合 。 從而，依成本表所載：1b)二隻燈管成本2.4、2)壓克力 1.11、3)PET膜1.15、4)昇壓器0.85、5b)膠框（一模四穴）0.5、6)組裝費0.4、8)BM7測試費用0.02、9)功能測試 0.05、10a)海運到馬來西亞0.2、11)包裝費0.2、12)接到訂單後續處理費0.01，合計材料成品費用計6.89元。 ⒋上開材料成本未列成本表上7)利潤及工廠管銷0.61元，蓋該0.61元包括利潤及工廠管銷費用，自非管銷費用之數額。至管銷費用究為若干？依上訴人於94年取得販售SIERRA零件商品之總額為新臺幣116,835,630元，而上訴人該年 度之全部營業收入淨額為新臺幣436,184,627元，有上訴 人提出94年度明細表、營利事業所得稅結算申報書（本院卷㈠第172-173頁），是SIERRA零件商品占上訴人營業額 之26.78％（116,835,630/436,184,627＝0.2678，即26. 78％）。再上訴人94年度之營業費用等為新臺幣38,858, 997元，占全年上開營業收入淨額新臺幣436,184,627元（本院卷㈠第173頁）之8.91％〔38,858,997/436,184,627 ＝0.08908，百分比取小數二位，以下四捨五入 (下同)後為0.0891，即8.91％〕，上訴人全部SIERRA零件商品之管銷費用即占該年度管銷費用之2.39％（26.78％×8.91％ ＝0.02386即2.39％），是上訴人每件SIERRA零件商品之 工廠管銷費用為新臺幣2.09元（38,858,997×2.39％÷ 443,636＝2.09），合美金0.06元（2.09/33.74＝0.06， 按新臺幣、美金匯率見原審卷第22 頁）。又上開生產管 銷費用係以上訴人94年度之明細表及營利事業所得稅申報書上所載上開各金額比例計算得出，則計算單價之分母當以計算至94年12月之443,636pcs為分母，而非以上述計算至95年3月6日之490,436pcs為分母，併此敘明。 ⒌每件產品之「材料成品及生產管銷費用」為6.95元（6.89+0.06＝6.95）， ㈣以上述數量490,436pcs計，本件材料成品及生產管銷費用為3,408,530.2 元（6.95×490,436 ＝3,408,530.2 ，附表「 本院認定⒏抵銷（佳益分得之利潤）材料成品生產管銷費用單價、總價」欄所示），扣除該成本、管銷費用，上訴人之稅前淨利為415,944.35元（3,824,474.55-3,408,530.2 ＝ 415,944.35）。 ㈤上訴人主張計算兩造得分得之利潤，須扣除25％營所稅，被上訴人就營所稅之稅率為25％不爭執（本院卷第32頁），惟辯稱上訴人事實未支出營所稅云云。查財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局98年3月11日北區國稅桃縣三字竹0980012354號函雖載：「……定瑩…公司與惠普…公司及偉創力股份 有限公司二家公司於94、95年度相關開立發票交易紀錄及營利事業所得稅繳納紀錄乙案，經電腦進銷項查詢定瑩…公司94、95年度無與該二家公司交易紀錄……」等語（本院卷㈠第264頁），被上訴人即據以為上開抗辯。然上訴人係與新 加坡HP公司、馬來西亞偉創力公司交易，有上訴人提出之發票可參（原審卷第40、40-1頁，另見原審促字卷附發票，再上開成本表亦載成本運費之記載，有如上述，顯然本件係境外交易，交易對象為新加坡HP公司、馬來西亞偉創力公司，非國內之惠普科技股份有限公司、偉創力股份有限公司，上開函尚難作為有利於被上訴人認定之依據。被上訴人另辯稱本件係境外交易接單，由昆山定宏光電有限公司直接出貨至偉創力公司再交貨予HP公司，上訴人無營業收入，更無25％之營業稅額云云。然本件係下單予上訴人，由上訴人出具發票，貨款亦係匯至上訴人在臺灣之上海商業銀行帳戶，此觀上訴人之發票載：「Bank：THE SHANGHAI COMMERICAL AND SAVENGS BANK LTD. SHU LIN BRANCH、Address：NO17.SHU HSIN ROAD, SHU LIN 238……」（上海商業儲蓄銀行、……樹林樹新路17號」（原審卷第40頁），自屬在中華民國之營業所得，而須依法申報所得並課稅，被上訴人辯稱上訴人無25％營利事業所得稅之支出云云，自無可採。以稅前淨利 415,944.35元計算25％營所稅為103,986.09元（415,944.35×25％＝103,986.09），上訴人之稅後淨利即為311,958.26 元（415,944.35-103,986.09＝311,958.26），兩造各得分 得之利潤為155,979.13元（311,958.26×0.5＝155,979.13 ）。 ㈥被上訴人得分得之利潤為155,979.13元（附表「本院認定⒏抵銷（佳益分得之利潤）稅前淨利、25％營所稅、稅後淨利、各50％」欄所示）。 被上訴人主張上訴人應返還被上訴人支出之專案開發人員工時費用9,120元及向HP公司超收之開發費用之50％即19,616.59元，合計28,736.59元一節，為上訴人所否認，並謂開發費用非 因接單所得利潤，不屬利潤分配標的，且被上訴人未參與開發，無權請求上訴人返還上開款項云云。 ㈠系爭協議雖約定：「JE以DIYN名義所接入訂單前之出差費用＆交際費用和案件開發費用等等之雜項，皆由JE自行負擔」等語（本院卷㈠第227頁），此乃兩造於簽約時，不寄望交 易對象分擔或負擔開發費用，故約定苟有開發費用時，皆由被上訴人自行負擔；然被上訴人與HP公司接洽後，HP公司同意給付開發費用予被上訴人，有原審被證九即HP公司93年9 月27日之確認單（開發費用明細）可考（原審卷第117頁） ，且已將開發費用107,428.2元匯至上訴人之帳戶，亦有原 審被證十HP公司支付開發明細可憑（原審卷第121頁），上 訴人就被證九、被證十其中HP付款明細，均不否認其真正，且自認：「原告已收受之開發費用共107,428.2元」等語（ 原審卷第126頁），則上訴人收受且屬於被上訴人開發成本 費用自應返還予被上訴人，且開發費用扣除成本之數額，亦屬兩造合作接單所得利潤，應各分配50%。又開發費用明細 上所載「5.Project Leader（1 person）、6.Project Manager（1 person）」（專案指導、專案經理），應屬被上訴 人之開發費用，此即系爭協議所載：「DIYN委任JE范文宏先生為專案經理，負責對外接取訂單」。 ㈡開發費用明細上載「5.Project Leader（1 person）4,320 、6. Project Manager（1 person）4,800」，金額合計雖 為9,120元。然其上所載「NRE Charges」對照付款明細之「NRE Charges 16,800*40％、收款金額6,720」，HP公司給付之開發費用僅為開發費用明細上之「1.Optical Engineer（2 person）2,560、2.Mechanical Engineer（2 person） 3,840、4.Electrical Engineer（1 person）1,280、5. Project Leader（1 person）4,320、6.Project Manager （1 person）4,800」，計16,800元（2,560+3,840+1,280+ 4,320+4,800＝16,800），且HP公司僅支出其中40％，故付 款明細載收款金額為6,720元（16,800×0.4＝6,720），依 此比例，被上訴人得請求上訴人返還之專案開發人員工時費用為3,648元（9,120×0.4＝3,648）。 ㈢上訴人自認其自HP公司收受之開發費用為107,428.2元，有 如上述，被上訴人自認上訴人已支出之59,075.02元應予扣 除等語（原審卷第110、121頁、本院卷㈠第155頁、卷㈡第 14頁），上訴人就其主張其所支出之費用高於59,075.02元 一節，徒以否認被上訴人提出之原審被證十「DIYN支出費用總計」之記載，而未舉證證明其支出之開發費用高於59,075.02 元，即應以被上訴人自認之上開金額為其成本計算之。則上訴人就其收取之開發費用利潤50％即22,352.59元〔（ 107,428.2-59,075.02-3,648）×50％＝22,352.59〕。 ㈣上訴人應給付被上訴人之開發費用為26,000.59元（3,648+ 22,352.59＝26,000.59）。 綜上，被上訴人應返還上訴人之貨款199,106.15元，上訴人應返還被上訴人之開發費用及利潤計181,979.72元（26,000.59+155,979.13＝181,979.72）。另按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」，民法第334條第1項定有明文。兩造既互負債務，且給付種類相同（均為美金），其債之性質亦非不能抵銷，是被上訴人主張抵銷，即非無據，抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人17,126.43元（199,106.15-181,979.72＝17,126.43 ）。另上訴人請求被上訴人自94年10月14日起加計法定遲延利息云云，然上訴人於聲請原審對被上訴人發支付命令時所附之聲證四係94年10月17日之律師函（見原審促字卷聲證四），且上訴人未檢附回執，無由證明被上訴人何時收受該函。按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」，民法第229條第2項定有明文，上訴人依督促程序聲請原審對被上訴人發支付命令，該支付命令已於95 年1月17日送達予被上訴人，依上開規定，被上訴人應自翌日即95年1月18日起給付法定遲延利息。 綜上所述，上訴人依民法第544條之規定，請求被上訴人給付 上訴人17,126.43元（199,106.15-181,979.72＝17,126.43 ），及自95年1月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。被上訴人依系爭協議之約定，反訴請求上訴人給付被上訴人270,957.18元，及自95年4月4日起至清償日止，按年息5％計 算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。上開被上訴人應給付本息、原審命上訴人給付本息部分，原審為上訴人敗訴之判決，均有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。原審駁回上訴人超過 17,126.43元本息部分之請求，並駁回其假執行之聲請，核無 不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審駁回被上訴人超過57,926.84元本息部 分之反訴請求，並駁回其該部分假執行之聲請，核無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，本院命被上訴人給付部分，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。 本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、449條第1項、第79條、第78條、 第463條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　28　　日民事第十六庭 審判長法　官 劉靜嫻 法　官 呂淑玲 法　官 湯美玉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　28　　日書記官 蕭進忠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。