臺灣高等法院97年度重上字第475號

• 裁判案由: 確認抵押權不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 03 月 24 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重上字第475號上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　南雪貞律師
複　代理人　施竣中律師
被　上訴人　丁○○
訴訟代理人　李蒼棟律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國97年8月12日臺灣宜蘭地方法院97 年度重訴字第40號第一審判決提起上訴，本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有如附表㈠編號1 號所示不動產所設定如附表㈡編號1號所示抵押權不存在。
被上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：如附表㈠所示不動產係上訴人所有。訴外人即上訴人之子甲○○於民國（下同）95年4 月初向上訴人佯稱其所經營之大崴商行及甲○○之配偶戊○○所經營之興茂翔商行，因廠商要求提供不動產擔保貨款之給付，請求上訴人提供如附表㈠編號１號所示房地設定抵押權予廠商以為擔保，上訴人為幫助甲○○之事業，遂予同意，乃將印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀等交付予甲○○，供其辦理抵押權設定登記。詎甲○○於95年4月6日持向上訴人騙取之印鑑章申請印鑑證明後，設定如附表㈡編號1 號所示抵押權予被上訴人。嗣甲○○於96年間，向上訴人佯稱可代為辦理上訴人所有坐落宜蘭縣頭城鎮○○○段952地號土地及如附表㈠編號2號所示土地之地目變更及合併登記事宜，上訴人不疑有他，復將印鑑章、印鑑證明及土地權狀交付予甲○○，詎甲○○竟盜用上開文件設定如附表㈡編2、3號所示抵押權予被上訴人。上訴人就如附表㈡所示抵押權之設定未曾與被上訴人達成合意，故有確認上開抵押權不存在之必要，並得依民法第767 條中段規定，請求被上訴人塗銷上開抵押權設定登記。退步言之，如附表㈡編號2、3號所示抵押權，其擔保債權種類及範圍係登記為甲○○對被上訴人所負之保證債務，而甲○○對被上訴人已確定無保證債務存在，故該抵押權所擔保之債權即確定不存在，上訴人亦得請求被上訴人塗銷該抵押權設定登記等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人所有如附表㈠編號1號所示不動產所設定如附表㈡編號1號所示抵押權不存在。㈢確認被上訴人就上訴人所有如附表㈠編號2號所示不動產所設定如附表㈡編號2號所示抵押權不存在。㈣確認被上訴人就上訴人所有如附表㈠編號3 號所示不動產所設定如附表㈡編號3 號所示抵押權不存在。㈤被上訴人應將前3項之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人所有如附表㈠所示不動產分別設定如附表㈡所示抵押權予被上訴人，用以擔保甲○○對被上訴人之借款債務，均經上訴人同意而為抵押權設定登記。退步言之，上訴人既自認其曾同意提供如附表㈠編號1 號所示不動產設定抵押權以擔保甲○○之債務，則上訴人雖就該抵押權所擔保債務究係貨款債務或借款債務之認知有所錯誤，然依民法第90條規定，上訴人就如附表㈡編號1 號所示抵押權設定登記之意思表示，亦因已經過1 年而不得再行使撤銷權。是上訴人本件請求顯無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對上訴人之上訴則聲明駁回上訴。三、經查如附表㈠所示不動產均為上訴人所有，並均以上訴人為設定義務人、甲○○為債務人、被上訴人為債權人，其中如附表㈠編號1號所示不動產設定如附表㈡編號1號所示抵押權，如附表㈠編號2號所示不動產設定如附表㈡編號2號所示抵押權，如附表㈠編號3號所示不動產設定如附表㈡編號3號所示抵押權。嗣被上訴人於97 年3月12日聲請拍賣抵押物，經原法院以97 年度司拍字第50號裁定准予拍賣如附表㈠編號1號所示不動產，以97年度司拍字第51號裁定准予拍賣如附表㈠編號3號所示不動產，以97 年度司拍字第52號裁定准予拍賣如附表㈠編號2 號所示不動產等情，有他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、宜蘭縣宜蘭地政事務所97 年6月10日宜地一21字第0970005500號函附登記申請資料及不動產登記資料、97年7月2日宜地一21字第0970006304號函附登記申請資料及土地登記資料、聲請狀、支票、退票理由單及上開裁定可稽（見原審卷第11至24、26至52、54至63、69至77、99至142、269至286 頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、上訴人主張如附表㈡所示抵押權設定登記，係甲○○向其騙取相關登記文件，並偽造其簽名所為，其就上開抵押權設定登記並未與被上訴人達成合意，故上開抵押權應不存在等語；惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠關於以如附表㈠編號1號所示不動產設定如附表㈡編號1號所示抵押權部分：
上訴人主張如附表㈡編號1 號所示抵押權係甲○○以其廠商要求提供不動產作為貨款擔保為由，向上訴人騙取如附表㈠編號1 號所示不動產之相關文件而設定登記等語；惟為被上訴人所否認，並抗辯該抵押權設定登記係經上訴人同意等語。經查：
⒈證人己○○（即被上訴人之弟媳）雖在原審到場證稱：「（知道如附表㈠編號1 號所示不動產設定抵押權的事是）因我載被告（指丁○○）到興茂翔的倉庫，該倉庫是放置牙膏等日常百貨用品，他們談論時我見到乙○○，至今我只見過乙○○1次，就是那1次，甲○○的父親乙○○臉瘦瘦的，身高比丁○○矮，頭髮有點白白的，膚色不太記得，沒有戴眼鏡，沒有駝背，看起來像70幾歲。因為甲○○又要向丁○○借錢，丁○○要求抵押，甲○○就叫他父親過來，他說有房地」，「（當時在場）只有我們3 個人，他父親一下子就過來。興茂翔商行是在省道旁，乙○○他同意房地要設定，有談要設定600 萬元的抵押，這次要借多少錢我不曉得。當場有無書立何文件我不知道。乙○○在那邊待多久，我不知道，因為後來我就出去外面等」，「因為沒有我的事（，所以我後來不在場）」，「當場甲○○有跟原告（指乙○○）講要跟被告（指丁○○）借錢，但要設定抵押，乙○○就說好，同意設定抵押，有說不動產在頭城的房（厝）地」等語（見原審卷第151至153頁）。嗣又於本院證稱：「（我）有看過上訴人1次」，「在96 年的清明節前幾天看過上訴人，在甲○○位於頭城省道旁的倉庫看過上訴人1 次。因甲○○要向丁○○借錢，丁○○當天車子送修，叫我去宜蘭載他到頭城甲○○的倉庫，我載丁○○到倉庫的時候，甲○○在現場，甲○○還要向丁○○借600 萬元，丁○○說甲○○之前已借了4、5百萬元，必須提供擔保品，才願意再借，甲○○就叫上訴人到場，上訴人就住在隔壁，所以很快就過來，上訴人同意提供頭城的建物和土地作為擔保，借多少我就不知道」，「我只聽到上訴人同意提供擔保為止，我就到倉庫外面去了，所以他們後來談的內容我不清楚」，「（當天上訴人）有（提出他願意提供擔保的不動產資料）。他有拿出所有權狀，我有看到上訴人拿給丁○○看，我沒有拿過來看。但聽到他們說是位於頭城的不動產」，「我有看到上訴人拿筆簽文件，但沒有看到他簽的是什麼文件，他拿筆我就出去了」，「（上訴人）就是站著簽，我們談的地方是在倉庫的前面，該處放日用品，我當天沒看到有桌子，所以他們是站著簽文件，我看到簽的文件，大概一兩張紙」，「（當天是）上訴人、丁○○（簽文件），我有看到他們簽，我沒有看到甲○○簽」，「（文件）是上訴人拿出來，我不知道簽完後文件誰拿走，因後來我到外面去了」，「沒有聽到（抵押權要找誰辦）」等語（見本院卷第36頁反面至37反面）。惟查證人己○○證稱其於97年11月14日到本院作證之前，僅於96年4月間在甲○○位於宜蘭縣頭城省道旁的倉庫看過上訴人1次，且於上訴人到場後約10分鐘即離開現場，當時既無人介紹彼此認識，證人己○○亦未與上訴人交談（見本院卷第36頁反面、37頁），則依證人己○○所證情節，證人己○○與上訴人素不相識，且於96 年4月間見面時僅短暫相處約10分鐘，衡情證人己○○對上訴人之外貌應不至印象深刻，然證人己○○於逾1年半後之97 年11月14日本院準備程序時，竟能當庭立即明確指認上訴人即係其於96 年4月間在甲○○之倉庫所見之人（見本院卷第36頁反面第6行、同頁倒數5行），顯有違常情，已難信為真實；且經上訴人之訴訟代理人要求證人己○○指認其於96 年4月間在上開倉庫所見之人與到場之上訴人本人，於外觀有無差異時，證人己○○則證稱：「老人家都差不多，我只看過他1 次」等語，尤難認證人己○○確有於96 年4月間在上開倉庫見過上訴人。又證人己○○在原審係證稱其不知兩造於96 年4月間在上開倉庫見面時有無書立何文件語（見原審卷第152頁第16至17 行），然其於本院卻明確證述其看見兩造有當場簽立文件，且該文件係由上訴人所提出等語（見本院卷第37頁反面），其先後所證情節不符，益難信為真實。是實難僅憑證人己○○所為上開證詞，即足據以認定上訴人有同意提供如附表㈠編號1 號所示不動產設定如附表㈡編號1 號所示抵押權予被上訴人之事實。
⒉依卷附抵押權設定登記資料所示，據以申請辦理如附表㈡編號1號所示抵押權設定登記之印鑑證明書（見原審卷第112頁），係由甲○○於95年4月6日代理上訴人申請所核發，此有印鑑登記證明申請書及委任書可證（見原審卷第8、9頁）；又依土地登記申請書所載，如附表㈡編號1 號所示抵押權亦係由甲○○代理辦理設定登記事宜（見原審卷第108、109頁）。又據證人甲○○在原審到場證稱：「 （如附表㈠編號1號所示不動產之抵押權設定登記）是（我辦的）。我是跟我父親講我代理廠商需要擔保，父親同意讓我擔保，而我自己去辦」，「（我父親）不知道（我向被告借錢的事情）」，「（我拿房地設定抵押權向被告借錢，（被告）沒有（與我父親接觸）」，「我確實有跟被告借錢，他也信任我，是他事後要我拿東西給他看，我才去辦抵押登記的事情，95 年4月辦1次，設定5、6百萬元」等語（見原審卷第158至161 頁）。是上訴人主張其係因甲○○告以廠商要求提供不動產作為貨款給付之擔保，因而同意由甲○○以如附表㈠編號1 號所示不動產設定抵押權等情，應屬可取。
⒊被上訴人雖抗辯上訴人既同意提供如附表㈠編號1 號所示不動產設定抵押權以擔保甲○○之債務，則上訴人雖就該抵押權所擔保債務究係貨款債務或借款債務之認知有所錯誤，然上訴人就此項錯誤之意思表示已不得行使撤銷權，自應受其所為意思表示之拘束等語。惟查上訴人授與甲○○代理權之範圍，係提供如附表㈠編號1 號所示不動產作為甲○○對其廠商所負貨款債務之擔保，而設定抵押權，並不包括擔保甲○○對被上訴人所負借款債務，已如前述，是甲○○以上訴人代理人之名義，將如附表㈠編號1 號所示不動產設定如附表㈡編號2 號所示抵押權，用以擔保甲○○對被上訴人所負借款債務，顯非屬上訴人所授權事項，甲○○所為自屬無權代理，被上訴人抗辯此僅係上訴人就該抵押權所擔保之債權種類認知錯誤云云，自不足取。又上訴人既不同意甲○○所為該抵押權設定行為，依民法第170條第1項規定，該抵押權設定行為對上訴人不生效力。是上訴人據以主張被上訴人就如附表㈡編號2號所示抵押權不存在，並依民法第767條中段規定，請求被上訴人將該抵押權設定登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。
㈡關於以如附表㈠編號2號所示不動產設定如附表㈡編號2號所示抵押權部分：
上訴人主張甲○○以辦理土地地目變更及土地合併為由，向上訴人騙取相關文件，而擅自辦理如附表㈡編號2 號所示抵押權設定登記等語；亦為被上訴人所否認。經查：
⒈證人丙○○（即承辦如附表㈡編號2、3號所示抵押權設定登記事宜之地政士）在原審到場證稱：「因他們（指兩造）辦理抵押權設定才認識（兩造）。是辦理頭城鎮新二圍270 地號及53建號（即如附表㈠編號3 號所示不動產）、269及272土地（即如附表㈠編號2 號所示不動產）抵押權設定。…甲○○找我辦理這抵押權設定，是他提供資料給我」， 「第1件269及272地號土地這件，（土地登記申請文件上土地所有權人之）印章是甲○○帶到事務所來蓋的。但抵押權契約書我有拿到頭城鎮農會給乙○○本人簽名，那天是甲○○帶我去的。這並不是第1 件，之前有件土地徵收案件，是甲○○代理乙○○出面找我處理，所以之前有看過原告（即乙○○）」，「（就此2 筆土地辦理抵押權過程）我沒有對乙○○講的很詳細，只是跟他講這要辦理最高限額抵押權登記，因為我認為他們（指乙○○及甲○○）是父子關係，他們之間會溝通清楚」，「（乙○○看起來）大概70幾歲。對答都聽得懂。我只講要辦理這2 筆土地登記，我有給他看，他大概看了2、3分鐘，然後他就簽名，登記資料上的印章是甲○○帶來給我的，其他的資料都有一起附上，但乙○○並沒有看」，「（乙○○）是簽（名）在（此2 筆土地之抵押權設定契約書底稿）右下角」，「（送地政機關的申請文件）不需要（乙○○簽名）。這是我個人工作習慣，我要這個作確認，因為擔心以後若有錯誤，沒有辦理舉證，所以請當事人簽名」，「（讓乙○○簽名時），有（提到）辦理抵押權設定是要跟人借錢的。第1 件甲○○帶我去時，因抵押權設定資料上都有簽名，但我去找提供擔保物的所有人確認。我有跟乙○○講是要跟人借錢的，並沒有講是要跟丁○○借錢」，「（乙○○）沒有（表示意見）。因是他兒子甲○○陪我一起去的」，「我有跟甲○○講借錢還有辦理抵押權事情要跟他父親講清楚」，「之前在他家就有跟乙○○講設定的金額是1 千萬元」，「我不曉得（乙○○是否看懂文件）。給他看就是96年10月30日抵押權設定契約書，他並沒有發問」等語（見原審卷第146至148 頁）；復於本院證稱：「第2筆抵押（指以如附表㈠編號2號所示不動產設定如附表㈡編號2號所示抵押權）訂契約時間是96年10月31日，是甲○○帶丁○○到我事務所去簽的，11月2日上午8時30分我到二城路去找乙○○查證是否要設定抵押權，當時乙○○不在家，他在頭城鎮農會，所以我請甲○○載我去農會找乙○○，我在農會外面，甲○○進去請乙○○出來，在農會外面的停車場，我拿文件給乙○○看，問他是否要設定本件抵押權，我有告訴乙○○，甲○○有拿相關文件到我事務所要設定抵押權，我大致說明一下，乙○○就簽名了」，「是（乙○○簽名後才送件辦理抵押權登記）的。我是請乙○○在契約書的副本上簽名，原本送件申請登記．副本由我自行留底。我作業的習慣是我自己會留1 份副本存底」，「他（指甲○○）在簽契約之前，有大約向我提（乙○○不知道要設定抵押權之事，請我不要告訴乙○○），但是我告訴他，要他爸爸本人同意，我才會替他辦理登記，後來甲○○跟丁○○到我事務所簽契約就沒有提這件事。我確實有跟乙○○說是要辦理抵押權設定登記，我是用台語跟乙○○說的，他沒有說什麼，就簽名了」，「第2 筆抵押土地面積比較小，我告訴乙○○要設定抵押權的事，乙○○都沒有表示意見」，「沒有（告訴乙○○債權人是丁○○）。因為甲○○來找我時，我有告訴他要跟乙○○講清楚，所以我告訴乙○○因甲○○在外面跟人家借錢，所以要設定抵押權」，「（甲○○委任辦理第2 筆及第3 筆抵押時）沒有（提供乙○○之授權文件）。但他有提供乙○○的身分證影本、權狀等。一般我們處理程序，不會要求提出本人的授權書或委任狀。所以我才會到他家要求他本人簽名」等語（見本院卷第49至50頁）。又依證人丙○○所提出如附表㈡編號2 號所示抵押權設定契約書底稿，其右下角確有兩造及乙○○之簽名字樣（見原審卷第173 頁），而上訴人亦自認該契約書上簽名係屬真正（見原審卷第261頁），足證上訴人有同意設定如附表㈡編號2號所示抵押權。
⒉上訴人雖主張證人丙○○於交付上開抵押權設定契約書底稿予上訴人簽名時，並未告知甲○○之債權人係被上訴人，故兩造就該抵押權之設定並未達成合意等語。惟查證人丙○○於交付上開抵押權設定相關文件予上訴人時，已明白告知上訴人該文件係用以辦理抵押權設定登記，及該抵押權係為擔保甲○○向他人所為借款債務，依其情形，上訴人已可知悉該抵押權設定內容，縱上訴人係不識字之人，倘上訴人就該抵押權之內容（包括權利人係何人等事項）有所疑義，亦可當場要求證人丙○○說明，然上訴人並未表示任何異議，即於上開抵押權設定契約書底稿簽名，堪認上訴人已同意依該契約書所載內容辦理抵押權設定登記。是上訴人所為此部分之主張，尚不足取。
⒊證人甲○○雖在原審到場證稱：「（抵押權設定資料上的簽名）269、272土地那1件我父親是在農會外面那邊簽名…270地號土地及53建號那1 件，我父親是在我父親家簽的」，「因為委託丙○○辦理時，他說要我父親簽名，兩件都一樣，叫我父親簽名後就離開，我是有跟我父親講是要辦理土地合併的事情請他簽名」，「（乙○○）沒有讀書，不識字。只會簽名而已」，「丙○○在當場並沒有說（是要借錢而辦理設定抵押權登記）。因為我有跟丙○○講我已經跟我父親講這是要辦理土地合併的事」，「我不知道（丙○○）為何要（我父親）簽名」，「（辦理抵押權設定時）我（向我父親）拿了269、270、271、272、952地號及53 建號權狀，是一次拿，身分證及印章是要設定時分開拿的」，「我有跟我父親講2次，頭一次是跟父親講269、272土地要合併，第2次是270、271土地要合併」等語（見原審卷第155至158頁）；復於本院證稱：「（如附表㈠編號2 號所示）這兩筆土地原來是1 筆農地，原本縣政府要徵收，所以分割成數筆土地，最後這兩筆土地沒有徵收，但核發的權狀，地目是農地河川用地。我騙我爸爸說要把這兩筆地目變更回農地，與其他的農地合併，我利用此機會，順便辦理第2 筆抵押權登記，後來辦理變更地目與土地合併沒有辨成，就設定第2 筆抵押權登記，什麼時候騙我爸爸我忘記了，地點也是在爸爸家裡，當時也是只有我們兩人在場。拿到權狀後我請丙○○代書辦理土地變更地目與合併事宜，後來林代書說無法辦理，把權狀還給我，我沒有還給我爸爸，又拿給丙○○， 請他辦理第2筆的抵押權設定，我有跟丙○○講，我爸爸不知道要設定抵押權的事，抵押權登記辦妥後，丙○○說要給我爸爸在設定書上簽名，我說我爸爸不會同意，我後來先跟我爸爸說，因為要辦理地目變更和合併，林代書會拿申請書請他簽名，我再跟丙○○講，叫他不要跟我爸爸講太多，直接給我爸爸簽名就好了，後來我載丙○○到頭城農會找我爸爸，丙○○拿文件給我爸爸簽，他什麼話都沒有說…要辦理第2 筆抵押權設定前，我有告訴丁○○，我爸爸不知道設定抵押權的事」等語（見本院卷第48頁）。惟查證人甲○○確曾於如附表㈡編號2 號所示抵押權設定登記前要求證人丙○○不要將該抵押權設定之事告知上訴人，然為證人丙○○所拒，且證人丙○○為確定上訴人同意設定該抵押權，甚而要求上訴人於抵押權設定契約書底稿簽名以資存證等情，業經證人丙○○證述明確（詳如前述）。又證人甲○○係上訴人之子，且係本件抵押權之債務人，其與上訴人關係密切，並與本件訴訟結果具有相當利害關係，其所為證詞顯係附和上訴人之主張，實難據以為有利於上訴人之判斷。
⒋上訴人雖舉證人戊○○（即上訴人之媳婦、甲○○之配偶）以資證明被上訴人、甲○○及證人丙○○係共同謀議向上訴人詐騙相關文件以虛偽辦理抵押權設定等情，惟據證人戊○○在本院到場證稱：「我不知道（如附表㈡所示3 筆抵押權設定之經過）。是事後丁○○打電話找甲○○我才知道」等語（見本院卷第49頁）。則證人戊○○既對如附表㈡所示抵押權之設定經過毫無所悉，自無法證明該等抵押權係被上訴人、甲○○及證人丙○○共同謀議向上訴人詐騙相關文件所虛偽設定，是上訴人所為此部分主張，殊屬無據，亦不足取。
⒌查如附表㈡編號2 號所示抵押權所擔保債權種類及範圍固登記為：「為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書約定最高限額內之保證債務」，有他項權利證明書、抵押權設定契約書及土地登記謄本可稽（見原審卷第56至61頁）。然此抵押權之設定實係為擔保甲○○對被上訴人所負借款債務，此經證人甲○○及丙○○證述屬實，且證人丙○○於交付該抵押權設定契約書予上訴人簽名時，亦已明確告知上訴人該抵押權之設定係為擔保甲○○對他人之借款債務（詳如前述）；復經參酌證人丙○○證稱：「（登記該抵押權所擔保債權種類及範圍為）保証責任是根據甲○○說的，在外面做生意有一些客票，拿客票去跟丁○○調錢，要保證那些客票到時候會兌現。所以我才會寫保證債務」等語（見本院卷第50頁背面），及被上訴人聲請拍賣抵押物所提出之債權證明文件確係上訴人所簽發或背書之支票（見原審卷第35至52、62、63頁），則綜合上開事證，堪認兩造設定如附表㈡編號2 號所示抵押權之真意係為擔保甲○○對被上訴人所負借款債務。是尚不能僅以上開登記文義，即認兩造間就此抵押權之設定未達成合意，而認該抵押權不存在；亦不能執此而謂甲○○對被上訴人所負係借款債務，而非保證債務，故該抵押權所擔保之債權並不存在。
⒍如附表㈡編號2 號所示抵押權係經上訴人同意而設定，已如前述，是上訴人請求確認該抵押權不存在，自屬無據。又該抵押權所擔保之債權即被上訴人對甲○○之借款債權未獲清償，亦經證人甲○○證述屬實（見本院卷第48頁反面），則上訴人以該抵押權所擔保之債權已確定不存在為由，而請求被上訴人塗銷該抵押權設定登記，亦屬無據，不應准許。
㈢關於以如附表㈠編號3號所示不動產設定如附表㈡編號3號所示抵押權部分：
上訴人主張如附表㈡編號3 號所示抵押權之設定登記亦係遭甲○○以辦理土地地目變更及土地合併為由，而向上訴人騙取相關文件所為，惟亦為被上訴人所否認。經查：
⒈證人丙○○在原審到場證稱：「（就如附表㈠編號3 號所示不動產設定抵押權登記）是甲○○找我辦理」，「（就辦理此部分抵押權設定登記）只有給他（指乙○○）簽名時見過他1次，時間應該是96 年12月27日或28日」，「（讓乙○○簽名時）跟第1件（指辦理如附表㈡編號2號所示抵押權設定登記）情況類似，是講要跟別人借錢，金額是1 千萬元，這件是在他家簽名的，簽名時甲○○也在場，當時乙○○的太太也在場」，「（也）是（跟乙○○講要設定抵押權）」，「我也是 (就文件）重點告訴他，並沒有逐字唸給他聽」等語（見原審卷第148至149頁）；復於本院證稱：「（以如附表㈠編號3號所示不動產設定如附表㈡編號3號所示抵押權）是在96年12月27日簽抵押權設定契約書，甲○○27 日下午5時左右到我事務所請我辦理抵押權設定，丁○○是隔日早上才來簽名蓋章，該次我在12 月28日晚上8點多到二城路找甲○○，再到乙○○家裡找乙○○簽名。我有告訴乙○○這次要提供那1 筆土地、建物設定抵押權，他沒說什麼就簽名了」，「據我所知，因為第2 筆抵押設定的面積較小，丁○○覺得擔保不足，所以要求設定第3筆抵押，就第3筆抵押，乙○○簽名時也沒說什麼」等語（見本院卷第49頁背面至50頁）。又依證人丙○○所提出如附表㈡編號3 號所示抵押權設定契約書底稿，其右下角確有兩造及乙○○之簽名字樣（見原審卷第174 頁），而上訴人亦自認該契約書上之簽名係屬真正（見原審卷第261 頁），足證上訴人有同意設定該抵押權。
⒉證人甲○○雖在本院證稱：「第3筆（指如附表㈡編號3號所示抵押權）的情形與第2筆（指如附表㈡編號2號所示抵押權）的情形一樣，只是第3 筆設定契約書丙○○是在我家裡給我爸爸簽名的…第3 筆抵押權設定我也有告訴丙○○，我爸爸不知道設定的事，叫他不要說，他也沒有跟我爸爸說，直接給爸爸簽名而已。這筆抵押權設定前，我也有告訴丁○○，我爸爸不知道設定的事」等語（見本院卷第48頁反面），惟基於與上述㈡、⒉及⒊同一理由，堪認上訴人已知悉欲提供如附表㈠編號3 號所示不動產辦理抵押權設定登記之事，且同意依上開抵押權設定契約書所載內容辦理抵押權設定登記。
⒊查如附表㈡編號3 號所示抵押權所擔保債權種類及範圍固亦登記為：「為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書約定最高限額內之保證債務」，有他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本及建物登記謄本可稽（見原審卷第29至24頁），然基於上述㈡、⒌同一理由，亦不能據此即認兩造就該抵押權之設定未達成合意，而認該抵押權不存在；亦不能執此而謂甲○○對被上訴人所負係借款債務，而非保證債務，故該抵押權所擔保之債權並不存在。⒋如附表㈡編號3 號所示抵押權係經上訴人同意而設定，已如前述，是上訴人請求確認該抵押權不存在，自屬無據。又該抵押權所擔保之債權即被上訴人對甲○○之借款債權未獲清償，亦經證人甲○○證述屬實（見本院卷第48頁反面），則上訴人以該抵押權所擔保之債權已確定不存在為由，而請求被上訴人塗銷該抵押權設定登記，亦屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就上訴人所有如附表㈠編號1號所示不動產所設定如附表㈡編號1號所示抵押權不存在，及請求被上訴人將該抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許；其逾此範圍所為請求為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，併求予廢棄改判，為無理由，應予駁固。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　 98 年　　3 　 月 24 日民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬
法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　25　　日書記官 丁華平
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。