臺灣高等法院97年度重上字第349號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 12 月 30 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　97年度重上字第349號
上　訴　人　友堡股份有限公司
法定代理人　己○○
上　訴　人　和嵩金屬建材有限公司
法定代理人　甲○○
上列二人
訴訟代理人　吳春生律師
被上訴人　　順等企業工程有限公司
設屏東縣屏東市○○里○○路1之7號
法定代理人　丙○○　　住同上
被上訴人　　久鋒國際企業股份有限公司
設高雄縣鳳山市○○街77巷27號2樓
法定代理人　癸○○　　住同上
被上訴人　　詠越企業有限公司
設臺南市○○區○○街571號1樓
法定代理人　丁○○　　住同上
被上訴人　　庚○○　　住屏東縣九如鄉○○村○○街7號
辛○○　　住高雄市○○區○○街137號
戊○○　　住屏東縣屏東市○○路70號
壬○○　　住屏東縣萬丹鄉○○路550巷38號
上列七人訴
訟代理人　　沈志祥律師
被上訴人　　亞德廣告工程有限公司
設高雄市○○區○○路437號
法定代理人　乙○○　　住同上
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年5月26日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第562號第一審判決提起上訴，本院於97年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張略以：
㈠臺灣板橋地方法院95 年度執字第19678號強制執行事件之分配款（下稱系爭分配款）係上訴人借用訴外人宏佑營造有限公司（下稱宏佑公司）名義訴請訴外人交通部鐵路改建工程局給付之工程款，並非宏佑公司之財產，被上訴人不得聲明參分配：
⒈系爭分配款係緣訴外人國開營造股份有限公司（下稱國開公司）曾於民國90年6 月間向交通部台北市區地○○路工程處（現改制為交通部鐵路改建工程局，下稱鐵工局）承攬高雄臨時車站工程，因該工程施作項目繁多，國開公司遂將部分工程轉由訴外人宗興營造有限公司（下稱宗興公司）協力施作，而宗興公司再挽上訴人友堡股份有限公司（下稱友堡公司）協力施作系爭工程之天花板、塑膠磚、木門、輕隔間等雜項工程，另挽由和嵩金屬建材有限公司（下稱和嵩公司）協力施作外牆工程部分，至於宏佑公司，就本件工程並無施作任何項目，但其亦掛名協力廠商，目的應係便於宗興公司處理財務及稅務問題而已。嗣91年4 月間，國開公司因發生財務危機，無力對各協力廠商支付工程款，但對系爭工程之業主即鐵工局仍有19期、第20期工程款及竣工款（包含工程保留款及工程追加款）尚未領取，上訴人等為保全自己所施作項目之工程款，而鐵工局方面亦因基於維護各廠商之權利，以保障其工程能如期完成，遂出面舉行協調會，並由各協力廠商同意宗興公司提議，推由以宏佑公司名義代表上訴人與國開公司訂立協議，由國開公司承諾願將該公司對於鐵工局所發包上開工程截至簽訂協議日止，所有現在及將來得請領之工程款（包括工程追加部分）約計新臺幣（下同）2600萬元之債權，以讓與宏佑公司之方式，便於上訴人等協力廠商取得工程款，嗣上訴人公司遂以宏佑公司名義訴請鐵工局給付工程款，此即台灣台北地方法院92 年度重訴字第691號民事判決之由來，此有宏佑公司在該案亦相同之主張可證，是以上訴人等實係與宏佑公司、宗興公司併為協力廠商，共同施作鐵工局上揭工程，而得向鐵工局訴請給付自己施作範圍之工程款。
⒉有關本件上訴人等以臺灣板橋地方法院93年度執全字第3499號、3500號假扣押所執行之系爭工程款，實為上訴人所負責承作之項目，此於上訴人與訴外人宏佑公司間給付工程款事件（屏東地方法院94年度重訴字第21號）中，該院曾函查鐵工局，亦經該局函復台北地方法院92年度重訴字第691號判
決所列之各項工程款，即屬本件上人友堡公司及和嵩公司所施作之範圍。
⒊至於上訴人和嵩公司，雖名義上並未如同上訴人友堡公司、訴外人鴻潤公司等聯名，與國開公司訂立協力廠商分包契約，但實則和嵩公司係與宗興公司訂立合約，而以宗興公司名義加入國開公司之協力廠商，且本件假扣押之工程款亦屬友堡及和嵩公司所承作之項目，而非其他被上訴人施作之工程款，質言之，上訴人當時聲請對鐵工局為假扣押，亦僅針對上訴人自己所承作之工程款數額為之，足見系爭分配款並非宏佑公司之工程款，至為明灼。
⒋因國開公司係本件工程之總承包商，雖上訴人公司均係協力廠商，但鐵工局亦僅能對國開公司支付工程款，再由國開公司轉付各協力廠商，嗣因國開公司財務困難，鐵工局因而陸續收到法院對國開公司之工程款假扣押之執行文件，遂未將已完成請款手續之款項匯入專用帳戶，此時上訴人公司既均已完成所負責施作之項目，遂依上開協議以宏佑公司名義訴請鐵工局給付工程款，此即本件分配標的之工程款，是上訴人既係借用宏佑公司名義訴請鐵工局給付工程款，給付之範圍亦係自己施作之項目，且係自行負擔訴訟費用及律師費（上證四），足證系爭工程款並非宏佑公司自己之財產甚明，而被上訴人順等企業工業有限公司（下稱順等公司）、久鋒企業國際股份有限公司（下稱久鋒公司）、詠越企業有限公司（下稱詠越公司）、亞德廣告工業有限公司（下稱亞德公司）等人固屬宗興公司之下包廠商，但當時或因無意願負擔鉅額訴訟費用而放棄其權利，或模仿上訴人之方式向鐵工局訴請自己負責施作之工程款，今則因上訴人對鐵工局取得勝訴判決之果實時，宏佑公司竟違背協議，企圖分杯羹不成後，遂一面通知順等公司等參與分配，另又速與辛○○、戊○○、壬○○、庚○○通謀違法成立調解，進而參與分配，應屬無據，此部分涉及偽造文書及訴訟詐欺罪嫌，已由上訴人向屏東地檢署檢察官提起告訴，現仍發回偵辦中。
⒌按債權人固得對債務人就強制執行所得之金額參與分配，然必須其確有債權存在，且欲分配之標的係屬於債務人之財產者方得為之，本件分配標的係上訴人所有之工程款，且係鐵工局指明欲給付上訴人者，自非宏佑公司之財產，已如上述，而壬○○、戊○○、辛○○、庚○○等人實無債權存在，是渠等均聲明參與分配，均有未合。
㈡上開強制執行事件之債務人宏佑公司已於95年6月1日解散，依法應行清算，且清算人之職務僅限於了結現務、收取債權、清償債務及分派盈餘、虧損或剩餘財產。然宏佑公司之法定代理人許碧珍明知宏佑公司已解散，除公司法第84條所規定之事項外，不得為負擔債務之法律行為；且依公司法第79條、第85條第1項、第113條規定，許碧珍不得單獨以宏佑公司法定代理人名義為法律行為。退步言之，即使因未推定一人或數人代表公司，而依85條第1 項規定，許碧珍有代表公司之權，惟依同項後段規定，關於清算事務之執行，仍應取決過半數之同意，是被上訴人既未舉證許碧珍與被上訴人等成立上開調解，已有其股東過半數之同意，自難謂係有權代表公司。再，依同法第85條第2 項規定，推定代表公司之清算人，應準用第83條第1 項之規定向法院聲報，此為要式行為，否則依民法第73條規定，應屬無效，公司法第85條第 2項雖謂『推定代表公司之清算人』，惟宏佑公司既未推定其中股東之一人或數代表公司，而得任由許碧珍代表公司，尤無排除適用之餘地，蓋以依83條規定清算人之向法院聲報，目的即在賦予公示之效果，此亦為強制規定，此觀83條第 4項規定，未依規定聲報者尚有罰鍰之處分足證，是許碧珍即使認係執行清算事務之範圍內，有獨自代表公司之權，惟未依上揭規定向法院聲報，所為仍屬無效。
㈢宏佑公司與被上訴人順等公司等7人於95年6 月7日所成立之系爭調解，並非屬於公司解散後之清償債務，了結現務之事務，被上訴人抗辯許碧珍以宏佑公司名義與渠等於95年6月7日在屏東市調解委員會所成立承認系爭債務之調解，係屬了結現務、清償債務之行為云云。惟所謂現務，係指公司決議解散時即已存在而尚未辦理完畢者而言，至於債務亦必須於解散決議前確有債務之存在，而以公司現有之資產予以清償者而言，此為法理所當然之解釋，並有最高法院52年台上字第1238號判例要旨可供參照，本件系爭工程款於上開調解成立之日前，即由上訴人於93年間分別以板橋地院93年度執全字第3499號、3500號予以假扣押執行，則宏佑公司對系爭工程款已無處分權能，自不得再允諾被上訴人以此工程款以清償其債務，是所為之調解顯非了結現務。依上開公司法規定，許碧珍既未經過半數清算人之同意，且所為調解係屬為宏佑公司負擔債務，而非清償債務，是許碧珍代表宏佑公司與上開被上訴人所為之調解，應屬無權限而無效。上開被上訴人以該調解書為執行名義即不合法，其等之債權應自上開強制執行事件之分配表中剔除。
㈣被上訴人自認其等為宗興公司之債權人，並非宏佑公司之債權人，因宗興公司發生財務危機，而宏佑公司概括承受宗興公司之債權債務，故其等對宗興公司之債權轉向宏佑公司請求。然被上訴人並未與宗興公司、宏佑公司簽訂契約承擔契約，不得對宏佑公司主張宏佑公司應承擔宗興公司債務之法律效果。又倘被上訴人與宗興公司及宏佑公司簽訂承擔契約，其等對宏佑公司主張債權之前提，乃對於宗興公司有債權存在，惟被上訴人事實上對宗興公司並無債權，縱宏佑公司與被上訴人成立調解，承認債權存在，亦屬無效，應由被上訴人舉證證明其等對宗興公司有債權存在。又假使被上訴人對宏佑公司確有債權，其數額早已確定，實無須再調解確認債權存在，直接聲請對宏佑公司之財產強制執行即可。被上訴人捨此不為，要求許碧珍調解，成立一新的法律關係，顯與常理不符。且許碧珍與被上訴人和解，除了加速讓被上訴人取得執行名義可以分配債款，侵害宏佑公司之債權人外，對於宏佑公司之清算並無實益。上開被上訴人對板橋地院95年執字第19678 號強制執行事件所為之聲明參與分配或聲請強制執行，雖各提出經由台灣屏東地方法院法官核定之屏東市調解委員會調解書作為執行名義，惟查渠等均係於95年 6月7 日上午10時成立調解，調解委員均屬同一人，此有原審卷附各該調解書可證，衡諸常情調解程序尚須先由兩造當事人各自陳述意見，再由主席或調解人員勸諭雙方讓步，實不可能分秒不差，同時達成七件之調解，足見渠等應係為取得執行名義而通謀成立之虛偽債權。
㈤上訴人於上開強制執行事件所持之執行名義為台灣屏東地方法院94年度重訴字第21號確定判決，該事件之訴訟標的為上訴人與宏佑公司間92年3 月26日之協議書，依該協議書之記載：本件分配款即鐵工局支付予宏佑公司之工程款，應優先支付上訴人為宏佑公司營造支付與鐵工局間訴訟之律師費及上訴人未領工程款之全數款項。因宏佑公司不履行協議，上訴人乃提起該訴，經台灣屏東地方法院審理結果，確認上訴人與宏佑公司訂立之協議書確有所據，足見上訴人與宏佑公司確有本件系爭工程款應優先支付上訴人之約定。上開強制執行事件之分配款係鐵工局支付上訴人工作項目之工程款，此觀鐵工局支付該筆款項之工程明細單抬頭明白載明：2 筆工程核撥款項係為「和嵩」與「友堡」工程款，其中「和嵩」部分共計新7,087,890元，「友堡」部分共計13,996, 071元自明。台灣屏東地方法院亦認「既與其他廠商施作項目無關，尤無配與其他廠商之問題，至為灼然」。是宏佑公司與上訴人間既有系爭分配款應優先支付上訴人之約定，並作成書面，依民法第900條、第901條、第884 條規定，上訴人就系爭分配款當然有權利質權。再者，上開協議係以書面為之，嗣後上訴人對鐵工局聲請假扣押系爭工程款，扣押命令亦有依強制執行法規定通知鐵工局，自亦生債權讓與之效力，況以債權讓與，即令未通知債務人，亦僅對於債務人不生效力，即倘償務人已對讓與人清償或有其他致令債務消滅之原因時，受讓人不得與之對抗而已，此觀民法第297條第1項自明，加以鐵工局亦已知悉上開台北地院92 年重訴字第691號給付工程款事件之民事判決所載債權，即為上訴人施作之項目，已如前述，既未表示反對意見，是依民法第98條解釋意思表示原則，上訴人主張宏佑公司亦有將系爭工程款（即本案之分配款）與上訴人設定權利質權之合意，應非無據。
㈥聲明：
⒈台灣板橋地方法院95年度執字第19678 號強制執行事件，於97年1 月17日所製分配表，次序2 至次序8 之執行費、、次序14至次序20之債權均應予剔除。
⒉前項分配表中次序12關於上訴人友堡股份有限公司之債權、次序13關於上訴人和嵩金屬建材有限公司之債權，均應更正為優先債權，並由上訴人友堡股份有限公司、和嵩金屬建材有限公司依債權比例優先分配。
二、被上訴人順等公司、久鋒公司、詠越公司、庚○○、辛○○、戊○○、壬○○則抗辯：
㈠依公司法第113條準用第79條及第85 條規定「股東為清算人」、「清算人有數人時，如未推定，各有對於第三人代表公司之權。」許碧珍既為宏佑公司之股東亦為負責人，法律規定已賦予其對外單獨代表公司之權，其對外即得以清算人身分進行清算，即了結現務之相關業務，進而有權與被上訴人等人進行調解。上訴人質疑宏佑公司清算人即許碧珍無權代表公司，或未得股東過半數同意，自應由其自行舉證。至於清算人未向法院聲報，依公司法第83條第3 項規定「處新臺幣3,000元以上，15, 000元以下罰鍰。」為取締規定而非效力規定，自無民法73條規定適用，此最高法院78年度台上字第1182號判決意旨可參。
㈡系爭屏東市調解委員會調解書，係按一定法律程序製作，屬於公文書，亦有既判力。上訴人如主張系爭文書無效，應按一定法律程序予以推翻，然上訴人雖對被上訴人等人持有系爭屏東市調解委員會調解書提起調解無效之訴（台灣屏東地方法院97訴字第63號），於訴訟繫屬中，上訴人業已主動撤回起訴，系爭調解書真正及既判力均無以動搖。
㈢訴外人宏佑公司之工程款，遭上訴人以假扣押之保全程序查封，惟於強制執行程序終結前，系爭工程款仍屬宏佑公司所有，任何宏佑公司之債權人均可依法參與分配，上訴人主張宏佑公司財產遭查封後，其他債權人即不得主張權利，實屬無據。
㈣兩造取得對於宏佑公司之債權，其理由均相同，兩造均為訴外人宗興公司之債權人，宗興公司承攬高雄臨時車站工程，因上包國開公司發生財務危機，導致宗興公司亦受牽連，遂協議由宏佑公司概括承受宗興公司之債權、債務。即兩造公司之債權均係由宗興公司移轉於宏佑公司而來，上訴人豈有只准許自己參與分配，不准宗興公司其他債權人參與分配之理？
㈤上訴人主張其與宏佑公司之債權具有優先權云云，並不實在，經查：
⒈上訴人主張具有優先權之依據，最主要為台灣屏東地方法院94年重訴字第21號判決，惟該判決主文並無提及上訴人對於宏佑公司債權有優先權。
⒉被上訴人否認上訴人提出與宏佑公司協議即原證八之真正，退一步言，縱使上開協議屬實，系爭協議對於被上訴人等人亦無拘束力。且被上訴人認為上開協議係上訴人與宏佑公司，故意為侵害被上訴人等人之債權所為之不法協議，目的在毀損被上訴人等人之債權。
⒊上訴人主張其債權為權利質權，然查，權利質權在學說及實務見解，除登記外，尚須通知第三人即其他債權人，上訴人除無登記外，亦無通知第三人，即不具備權利質權要件。
㈥上訴人主張被上訴人之分配金額應剔除，實無理由：
⒈兩造及宏佑公司均為訴外人宗興公司承攬高雄臨時車站工程之協力施作廠商，由於協力廠商極多，遂僅部分代表與國開公司簽約，此觀乎上訴人提出上證一即無上訴人和嵩公司簽名自明，兩造均為宗興公司承攬上開工程之協力施作廠商，上訴人主張宏佑公司就本件工程並無施作任何項目，其亦掛名云云，予以否認，此觀上訴人提出上證一中協力廠商同時有宗興公司及宏佑公司自明。而協力廠商協議由宏佑公司概括承受宗興公司之債權、債務，此部分業已經宏佑公司負責人許碧珍於屏東地方法院檢察署96年偵字第5386號案件中自承明確。
⒉宏佑公司解散後，無力清償被上訴人全數債務，為了結現務即了結概括承受自宗興公司之負債，遂與被上訴人等人進行調解，請求被上訴人等人將債權縮減，經協商後，方才達成調解協議，宏佑公司所為是為清算程序之了結現務，而非另外增加債務。
3.被上訴人否認上訴人提出與宏佑公司協議書之真正（見上證四第二頁），退一步言，縱使上開協議屬實，系爭協議對於被上訴人等人亦無拘束力，蓋均無得被上訴人同意。且被上訴人認為上開協議係上訴人與宏佑公司故意為侵害被上訴人等人之債權所為之不法協議，目的在毀損被上訴人等人之債權。
㈦答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、被上訴人亞德公司則抗辯：系爭分配表並無錯誤，上開強制執行事件執行所分配之工程款，為被上訴人等下包廠商施作工程之尾款，兩造都是下包廠商，上訴人私下與宏佑公司之約定，不能拘束伊公司，因為當時宏佑公司也有私下答應要優先讓伊公司受償，但伊公司認為全部下包廠商都可以參與分配。當初宏佑公司出現財務危機，下包廠商有一起討論推派自救廠商的代表，並且成立自救會專戶，怎能將系爭分配之工程款變成上訴人優先受償等語。答辯聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審判決駁回上訴人在原審之訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠台灣板橋地方法院95 年度執字第19678號強制執行事件，於97年1 月17日所製分配表，次序2至次序8之執行費、次序14至次序20之債權均應予剔除。㈡前項分配表中次序12關於上訴人友堡股份有限公司之債權、次序13關於上訴人和嵩金屬建材有限公司之債權，均應更正為優先債權，並由上訴人友堡股份有限公司、和嵩金屬建材有限公司依債權比例優先分配。被上訴人等之答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭事項；
㈠債務人宏佑公司已於95年6月1日解散，且未選任清算人。
㈡兩造均為原法院95 年度執字第19678號給付工程款強制執行事件之債權人，執行標的為原法院 93年度執全字第 3499、3500號假扣押強制執行事件，所扣押之執行債務人宏佑公司對第三人鐵工局之工程款債權合計13,877,057元，執行法院業於97年1月17日製作分配表，分配期日為97年2月27日，惟上訴人已於分配期日前97年1月29日對該分配表聲明異議。
㈢上開95 年度執字第19678號強制執行事件為被上訴人亞德公司持台灣屏東地方法院92 年度訴字第757號和解筆錄為執行名義，聲請就原法院93年度執全字第3499、3500號假扣押強制執行事件所扣押之執行債務人宏佑公司對第三人鐵工局之工程款債權合計13,877,057元為強制執行，經執行法院調取上開假扣押卷後，於95年11月25日對第三人鐵工局發支付轉給命令，鐵工局於96年2月13日將假扣押之工程款13,877,057元轉給執行法院，執行法院於96年3月12日製作分配表分配，並訂定96年3 月29日為分配期日，惟因執行債務人宏佑公司已於95年6 月1日解散，上開分配表未能於分配期日5日前合法送達債務人宏佑公司，執行法院遂於97年1 月17日另製分配表，並另訂97年2月27日為分配期日。
㈣上訴人友堡公司為上開93年度執全字第3500號假扣押強制執行事件之假扣押債權人、上訴人和嵩公司則為93年度執全字第3499號假扣押強制執行事件之假扣押債權人，其等於上開95年度執字第19678號強制執行事件，於95年9月29日持台灣屏東地方法院94年度重訴字第21號確定判決為執行名義，聲請併案強制執行（原法院95年度執字第41491號）。
㈤被上訴人詠越公司則係於95年6 月29日持經法院核定之屏東縣屏東市調解委員會95年民調字第402之7號調解書為執行名義，聲請併案執行（原法院95年度執字第23765號）。
㈥被上訴人久鋒公司係於95年6 月29日持經法院核定之屏東縣屏東市調解委員會95 年民調字第402號調解書為執行名義，聲請併案執行（原法院95年度執字第23766號）。
㈦被上訴人順等公司係於95年7月5日持經法院核定之屏東縣屏東市調解委員會95年民調字第402之2號調解書為執行名義，聲請併案執行（原法院95年度執字第24871號）。
㈧被上訴人庚○○、辛○○、戊○○、壬○○則均於95年6 月28日分別持經法院核定之屏東縣屏東市調解委員會95年民調字第402之3號、第402之4號、第402之5號、第402之6號調解書為執行名義，具狀聲明參與分配。
六、本件兩造之爭點為：㈠上訴人就系爭執行標的即執行債務人宏佑公司對第三人鐵工局之工程款債權13,877,057元是否有權利質權？㈡被上訴人順等公司、久鋒公司、詠越公司、庚○○、辛○○、戊○○、壬○○所持前開執行名義即屏東縣屏東市調解委員會之調解書是否合法有效？茲分述如下：
㈠上訴人就系爭執行標的即執行債務人宏佑公司對第三人鐵工局之工程款債權13,877,057元並無權利質權：
按質權者，謂因擔保債權，占有債務人或第三人移交之動產或可讓與之財產權，於債權屆清償期未受清償時，得就其賣得價金優先受清償之權。而權利質權，依民法第900 條規定，係指以可讓與之債權或其他權利為標的物之質權。另依96年3月28日修正前之民法第902條規定：「權利質權之設定，除本節有規定外，應依關於其權利讓與之規定為之。」、修正前民法第904 條規定：「以債權為標的物之質權，其設定應以書面為之。如債權有證書者，並應交付其證書於債權人。」本件上訴人主張其就本院95 年度執字第19678號強制執行事件之執行標的，即債務人宏佑公司對第三人鐵工局之工程款債權13,877,057元有權利質權一節，雖據提出92年3 月26日協議書影本一份為證（見原審卷第 124頁），惟被上訴人順等公司、久鋒公司、詠越公司、庚○○、辛○○、戊○○、壬○○均否認該協議書之真正，且該協議書上記載協議人為上訴人公司及宏佑公司，協議內容則為：「... 因自始至終友堡公司和和嵩公司都竭誠盡力，配合幫忙處理請領此筆工程款項的進行，且又協助先行代付法律費用。故以此協議書與宏佑公司約定，若法院判決勝訴，高雄地鐵局撥下來的『工程款』要優先支付友堡公司和和嵩公司未領工程款之全數款項。」該協議書縱為真正，上訴人與宏佑公司協議之內容，不過為宏佑公司承諾如將來鐵工局將工程款撥付予宏佑公司後，宏佑公司願以該款「優先清償」上訴人之工程款，並非宏佑公司願將「宏佑公司對鐵工局之工程款債權」設定權利質權予上訴人公司。是上訴人與宏佑公司並無就「宏佑公司對鐵工局之工程款債權」設定權利質權之合意甚明，上開協議書自非屬民法第904條所規定之權利質權設定書
之書面。是上訴人以其與宏佑公司間有協議其得優先受償為由，主張其就系爭工程款有權利質權，而得優先受分配，尚屬無據。
㈡被上訴人順等公司、久鋒公司、詠越公司、庚○○、辛○○、戊○○、壬○○所持前開執行名義即屏東縣屏東市調解委員會之調解書為合法有效：
⒈上訴人主張：債務人宏佑公司已於95年6月1日解散，且未選任清算人，然其原法定代理人許碧珍於宏佑公司解散後之95年6月7日以宏佑公司名義與被上訴人順等公司、久鋒公司、詠越公司、庚○○、辛○○、戊○○、壬○○於屏東縣屏東市調解委員會達成調解一節，業據提出宏佑公司登記公示基本資料、屏東縣屏東市調解委員會95年民調字第402、402之2、402之3、402 之7號調解書影本為證，並為上開被上訴人所不爭執。惟按公司法第113 條準用同法第79條規定：「公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。」本件經原審向經濟部中部辦公室調閱宏佑公司案卷結果，該公司於95年5月30日向經濟部申請解散，同年6月1 日經經濟部核准為解散登記，但宏佑公司並未選任清算人，其公司章程亦未另有規定，有宏佑公司案卷影本附卷可稽（見原審卷第60至77頁），是依上開法律規定，應以宏佑公司全體股東許碧珍、蔡宗佑、蔡一銘（見原審卷第74頁宏佑公司變更登記表股東名單）為清算人。再按公司法第85條第1 項規定：「清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意。」本件宏佑公司之清算人有上開3 人，且上訴人未主張及證明宏佑公司有推定許碧珍以外之他人1 人或數人代表公司，是依上開法文規定，許碧珍、蔡宗佑、蔡一銘均為清算人，各清算人各有對於第三人代表宏佑公司之權，則由清算人許碧珍一人以宏佑公司法定代理人身分，與上開被上訴人於屏東縣屏東市調解委員會成立調解，自屬有效，上訴人主張上開調解因許碧珍無代理權限而無效，尚屬無據。雖許碧珍、蔡宗佑、蔡一銘等人未向法院為清算人之登記，依法應科以罰鍰，惟罰鍰為行政罰，足見此一處罰鍰之規定為取締規定而非效力規定，自無民法73條規定適用，上訴人認其為違反強制規定而屬無效，尚非可採。
⒉再按鄉鎮市調解條例第27條第2 項規定：「經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行名義。」本件被上訴人所持之上開調解書，均已經法院核定，為上訴人所不爭執，自已發生與確定判決同一之效力。上訴人雖主張：上開被上訴人事實上對宏佑公司並無債權，縱有債權，清算人許碧珍與上開被上訴人成立調解亦非屬了結現務之行為，故該調解應屬無效等語。然為上開被上訴人所否認，上訴人並未能舉證以實其說。又如上所述，許碧珍、蔡宗佑、蔡一銘均為清算人，各清算人各有對於第三人代表宏佑公司之權，則由清算人許碧珍一人以宏佑公司法定代理人身分，與上開被上訴人於屏東縣屏東市調解委員會成立調解，係屬有效，自無逾越清算人權限之情形，亦不生上開調解無效之問題。
⒊查被上訴人所提出之上開執行名義，即經法院核定之屏東縣屏東市調解委員會調解書上，其中被上訴人順等公司、久鋒公司、詠越公司、庚○○因均係鐵工局發包之「高雄臨時車站新建工程」之下包廠商，是其等所提上開調解書上均載明：「聲請人（即上開被上訴人）承造國開營造股份有限公司所承包『高雄臨時車站新建工程』之0000工程，因尚有工程款計0000元未收，現國開公司已倒閉，所有債權讓與相對人（即宏佑公司），經本會調解成立，雙造同意以下列條件和解：一、相對人願給付聲請人本案工程款0000元‧‧‧。」之旨（見原審卷9-16頁）。另被上訴人辛○○、戊○○、壬○○則係因宏佑公司向其等借款未清償，故其等之調解書上均載明：「國開營造股份有限公司所承包『高雄臨時車站新建工程』，現國開公司已倒閉，所有債權讓與相對人（即宏佑公司），相對人向聲請人調借現金0000元至今未還經本會調解成立，雙造同意以下列條件和解：一、相對人願償還聲請人借款0000元‧‧‧。」之旨（見原審卷190 -195頁），有上開調解書附於前開執行卷內可稽。又經原審調閱台灣屏東地方法院94年度重訴字第21號友堡公司、和嵩公司與宏佑公司間履行協議事件卷宗結果，宏佑公司於該事件曾提出下游廠商資料表（該卷第58頁），其上確實包含本件被上訴人順等公司、久鋒公司、詠越公司、庚○○、亞德公司。而依本件上訴人於該事件之主張：國開公司係於90年6 月間承攬鐵工局之「高雄臨時車站工程」，並將部分工程轉包由宗興公司及上訴人等協力廠商施作，國開公司於91年4 月間發生財務危機，無法支付工程款，惟該公司對鐵工局尚有第19期、第20期之工程款未領取等語，並有台灣屏東地方法院94年度重訴字第21號判決書附卷可參（原審卷第125 頁背面貳、一、二）。是可證上開調解書所載被上訴人等對宏佑公司之債權，均係發生於宏佑公司95年6月1日解散之前。又上開國開公司對鐵工局之工程款債權已於91年5 月21日讓與宏佑公司，並經宏佑公司對鐵工局提起給付工程款訴訟，獲得勝訴判決確定，有臺灣臺北地方法院92年度重訴字第691 號民事判決及確定證明書影本附卷可參，並為兩造所不爭執。而宏佑公司對鐵工局之工程款債權，則於93年間經本件上訴人聲請假扣押，已如前述。是宏佑公司清算人洪碧珍於95年6月7日，就宏佑公司解散前所積欠被上訴人順等公司、久鋒公司、詠越公司、庚○○、辛○○、戊○○、壬○○之債務，與上開被告成立調解，以使上開被上訴人取得執行名義，得於原法院95 年度執字第19678號強制執行程序聲請併案執行或聲明參與分配，就上開遭扣押之工程款與上訴人等各債權人同受分配，自屬公司法第113條準用同法第84條第1項所規定之了結現務、清償債務之行為，於法並無不合。且依公司法第113 條準用同法第84條第2 項前段規定：「清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。」是宏佑公司清算人洪碧珍與上開被上訴人所為之調解，並無違反上開法文之規定。上訴人主張洪碧珍係代表宏佑公司對上開被上訴人負擔債務，逾越清算人之權限，其所為調解無效，上開被上訴人所持之執行名義不合法云云，洵無足採。又縱使上開調解書上所記載之時間相同，惟其相對人均為宏佑公司，而聲請人聲請之情節或為公程款或為借款，同時予以調解，並無不可，上訴人執調解書上所記載之時間相同，主張為通謀成立之虛偽債權，亦非可採。
㈢上訴人又主張上開與宏佑公司成立之協議係以書面為之，嗣後上訴人對鐵工局聲請假扣押系爭工程款，扣押命令亦有依強制執行法規定通知鐵工局，自亦生債權讓與之效力云云，惟該協議書係記載：「‧‧以此協議書與宏佑公司約定，若法院判決勝訴，高雄地鐵局撥下來的工程款，要優先支付友堡公司和嵩公司未領工程款之全數款項。」（參見本院卷第62-1頁）從其文意觀之，僅宏佑公司答應優先清償而已，並未有債權讓與之約定，是上訴人之此一主張亦屬無可取。
七、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，不一一審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　30　　日民事第二庭
審判長法　官 吳謙仁
法　官 李瓊蔭
法　官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　30　　日書記官 高澄純
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。