臺灣高等法院97年度重上字第548號

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及其假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人美金伍拾壹元壹角伍分及自民國九十四年六月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔萬分之六十五，餘由上訴人負擔。事實與理由

一、查被上訴人之法定代理人已於民國（下同）97年9月26日由侯勝茂變更為葉金川，有任命令在卷可稽（見本院卷第61頁），嗣又於98年9月10日變更為庚○○，亦有任命令在卷足憑（見本院卷二第94頁），則葉金川、庚○○相繼依民事訴訟法第175條第2項規定聲明承受訴訟，尚無不合，應予准許。

二、本件上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）92年5月值嚴重急性呼吸道症候群（下稱SARS）肆虐期間，緊急採購N95口罩，於92年5月26日上午接獲上訴人編號GTC-52601號「預估發票」(PROFORMA INVOICE)之要約後，由其祕書室主任丙○○於其上簽章表示承諾，雙方因意思表示合致而成立「AMS N95口罩伍佰萬片」之買賣契約，約定每片美金1.48元，總價金為美金740萬元。付款方式為「不可撤銷及轉讓之即期信用狀」，交貨期限為「信用狀發行後5個工作天內」。由於預估發票之約定過於簡略，雙方乃另就買賣契約之細節再行議定，因此，被上訴人於同日委託中央信託局申請開立信用狀時，直接補充甚多交易期限，例如在44C款變更交貨期限為「92年6月15日為最後裝船（機）日」、在47A 款特別約定條件之2明訂「可接受展延50日，如出賣人遲延一日應受0.1%之處罰」，則伊於92年8月4日以前裝機之口罩，被上訴人均應受領。上訴人於92年6月30日運交N95口罩2,160片，其後自92年7月12日至92年8月1日再分批裝機委託中華航空公司空運如原判決附表所示之口罩325萬200片來台，口罩空運抵台時間均未逾92年8月4日，詎因92年6、7月間疫情已趨緩和，被上訴人見採購之口罩可能過多，乃藉口上訴人未依前開預估發票所定於信用狀發行後5個工作天內交貨，而於92年7月7日發函向上訴人表示「主旨：關於本署向貴公司訂購五百萬片N95口罩乙案，因貴公司履約期限前僅運交N95口罩計二千一百六十片至本署指定地點，依貴我雙方簽訂之契約書規定，本案自自92年6月15日起解除契約，本署將依政府採購法第72條之規定辦理部分驗收並支付部分價金，請查照」云云，通知第三人中央信託局「向受益人要求將信用狀繳回」，拒絕支付所有款項，並拒絕提領空運抵台之口罩，致上開口罩遭財政部台北關以「逾期不報關」為由，賤價拍賣一空。惟兩造間之買賣契約僅以預估發票及信用狀付款條件之約定為內容，被上訴人所提訂單係由被上訴人所製作，其上並無上訴人之簽名，其上所載內容不能拘束上訴人，兩造亦未約定上訴人出售之口罩必須取得NOISH認證。上訴人業已依約履行，因被上訴人拒不受領，致遭國稅局台北關稅局拍賣，被上訴人自不得拒絕給付貨款，其依民法第254條解除契約不合法。縱上訴人給付有遲延，但被上訴人於疫情趨緩或消失後，需採購口罩作為應付疫情儲備之用，上訴人遲延後之給付於被上訴人非無利益，被上訴人不得拒絕受領。又被上訴人雖以受詐欺為由撤銷承諾之意思表示，或依政府採購法第59條規定解除契約或扣除溢價，但對於如何受詐欺，如何應適用政府採購法，均未舉證證明之，實不足採，被上訴人仍應依買賣契約給付價金等情，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人美金4,813,492.8元及自92 年8月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人以：上訴人就系爭買賣契約於92年5月26日先後提出「預估發票」（PROFORMA-INVO ICE）及訂單，故應以上訴人後來提出之訂單上條款為準認定買賣契約之條款內容。系爭契約兩個最重要約定，一是上訴人應於信用狀發出後5工作天內即92年5月30日前交貨500萬片口罩，另一是上訴人需提出「SGS檢驗文件需註明於製造商工廠驗明NIOSH認證文件」及「提出NIOSH認證文件」，惟上訴人遲至92年6月30日始交付2160片，其給付遲延而疫情遠去，提出之口罩對伊無利益，伊自得依民法第232條拒絕受領。兩造買賣契約履約期限為5月30日從未變更，信用狀上之記載不得拘束被上訴人。上訴人並無口罩現貨而詐欺伊與之訂約，伊業依民法第92條規定撤銷意思表示。且上訴人未依履約期限提出貨物及品質驗證報告，且價格高於同樣市場條件之相同貨物之最低價格，業經被上訴人依民法第254條及政府採購法第59條第1、3項規定解除契約，被上訴人無給付貨款及受領貨物之義務。上訴人應僅得請求伊已收受之2,160片口罩之價金，縱被上訴人需受領上訴人運交之全數325萬2,360片口罩，上訴人所得主張之金額亦應扣除溢價及逾期罰款等語，資為抗辯。

四、原審判決：被上訴人應給付上訴人美金3097.7元及自94年6月22起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人美金4,810,395元1角，及自92年8月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定，其答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：

（一）兩造不爭執事項：

１、92年5月嚴重急性呼吸道症候群（SARS）肆虐期間，行政院成立跨部會之「行政院嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困委員會」物資管控組，被上訴人為物資管控組成員之一，於92年5月26日由秘書室主任丙○○，於上訴人編號GTC-52601之PROFORMA INVOICE上簽章，以每片美金1.48 元，總價美金740萬元之價格，向上訴人購買品名為「AMSN95 MICH 12000C」之N95口罩500萬片，並約定於開立信用狀後5個工作天內交貨。

２、訴外人中央信託局並於92年5月26日就上開口罩之採購開發信用狀，該信用狀於「Message Text」之44C記載「Latest Date of Shipment：030615」，並於47A「Addi-tional Conditions」第2款記載「空運提單的日期可在所述之最後運送日期後50天之內，但每延誤一天受款人須支付發票價值的百分之0.1做為罰款，此項罰款應由押匯銀行從押匯金額中扣除，在此情況下，本信用狀的效力將比例延長。」

３、上訴人於92年6月15日前運交口罩2,160片，經被上訴人受領，上訴人再於92年7、8月間分批共運送325萬200片口罩至中正國際機場，均經被上訴人拒絕辦理報關及提領。

４、被上訴人於92年6月18日函告上訴人「貴公司若無法於92年6月15日前依履約期限完成，即應自該日起解除契約」，又於92年7月7日函告上訴人「因貴公司於履約期限前僅運交N95口罩計2160片至本署指定地點，依貴我雙方簽定之契約書規定，本案應自92年6月15日起解除契約」，嗣又於93年3月19日向上訴人函稱「為撤銷本署92年5月26日向貴公司承諾以每片1.48美元購買500萬片AMS公司N95口罩之意思表示，並依政府採購法第59條規定解除該契約」。

（二）兩造爭點：

１、兩造契約約定之最後交貨期限為何？

２、依約上訴人有無提出NIOSH認證文件之義務？

３、被上訴人是否受上訴人之詐欺而向上訴人購買口罩？被上訴人可否依民法第92條第1項規定，撤銷向上訴人買受口罩之意思表示？

４、被上訴人可否依民法第254條、政府採購法第59條第1、3項規定解除契約？

５、被上訴人可否依民法第232條規定拒絕給付價金？

六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：

（一）兩造契約約定之最後交貨期限為何？

１、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。查上訴人就系爭500萬只「AMS N95 MICH 12000C」口罩，於92年5月26日所提出之PROFORMA INVOICE載明交貨條件為「C.I.F.Taiwan CKS Airport（C.I.F.台灣中正機場）」、交貨期限為「Within 5 working days afer L/C is issued（於信用狀開立後五個工作天內）」，經被上訴人於同日簽署接受，有該PROFOMA INVOICE在卷可稽（見原審卷一第12頁），是依民法第153條第1項規定，兩造已於92年5月26日就系爭500萬片口罩成立買賣契約，並合意以信用狀開立後五個工作天為交貨期限。而系爭500萬片口罩之信用狀嗣於92年5月26日同日開立，有信用狀影本在卷足憑（見原審卷三第29至33頁），依此，則兩造契約約定之交貨期限為92年5月26日後五個工作天內，而92年5月26日為星期一，又我國自90年1月1日開始實施週休二日（參公務員週休二日實施辦法第11條），加計五個工作天後，交貨期限於92年6月2日屆滿，則依兩造契約約定，上訴人應於92年6月2日前交付系爭500萬片口罩。

２、上訴人雖主張因上開PROFOMA INVOICE所載交易條件太過簡略，故於開立信用狀時，雙方合意於信用狀44C款變更交貨期限為92年6月15日，並於47A款約定可展延50日之寬限期云云，惟為被上訴人所否認。查系爭信用狀之「Message Text（訊息內容）」44C款固載有「Latest Dateof Shipment 030615（最後裝運日030615）」，及於47A款記載「2.AIR WAYBILL DATED WITHIN 50 DAYS AFTERTHE LATEST SHIPMENT DATE SPECIFIED HEREIN ISACCETPABLE ,BUT BENEFICIARY HAS TO PAY A DELAYPENALTY ON BASIS OF 0.1 PERCENT OF INVOICE VALUEFOR EACH DAY DELAYED.SUCH PENALTY SHOULD BEDEDUCTED FROM NOGOTIATED AMOUNT BY NEGOTIATEINGBANK. UNDER SUCH CIRCUMSTANCE, THE VALIDITY OF THECREDIT IS PROPORTIONALLY EXTENDED（於本文件中所列之最後裝運日後50天內之空運提單仍可接受，但受益人必需支付遲延罰款，按每遲延一日以發票金額0.1%計算，此種罰款應由押匯銀行自押匯金額中扣除，於此種狀況，信用狀之有效期間依遲延按比例展延）」（見原審卷三第29至33頁），惟兩造買賣契約已因被上訴人於上開PROFORMAINVOICE簽認接受而依PROFORMA INVOICE所載條件成立，嗣後如欲變更契約條件或內容，自亦須經雙方合意變更，始生變更之效力。被上訴人既否認曾與上訴人合意變更契約約定之交貨期限，則上訴人自應就此負舉證責任。查92年5月間因嚴重急性呼吸道症候群（SARS）肆虐，行政院為防治SARS，成立跨部會之物資管控小組，負責防疫物資的調查、需求、採購、供貨，物資管控小組成員包括行政院工程會、公平會、被上訴人國健局、健保局、疾管局、藥政處，內政部警政署、國防部聯勤司令部後勤署、交通部民用航空局、財政部關政司、關兌稅總局、中央信託局、經濟部國際貿易局、標準檢驗局等單位，為兩造所不爭，並有物資管控小組各次會議出席人員名冊在卷足憑（見原審卷一第73至74頁、第78至79頁、第83至84頁、第87至88 頁、第93至94頁）。而「管控小組是行政院轄下的各單位組成的，是為了因應這個疫情。有關事項基本是由全體管控小組開會一起決定，單獨的成員沒有自行對外代表小組與人洽商決定之權限」、「有關事項是開會共同決定的，成員不能單獨作決定」、「物資管控小組是為因應SARS行政院所成立的小組，物資管控小組是採合議制，由大家共同決定，其中成員不能單獨作決定」等情，已據證人即物資管控小組行政院衛生署藥政處代表甲○○、行政院衛生署食品衛生處處長己○○及負責物資管控小組行政工作之丁○○證述相符在卷（見本院卷一第188頁、第191頁、第192頁背面），是物資管控小組是採合議制，有關事項均由小組成員開會共同決定，任一成員均無單獨作成決定之權限，應堪認定。

３、查物資管控小組於92年5月25日會議決議「四、有關自美國現貨市場採購部分：㈠請衛生署於5月26日前向中信局下單，中信局當日開立LC完成500萬片AMS公司N95口罩採購程序，並請供貨商立即提供具有公信力機構之品質驗證報告並快遞樣品送紡織中心檢驗。由於國內亟須N95口罩，請供貨商在一週內供貨，惟如檢驗結果不符相關認證時，衛生署可予退貨不予驗收付款。」，有該次會議紀錄在卷可稽（見原審卷一第69頁），而上開92年5月25日的會議上訴人公司法定代理人乙○○有參加，已據證人即中央信託局經理俞何雄，及證人即負責物資管控小組行政工作之小組成員丁○○證述相符（見原審卷一第266頁背面、本院卷一第194頁），是被上訴人就系爭500萬片口罩之採購係由物資管控小組決議向上訴人採購，而責由被上訴人出面與上訴人訂立買賣契約，及向中信局下單申請開立信用狀，並要求供貨商即上訴人於一週內供貨乙節，應知之甚詳，則其對於有關重大交易條件之變動，非物資管控小組任一成員可以單獨決定之事實，自亦不得諉為不知。

４、再查「民國92年5月26日下午大約二、三點的時候，我們公司俞何雄經理跟我說，關於衛生署開信用狀的案子，美金740萬元，我進俞何雄辦公室，俞經理拿英文的信用狀申請書草稿一份（其上已經載追受益人及金額、付款條件、進出口商、裝船日期、信用狀有效日期及其他特別條款），俞經理跟我說案子緊急，說今天一定要開出去，因為申請書上沒有蓋章，俞經理要我去衛生署找丙○○及乙○○處理，我帶了我們自己的申請書二份去衛生署，當天去的時候找丙○○及乙○○，我問丙○○信用狀如何開立，丙○○說沒有申請過不知道如何申請，就請我們開立，全部委託我們中央信託局開，後來丙○○就蓋章在我們帶去的空白的申請書給我們帶回去開，他只說無論如何信用狀一定要開出來，不然就來不及進口，要我一、二個小時一定要開出去，於是我就帶著衛生署用印的空白申請書回去，依照上述草稿開立本件信用狀，俞經理當天並沒有告知我草稿內容如何來的，後來因為衛生署拒付，後來國外公司跑來請求，我有問俞經理說信用狀草稿怎麼來的，俞經理說有可能乙○○傳真來的」等語，已據證人即中央信託局開狀人員戊○○於94年11月25日另件臺灣臺北地方法院94年度國貿字第7號言詞辯論期日證述明確，有該言詞辯論期日筆錄在卷可稽（見原審卷一第211頁），證人戊○○嗣並於原審95年2月15日言詞辯論期日證稱「94年度國貿字第7號筆錄所述為實在」、「丙○○拿給我的時候是空白的，帶兩張空白的申請書給我，說我們開就好，我就把空白的申請書拿回去，依據俞何雄的草稿打上去」等語（見原審卷一第第263頁背面）。而「（問：強永強說開發信用狀是依據證人給的草稿？）是我給他的草稿沒錯」、「（問：草稿上的內容是否依據物資管控小組的指示？）物資管控小組沒有指示內容，只有要求當天把信用狀開出。草稿（證人戊○○於另案訊問庭呈之附件一）是乙○○傳真給我，我交給外匯業務處。草稿下方我只有寫洪科長及乙○○的電話號碼及秘書室。其他資料都是乙○○傳真來就有寫了」等語，亦據證人即中央信託局經理俞何雄結證在卷（見原審卷一第266、267頁）。證人即當時中央信託局秘書室主任丙○○亦證稱「我們與中央信託局都是物資管控小組的成員之一，依據95年5月25日決議，5月26日被告（即被上訴人）要下單，中央信託局要開信用狀。因為信用狀需要被告蓋章，所以戊○○帶空白的申請書來衛生署找我，請我蓋章。因為物資小組已決議，所以我們就配合蓋章。只有分工關係，沒有授權的問題」、「信用狀是由中央信託局負責開立，內容由中央信託局自行填載，中央信託局說信用狀須有我們的蓋章，為了配合整個開狀程序，我們在空白的信用狀上蓋章，戊○○並沒有告訴我信用狀開立的內容，因為中央信託局也是小組成員之一，他知道小組的決議內容，所以我也沒有問他」等語（見原審卷一第267頁背面、本院卷第185頁背面），足見本件信用狀之內容，係中央信託局依照上訴人法定代理人乙○○傳真予證人俞何雄的草稿填載，非依被上訴人之指示開立，既無證據顯示被上訴人於空白信用狀申請狀上用印時，已知悉乙○○所傳真草稿之內容，則信用狀上所載條款與系爭PROFOMA INVOICE內容不符之處，即難認係經兩造合意變更之結果。

５、證人戊○○嗣於另件臺灣臺北地方法院98年度重訴字第292號給付信用狀款等事件98年10月20日言詞辯論期日雖證稱「信用狀是衛生署委託中信局開的」、「我們有洽詢過衛生署之後才開發信用狀」、「我們會傳真信用狀副本給申請人，本件申請人就是衛生署，這筆衛生署再三交代一定要當天開出去，我們為了證明開出去，開完狀我們當天晚上7點4、50分信用狀開完後就有傳真給衛生署的洪科長」等語（見本院卷二第170頁背面、第171頁），及於本院99年1月22日準備程序期日證稱「本件因為沒有交易憑證，是採購部俞經理提供開狀的草稿來開立。草稿我們當作參考來開立信用狀，開立之前，我們經辦人跟對方邊開立邊確認」等語（見本院卷二第243頁背面），核與其之前所為證言不相符合，其真實性非無可疑。證人即中央信託局行員吳秋蓉雖亦於該事件98年11月11日言詞辯論期日證稱「徐襄理有拿一份傳真稿給我們，說會去衛生署拿案子，徐襄理從衛生署回來時只有帶兩份空白的開狀聲請書，沒有其他的採購契約影本，所以我們手邊僅有的資料只有傳真稿，打開狀電文的時候，因為傳真稿的訊息很少，有的也不符交易常規，所以在擬電文稿的時候也邊與衛生署聯繫，因為之前衛生署開狀的窗口不是丙○○，所以在電文稿的擬定是跟他逐條解釋確認，信用狀當天發出時，我們有傳真給丙○○，請她看看是否有異議，如果有的話要儘快向我們提出修改」、「（問：請提示原證21草稿，有無明確敘明交貨日期及條件？）有，在我寫的6/15的之前就是草稿來的時候有記載的日期」、「（問：這部分有無與丙○○確認？）有，因為交貨期在信用狀條款中是很重要的」、「（問：有無與其確認過裡面的寬限期？）有」等語（見本院卷二第175頁背面、第178頁背面）。惟證人丙○○則否認有與吳秋蓉逐條確認條款內容，亦否認有於92年5月26日當日收受中央信託局傳真之信用狀，證稱「因為26日開狀，空白信用狀是徐襄理拿來說因為需要衛生署的印信，我們依照分工，配合他們的作業需要，拿了兩份空白信用狀給我用印，在開狀過程中，曾經接到電話問我是否驗收合格後才付款，我告訴她會議是這樣決議，這是一定要的」、「我沒有逐條對他的信用狀條文」、「我們沒有逐一與她確認條款內容，而且物資管控小組決議很清楚，驗收合格後付款，不合格後就退貨，信用狀開狀後五天內交貨」、「（問：中信局開信用狀時有沒有向你詢問交貨期限是6月15日，並有50天的寬限期？）沒有，這個案子就是因為可以5天內交貨才簽的」、「（問：中信局開完信用狀後有無把信用狀內容傳真給你？）沒有，在5月30日才以公文方式郵寄到衛生署」等語（見本院卷二第180頁），參諸證人丙○○手中並無吳太平傳真予俞何雄之信用狀草稿，或空白信用狀申請書，可資與吳秋蓉逐一核對，及證人吳秋蓉雖稱「打開狀電文的時候，因為傳真稿的訊息很少，有的也不符交易常規，所以在擬電文稿的時候也邊與衛生署聯繫」、「徐襄理把空白的申請書拿回來之後，我就開始草擬電文，因為草稿提供的訊息很有限，一打到有比較不清楚的部分，我們就會向丙○○詢問」等語（見本院卷二第175頁背面、第177頁背面），惟信用狀草稿上已載有明確交貨日期，47A條款第2點草稿上也有記載，吳秋蓉嗣完成之信用狀與草稿的差異僅草稿上檢驗證明由衛生署出具，與衛生署要求驗收合格後付款兩處，已據證人吳秋蓉證述在卷（見本院卷二第176頁背面），並有系爭草稿與信用狀在卷可資比對（見本院卷二第185頁、第191頁），開立完成之信用狀既絕大部分之內容都與草稿相同，且證人吳秋蓉既稱開立信用狀時，遇有不清楚的部分就向丙○○詢問，證人戊○○亦證稱「一般而言，採購部給我們申請書，如果內容有互相衝突，例如FOB交易卻要求運費先付，我們會跟採購部門聯繫。如果不是採購部給的申請書，內容有衝突，也會跟申請人聯繫」、「草稿上的內容表面上沒有衝突」等語（見本院卷二第243頁背面、244頁），則證人吳秋蓉於開狀時是否果有逐條一一與證人丙○○說明確認，已非無疑。況系爭500萬片口罩係物資管控小組決議向上訴人採購，而責由被上訴人出面與上訴人訂立買賣契約，且物資管控小組是採合議制，有關事項均由小組成員開會共同決定，任一成員均無單獨作成決定之權限，已如前述，是被上訴人雖依物資管控小組之決議，於系爭PROFORMA INVOICE上簽章買受系爭500萬片口罩，然其未經物資管控小組決議有無單獨與上訴人合意變更採購條件之權限，已非無疑。且證人即物資管控小組成員甲○○、丁○○於92年5月26日均不知信用狀上履約期限於當日會後已有修改，已據其等結證在卷（見本院卷二第189頁、原審卷二第46頁、原審卷三第32至33頁），難認系爭500萬片口罩採購案之履約期限，業經物資管控小組決議同意展延交貨期限。又證人即以行政院衛生署食品衛生處成員參與物資管控小組之衛生處處長己○○亦證稱未曾與上訴人洽商延長履約期限（見本院卷一第191頁背面），而證人丙○○雖曾依物資管控小組之決議，於系爭PROFORMA INVOICE上用印，惟其係被上訴人秘書室主任，並非被上訴人法定代理人，且「秘書室主任並沒有簽約的權限」、「（問：為何會在PROFORMA INVOICE上簽章？經何人授權？）當時是因為防治SARS，採購案件非常緊急，衛生署是行政院物資管控小組的成員……因為當時防疫疫情緊急，口罩供應不足，百姓搶購口罩，物資管控小組緊急召開專案會議，決定是否採購口罩，由廠商代表出席，表示國外有現貨500萬片的口罩，須趕快決定，如果不趕快在網路上下訂單，就會被買走，……廠商當場有表示他們供應的口罩皆符合NIOSH認證，而且保證五天內交貨，所以物資管控小組要求衛生署在5月26日完成下單，……因為物資小組有此決議，所以我才在原證一商業發票上簽章」等情，亦據證人丙○○證述在卷（見本院卷一第185頁），亦難認丙○○有代表或代理被上訴人與上訴人合意變更買賣條件之權限。此外亦無其他證據顯示上訴人曾與被上訴人之法定代理人或其他有代表被上訴人權限之人員洽商變更交貨期限，上訴人主張兩造已於92年5月26日合意變更交易條件為交貨期限92年6月15日，並可展延50日之寬限期云云，並無足取。

６、又台灣銀行武昌分行98年8月14日武昌外字第09800037381號函雖稱「中信局……信用狀電文發出後隨即將信用狀副本傳真至衛生署。衛生署知悉信用狀條款後，並於92年5月27日以『信用狀修改申請書』，向中信局申請修改信用狀為可轉讓予境外公司等條款」等語（見本院卷二第27頁），證人吳秋蓉雖亦於另案證稱「衛生署於開狀隔天上午就提修改」云云（見本院卷二第177頁），惟就此證人丙○○則證稱「5月27日徐襄理（指戊○○）拿了這一份申請書說廠商要求修改，因為案子還要用印，所以要求我們配合」、「開狀是由中信局負責，衛生署從頭到尾沒有看到信用狀，直到我們錢給中信局，中信局再寄給我們信用狀，並且繳回匯率差別的結餘款」等語（見本院卷二第180頁背面），而中央信託局外匯處進口科確於92年5月29日始以中匯綜00000000005號函檢送信用狀副本予行政院衛生署秘書室，此觀該函說明一稱「……隨函檢送扣除結匯價款……之本局支票（票號CA0000000）及進口結匯證實書和信用狀副本及信用狀修改之收據，敬請查收」即明（見原審卷二第31頁），又該函檢附之修改信用狀，其內容為「ADDITIONAL COND. ITEM 5 CHANGED TO READ ASFOLLOWS:THIS CREDIT IS TRANSFERABLE TROUGH SOCIETEGENERALE, TAIPEI BRANCH AND I2 ALLOWED TO BEFURTHER TRANSFERRED TO THE EXTERNAL SUPPLIERSSUBJECT TO CABLE ADVICE TO SOCIETE GENERALE/TAIPEIBRANCH, THIRD PARTY DOCUMENTS ARE ACCEPTALBE（額外條款第5項改為以下內容：此信用狀可透過法國興業銀行台北分行轉讓，並可經由郵電通知法國興業銀行台北分行後，再轉讓給其他之供應商，第三方之資料是可接受的）」（見原審卷二第35頁），相較於修正前之信用狀額外條款第5項「THIS CREDIT IS TRANSFERRABLE THROUGHSOCIETE GENERALE, TAIPEI BRANCH（本信用狀可透過法國興業銀行台北分行轉讓）」，可知修改之內容僅有將信用狀更改為可再轉讓給其他之供應商，與履約期限無涉，被上訴人亦無須作此修改之必要，而證人丙○○無此專業知識，應亦無主動要求修改之理，且依修改後之內容，上訴人如無法交貨可再將信用狀轉讓予其他供應商，此項修改有利於上訴人，對於被上訴人則無利益。證人丙○○證稱因證人戊○○拿申請書表示廠商要求修改，而配合用印，應屬非虛，被上訴人主張修改內容係戊○○應上訴人之要求而為，應為可取。另上訴人於原審提起本件訴訟後，被上訴人為釐清開狀當時情形，曾於94年7月25日召集參與當時開立信用狀經過之被上訴人蔡壽全、辛○○、丙○○及及中央信託局之戊○○、陳芬芬開會，經雙方回憶並釐清當時申請開立信用狀之情形，確認「信用狀上記載之交貨期限為92年6月15日及寬限期50天之相關規定，係依據中央信託局購料處俞何雄經理直接交付之文件內容填載，並未預先詢問被上訴人，被上訴人並不知悉」，有該次會議紀錄在卷可稽（見本院卷二第116至117頁），是亦難以信用狀額外條款第5項曾於92年5月27日修改，而認被上訴人於當時已知悉信用狀所載交貨期限，並予同意。上訴人以此主張兩造已合意變更交貨期限，並無足取。

７、上訴人雖又主張依被上訴人92年6月18日、及93年3月9日函文，可證兩造已合意變更交易條件為交貨期限92年6月15日，並可展延50日之寬限期云云，惟為被上訴人所否認，經查被上訴人於92年6月18日曾以衛署秘字第0921500175號函上訴人稱「關於本署向貴公司訂購N-95 口罩500萬片乙案，依貴我雙方簽訂契約之規定，應於92 年6月15日前完成裝機，並將空運提單等相關單據送達本署，請確實依約履行」，有該函文在卷可稽（見原審卷一第124頁），而物資管控小組於92年6月13日會議決議「有關衛生署向Gintech公司採購N95口罩500萬片一案，請衛生署於今日（6月13日）發函通知Gintech公司，若空運提單為裝機日期92年6月15日前（含當日）者，將依合約規定經檢驗合格後驗收付款，裝機日期超過6月15日者，因合約已失效將不予驗收」，有該次會議紀錄在卷可稽（見原審卷一第95至96頁）。證人負責物資管控小組行政工作之小組成員丁○○亦證稱「92年5月25日乙○○斬釘截鐵說五天日可到，因為是現貨市場，要我們馬上決定，信用狀開出來後，就可以訂貨下來，所以衛生署第二天就開出信用狀，我們所有人的認知都是只有五天，我們跟她聯絡，之前她以各種理由拖延，等我們告訴她這部分貨我們不要了之後，她才說她的期限到6月15日，所以我們召集會議研究，認知上是5月31日如果延到6月15日驗收，會不會有違法的問題。當初我們也詢問律師的意見，在國際法上她有權主張到這段期間，當初我們沒有看到是我們疏忽，我們根據當天物資小組會議結論同意乙○○展延到6月15日是最後期限。我有請衛生署用雙掛號將這的決定通知乙○○，這批貨必須在6月15日之前送到，之後的就不收。我們的會議結論並沒有同意信用狀上所載關於延期50天的記載」等語（見本院卷一第193頁背面），上訴人主張買賣雙方已合意展延交貨期限至92年6月15日，尚非無據。被上訴人雖辯稱其92年6月18日函文係給予上訴人最後履行機會，並非同意展延交貨期限，或免除上訴人之遲延責任云云，惟該函主旨既載「關於本署向貴公司訂購N-95口罩500萬片乙案，依貴我雙方簽訂契約之規定，應於92年6月15日前完成裝機」，已明確表示依雙方契約約定，上訴人應於92 年6月15日前完成裝機，應認被上訴人已同意展延履行期限至92年6月15日。上訴人主張兩造嗣已合意展延履行期限至92年6月15日，應為可取。

８、上訴人雖主張依上開被上訴人92年6月18日函、及93年3月9日函文，亦可證兩造除合意變更交易條件為交貨期限92年6月15日外，並合意其可展延50日之寬限期云云，惟上開物資管控小組於92年6月13日會議決議雖同意接受92年6月15日前裝機之口罩，但並未同意給予50天之寬限期，證人丁○○亦證稱物資管控小組並未同意信用狀上所載50天之寬限期，上開被上訴人92年6月18日衛署秘字第0921500175函並不足以證明，兩造有合意交貨期限可有50天之寬限期，上訴人據上開被上訴人92年6月18日函主張兩造有合意交貨期限可有50天之寬限期，為不足取。至於被上訴人雖於93年3月9日以衛署秘字第0931500186號致上訴人函說明二㈠稱「貴公司於92年5月25日向經濟部物資管控小組表示，可自美國現貨市場取得AMS-N95口罩之「現貨」，因當時國內SARS疫情緊急，急需N95口罩，物資管控小組於當日會議即指示本署，應於翌日（即26日）前向貴公司下單，並請貴公司於一週內供貨。本署旋於同年月26日向貴公司下單，並進一步約定貴公司應於信用狀發出後五個工作天內，將500萬片口罩全數送達國內，此有貴公司發出之採購確認單（PROFORMA INVOICE）可稽。雖雙方談妥買賣條件後，本署向開狀銀行申請開發信用狀前，貴公司又以避免作業上發生不預期之延誤，如將信用狀上履約期限嚴格限制為開狀後五個工作天內，將造成物資無法順利進口之窘狀，對疫情防獲亦將造成嚴重影響為由，要求將信用狀中之履約期限改為同年6月15日，並要求有50日之寬限期。惟貴公司再三保證，雖信用狀之履約期限與雙方契約約定不符，惟其僅是避免發生不可預期之狀況，貴公司仍會按照原契約約定於信用狀發出後五日內交付500萬AMS公司之N95口罩，物資管控小組始同意修改信用狀上之履約期限，本件契約之履約期限，應仍為信用狀開狀（92年5月26日）後五工作天」（見原審卷一第125頁），惟「我是為了撤銷意思表示才發這個函，說明二第二點部分我是將本案辦理經過敘明，我有詢問過中信局開狀人戊○○等才寫的，但我還是敘明說這個案子的履約期間還是在信用狀開狀後的五天」、「（問：該函稱上訴人再三保證仍會按原契約約定於5日內出貨之資料？）這也是事後我看物資管控小組歷次會議的紀錄這樣寫的。中信局我是問開狀過程及期限」、「（問：證人當時問戊○○時，有無問信用狀上契約期限為何不一樣？）我有問他，但他沒有很明確的告訴我」、「（問：物資管控小組同意修改期限這句話是如何來的？）有履約爭議之後，我們才回頭去看整個過程的嚴謹性，我有問過中信局，但其實他們一直沒有很正面的回答我，我是看到依照6月13日的會議記錄有一個最後裝機日是6月15日，所以我才在函文上寫物資小組同意修改信用狀的履約期限」、「（問：證人何時接手這個工作？前面的會議有無參與？）92年6 月底。前面會議我沒有直接參與」等語，已據證人即上開信函承辦人被上訴人秘書室專員蔡壽全證述在卷（見本院卷一第194頁背面至195頁），足見蔡壽全因係事後接手之承辦人，未參與物資管控小組有關系爭口罩採購之會議，僅於事後詢問戊○○及查看信用狀內容及歷次會議紀錄，而於被上訴人上開93年3月9日以衛署秘字第0931500186號函為說明二㈠之記載，況其於上開函文說明二㈠亦未載明物資小組同意給予上訴人50天之寬限期，並再次強調本件契約之履約期限應仍為信用狀開狀後五個工作天，是上開函文尚不足證明兩造於此之前曾合意變更交易條件給予上訴人50日之寬限期。又該函主旨已載明「為撤銷本署92 年5月26日向貴公司承諾以每件1.48美元購買500萬片AMS 公司N95口罩之意思表示，並依政府採購法第59條之規定解除該契約，請查照」，並於說明二㈡、㈢及四確記載「㈡觀諸物資管控小組92年5月26日至30日等連續5日之會議紀錄，屢次強調AMS公司500萬片N95口罩將於星期五（即92年5月30日）專機運達，並要求各政府單位協助，俾使口罩得以順利通關，並順利送達各醫護單位；貴公司嗣於92年6月2日參加物資管控小組會議時，亦坦承已有延誤（未如期交貨），並承諾將於一週內分批進口，足見雙方之買賣標的確實是AMS公司N95口罩『現貨』，故雙方合意約定於信用狀開出後五個工作天內全數交貨。抑且貴公司因同意於如此短之時間內全數交貨，故而物資管探小組始會接連五日均於會議上強調將有500萬片口罩近日專機運達，並繼續協調各單位使500萬片口罩得以迅速通關送達各醫護單位使用，以因應國內急需SARS防疫物資之情況。惟事實證明，貴公司仍未於92年6月2日當週內交貨。顯見貴公司向本署要約時，根本無500萬片之N95口罩現貨，亦無於5個工作天內取得500萬片N95口罩現貨之能力，竟趁本署於疫情緊急不及查證之際，以得於五個工作天內交貨之噱頭，騙取本署之訂單，顯見有以詐欺之手段，使本署誤信貴公司得於信用狀發出後五日內送達AMS公司N95口罩之現貨而同意成立買賣契約。」、「㈢貴公司既以詐欺手段使本署為買受之意思表示，該意思表示即有瑕疵，本署自得於發現貴公司之詐欺行為後，一年內撤銷該承諾買受之意思表示。意思表示撤銷後，雙方買賣契約即不復存在，本署即無給付貨款之契約義務，亦無受領契約標的物之義務。」、「四、綜上，本署援引民法第92條及政府採購法第59條之規定，撤銷買賣契約之意思表示，並解除買賣契約……」（見原審卷一第126、127頁），被上訴人既係為撤銷買受之意思表示而製發該函予上訴人，是亦難認被上訴人有以上開信函為同意上訴人之交貨期限可享50天之寬限期之意思表示。上訴人主張兩造己合意其交貨期限，可有50日之寬限期，並無足取。

（二）依約上訴人有無提出NIOSH認證文件之義務？

１、被上訴人提出92年5月26日訂單，主張上訴人負有提出NIOSH認證文件之義務，惟為上訴人所否認，查被上訴人92年5月26日訂單固記載「Reference is made to yourproforma invoice dated May26,2003.After havingcarefully studied your quotation, we are pleasedto confirm the ordering of the subject suppliesandthe details are as following:……⑺Inspectionin maker's country:By maker and SGS respectively……SCOPE OG INSPECTION:1.Verify NIOSH certificationdocuments at manufacturer's place……（關於你在2003年5月26日所提出之預估發票，在認真研究過你的報價後，我們很樂意去確認物品供應的訂單，至於細節如下：……㈦在製造者之國家檢驗：分別由製造者和SGS機構檢驗……1、於製造商工廠驗明確定持有NIOSH認證文件……）」，惟其上僅蓋有被上訴人秘書室之戳章，並無上訴人之簽認，有該訂單在卷可稽（見原審卷一第66頁）。且系爭訂單係繕打於信頭印有被上訴人機關名銜之紙張上，而該格式應該是行政院衛生署傳真用的文書格式等情，已據證人即被上訴人食品衛生處處長己○○證述在卷（見本院卷一第192頁），又系爭訂單上因發傳真所記錄之傳真號碼00000000是被上訴人機關之傳真號碼，已據證人丙○○證述在卷（見原審卷一第269頁），而系爭訂單係於92年5 月30日自被上訴人傳真機傳真予上訴人，亦有上訴人電腦接收傳真之資料在卷足憑（見本院卷一第212至216頁），上訴人主張系爭訂單係被上訴人傳真予上訴人，因其未為同意而未於其上簽認回傳，尚非全然無據。

２、被上訴人雖抗辯丙○○不懂英文且不具此方面之專業知識，系爭訂單係上訴人法定代理人乙○○持至被上訴人交由秘書室蓋章，證人丙○○並證稱「因為物資小組有此決議，所以我才在原證一商業發票上簽章，後來廠商補來一張載有貨品的驗證程序及規格的英文信函上簽章，就是被證四（即系爭訂單─，因為這張是交貨時要檢驗的東西，當時食品衛生署的己○○處長也有到場，我們請他看過之後，他覺得沒有不同，可以蓋章給廠商，所以我們才蓋章給廠商，我所謂的廠商就是乙○○小姐」等語（見本院卷一第185頁），證人己○○亦證稱：「有人拿（系爭訂單）到被告秘書室給丙○○時，因為要訂購口罩，我看完之後，告訴丙○○沒有問題可以簽給他」、「5月26日丙○○拿了一張類似被證四（即系爭訂單）的英文單子請我幫他看，我覺得沒有問題」等語（見原審卷第269頁背面、本院卷一第191頁背面），惟被上訴人為掌理全國衛生行政事務，具備各方面之業人才，縱丙○○不具此方面之專業知識，無能力製作系爭訂單，亦難認系爭訂單即係上訴人所為，系爭訂單既係以被上訴人之文書格式之紙張，自被上訴人之傳真機傳送予上訴人，而無證據顯示系爭訂單是上訴人拿取被上訴人之信紙製作，並以被上訴人之傳真機傳送，被上訴人以丙○○不具此方面之專業知識，及丙○○、己○○之證言，抗辯系爭訂單係上訴人所為，為兩造契約之內容，應非可取。

３、又證人丙○○雖證稱上訴人法定代理人乙○○有出席92年5月26日行政院嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困委員會物資管控組專案會議，表示他們的口罩可以符合NIOSH的認證，並表示要出具NIOSH之驗證報告等語（見本院卷一第186頁），證人即被上訴人藥政處副處長甲○○證稱「當時有要求有NIOSH的認證。那段時間每次開會的時候，幾乎廠商代表都有到」等語（見本院卷一第188頁背面），證人即負責物資管控小組行政工作之丁○○亦證稱「（問：請問NIOSH驗證之證明文件，在會議中有無得到乙○○親自承諾？）有」、「（問：要求廠商要有NIOSH認證記載在那一個會議紀錄？）5月25日那次的會議，該次乙○○小姐也有親自出席承諾」等語（見本院卷一第193、194頁），惟就此上開92年5月25日物資管控小組會議紀錄僅記載「四、有關美國現貨市場採購部分：㈠請衛生署於5月26日前向中信局下單，中信局當日開立ＬＣ完成500萬片AMS公司N95口罩採購程序，並請供貨商立即提供具有公信力機構之品質驗證報告並快遞樣品送紡織中心檢驗。由於國內亟須N95口罩，請供貨商在一周內供貨，惟如檢驗結果不符相關驗證時，衛生署可予退貨不予驗收付款」，並無指定要求廠商提供NIOSH驗證文件，亦無乙○○承諾提供NIOSH驗證文件之記載，有該次會議紀錄在卷可稽（見本院卷一第62至66頁），證人甲○○亦證稱「那段時間每次開會的時候，幾乎廠商代表都有到。但在會議上廠商代表不能發言，只能在後面旁聽，如果主席有問題會問廠商，廠商才回答。印象中我們開會的時候並沒有問廠商所提供的貨是如何的品質」等語（見本院卷一第188頁背），難認上訴人於簽約之前已承諾提供NIOSH驗證文件。另92年5月30日「SARS防治物資管控會議」第五次會議－「研商N95口罩配送事宜」會議紀錄決議事項雖記載「6.請廠商於500萬個N95口罩到貨前提出該產品之NIOSHCerfificate，若無法提出該項證明，則因本批貨品與原訂之N95定義不符，應予拒收」（見原審卷一第102頁），惟此係於兩造簽約後所召開之會議，能否以該會議紀錄之記載推認兩造簽約時就此已達成合意，已非無疑。且上開會議紀錄並無上訴人承諾提供NIOSH驗認文件之記載，證人己○○亦證稱「這次會議乙○○有到，會議紀錄中有提到需要NOISH認證，應該就有，至於上訴人如何表示我不記得了」等語（見本院卷一第191頁背面），是亦難以之證明上訴人有為此承諾，而負有提NIOSH驗證文件之義務。

４、查上訴人交付經被上訴人簽認之PROFORMA INVOICE並未記載上訴人出售之口罩為經NIOSH認證之口罩（見原審卷一第12頁），而被上訴人既不能證明系爭訂單為兩造合意契約之內容，亦不能證明上訴人曾承諾提出NIOSH認證文件之義務，則被上訴人抗辯上訴人依約有提出NIOSH認證文件之義務，應非可取。

（三）被上訴人是否受上訴人之詐欺而向上訴人購買口罩？被上訴人可否依民法第92條第1項規定，撤銷向上訴人買受口罩之意思表示？

１、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條定有明文。又按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371號判例、44年台上字第75號判例參照）。

２、本件被上訴人雖主張上訴人於訂約時並無美國AMS公司N95口罩500萬片之現貨，竟主張其有現貨並得於開發信用狀五日內交貨，致其陷於錯誤而與上訴人簽訂契約，其得依民法第92條第1項規定撤銷買受之意思表示云云。查依上訴人交付之PROFORMA INVOICE上「Delivery:Within 5working days after L/C is issued」之記載，上訴人確承諾於開發信用狀後五個工作日將500萬片口罩裝船交付，惟「（問：為何物資管控小組要求要在5月26日開狀？）因為廠商要求如果沒有在5月26日開狀，無法五天之內交貨。乙○○說，因為如果不在這天開狀，在美國網路上下訂，貨物就會被訂走」等語，已據證人即中央信託局經理余何雄證述在卷（見原審卷一第266頁背面），證人丙○○亦證稱「物資小組在92年5月25日，因為當時防疫疫情緊急，口罩供應不足，百姓搶購口罩，物資管控小組緊急召開專案會議，決定是否採購口罩，由廠商代表出席，表示國外有現貨500萬片的口罩，須趕快決定，如果不趕快在網路上下訂單，就會被買走」等語（見本院卷一第185頁），核相符合，上訴人既表示若不趕快下單現貨將被人買走，顯見上訴人與被上訴人訂約時並未表示其已取得500萬片口罩之現貨，則其嗣縱未能即時取得500萬所之N95，亦難認其就此部分有使用詐術，致被上訴人陷於錯誤之情形，被上訴人主張上訴人表示其有現貨並得於開發信用狀五日內交貨，致其陷於錯誤而與上訴人簽訂契約，其得依民法第92條第1項規定，撤銷買受之意思表示，應無足取。

（四）被上訴人可否依民法第254條、政府採購法第59條第1、3項規定解除契約？

１、按「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：㈢遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者」、「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格」、「違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除」，政府採購法22條第3項、第59條第1項、第3項定有明文。本件被上訴人主張上訴人於92年5月26日簽訂系爭契約後，於92年7月間，以美金216萬8千元之價格向訴外人港商明傳貿易公司購買500萬片AMS公司N95口罩，而其係以美金740萬元售予被上訴人500萬個AMS N95口罩，上訴人之報價確實高於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格，其得依政府採購法第59條之規定，解除系爭買賣契約云云，惟按政府採購法第59條第1項所稱「同樣市場條件」，包括採購標的之交易數量、時間、區域、保證金、付款、保固及逾期違約金等商業條件，本件前後二買賣契約之時間、區域等顯不相同，其市場條件既不相同，核與此法條要件不符。又所謂不得高於廠商於同樣市場條件，係指同一家廠商於相同市場條件下，其招標廠商應以最低價格與政府機關交易，並非指政府機關採購之價格，必須是市場最低價格。查本件買賣契約訂立前之92年4月30日至5月30日內，有關SARS醫護防護器材採購價格，N95口罩決標單價訴外人有惠眾股份有限公司、信昌醫療儀器有限公司、世筌企業股份有限公司之70元、信昌醫療儀器有限公司亦有販售80元，台灣明尼蘇達礦業製造股份有限公司、裕利股份有限公司之46元，有SARS醫護防護器材招標價格表在卷可稽（見原審卷一第159至161頁），而上訴人公司以每片1.48美元出售予被上訴人，折算約每片新台幣51.8元，尚符合市場價格，被上訴人主張其得依政府採購法第59條規定，解除契約或扣除溢價，為無足取。

２、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第1項、254條定有明文。又按民法第254條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。惟債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權（最高法院74年度第1次民事庭會議決議參照）。查系爭口罩原應於92年6月2日前交付，嗣兩造合意延長交貨期限至92年6月15日，已如前述；被上訴人雖抗辯上訴人給付遲延，其已於92年6月18日以衛署秘字第0921500175號函解除契約云云，惟依上開規定被上訴人於上訴人遲延後尚須踐行催告程序，須於上訴人經催告後逾期或經過相當期限仍未履行，被上訴人始得解除契約，被上訴人未經催告自不得逕行解除契約，況被上訴人上開92 年6月18日函載明其發函主旨為「關於本署向貴公司訂購N-95口罩500萬片乙案，依貴我雙方簽訂契約之規定，應於92年6月15日前完成裝機，並將空運提單等相關單據送達本署，請確實依約履行，俾便辦理後續提貨事宜」（見原審卷一第124頁），僅在催告上訴人依約履行，並無為解除契約之意思表示，上開信函性質上僅屬催告，被上訴人抗辯契約業經其於92年6月18日解除，固非可取。惟被上訴人於催告後嗣已於92年7月7日以衛署秘字第0920033458號函通知上訴人稱「關於本署向貴公司訂購500萬片N95口罩乙案，……依貴我雙方簽訂之契約書規定，本案應自92年6月15日起解除契約，……」，有該信函在卷可稽（見原審卷一第27頁），可認被上訴人於92年7 月7日已向上訴人為解除契約之意思表示。被上訴人抗辯兩造系爭買賣契約業經其解除，應為可取。

３、又本件兩造間系爭買賣之標的物為N95口罩，其給付性質上為可分，上訴人於被上訴人92年7月7日解除契約前之92年6月30日，並已交付口罩2,160片經被上訴人收受，為兩造所不爭，且上訴人於92年7月7日以上開衛署秘字第0920033458號函解除契約時，並稱「本署將依政府採購法第72條之規定辦理部分驗收並支付部分價金」（見原審卷一第27頁），亦表示將就已受領部分辦理驗收及交付價金，是被上訴人92年7月7日解除契約之效力，應不及於被上訴人已受領部分。被上訴人抗辯系爭契約全部業經其解除，應非可取。

（五）被上訴人可否依民法第232條規定拒絕給付價金？

１、本件兩造契約原約定裝船交貨之最後期限為開發信用狀後五個工作日，嗣被上訴人同意展延交貨期限至92年6月15日，上訴人雖未能如期交付，惟其於被上訴人解除契約前已於92年6月30日交付口罩2,160片，並經被上訴人受領，已如前述，此部分口罩既經被上訴人受領，對被上訴人自非無利益，則上訴人給付被上訴人給付此部分之價金，自非無據。

２、查兩造契約約定系爭口罩每片價格為1.48美元，為兩造所不爭，並有PROFORMA INVOICE在卷足憑（見原審卷一第12頁），而被上訴人抗辯其得依政府採購法第59條規定扣除溢價並不可採，已如前述，則上訴人所交付之2,160片口罩之價格合計為3,196.8元（1.48x2,160=3,196.8）。又兩造雖已合意展延交貨期限至92年6月15日，惟上訴人係於92年6月30日始交付系爭2,160片口罩，遲延15日，而兩造就每逾一日應扣0.1%之遲延罰金並無爭執，則依此計算，應扣除之遲延罰金為美金47.95元（1.48x2160x15x0.1%=47.95），經扣除後上訴人可請求之價金總額為美金3,148.85元（3,196.8-47.95=3,148.85）。再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。查上訴人請求被上訴人給付之金額，並未定有給付之期限，則上訴人請求被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日，即94年6月22日起起至清償日止，按年息5％計付利息，亦屬有據。

３、上訴人雖又於92年7月12日至92年8月1日間分批裝運如原判決附表所示共325萬200片口罩至台灣，有空運提單在卷可稽（見原審卷一第16至26頁），惟此均係於被上訴人解除契約後始到達台灣，而契約既經解除，被上訴人已無受領之義務，況被上訴人係為因應SARS疫情而緊急購買系爭口罩，為兩造所不爭，而被上訴人掌理全國衛生行政事宜，需評估疫情各個時期之需要，經物資管控小組決議購置調配防疫物資，以求全國各地均能獲得足夠之各項防疫物資，當非以上訴人為唯一採購N95口罩之廠商，則上訴人自須依契約約定之期限供貨，方能與被上訴人自他處購得之口罩銜接供應，使全國各地均能及時獲得所需之口罩。上訴人既未依限供貨，而經被上訴人解除未交付部分之買賣契約，且SARS疫情於92年7月間已漸趨緩，被上訴人已無採購口罩之迫切需要，上訴人之給付於被上訴人已無利益，上訴人主張被上訴人不得拒絕受領，委無足取。又兩造契約既經解除，被上訴人於SARS疫情趨緩甚或消失後，是否仍需儲備N95口罩以應不時之需，均與被上訴人得否拒絕上訴人於契約解除後之給付無涉，況SARS疫情趨緩後被上訴人亦無庸再以高價緊急購買N95口罩。上訴人主張被上訴人於SARS疫情趨緩後仍需採購N95口罩以為儲備之用，聲請調查被上訴人提出92年8月1日以後是否仍有採購N95口罩，核屬無必要，併此敘明。

七、綜上所述，兩造契約原約定交貨期限為開發信用狀後五個工作日即92年6月2日裝機交付，嗣兩造合意延長交貨期限至92年6月15日，上訴人未依期給付，被上訴人已於催告後解除契約，惟上訴人於被上訴人解除契約前已交付口罩2,160片，並經被上訴人受領，且系爭買賣契約之給付性質上為可分，被上訴人解除契約之效力並不及於已交付之部分，被上訴人仍應給付此部分之價金，惟上訴人此部分之給付遲延15日，依約每日應扣0.1%之遲延罰金，扣除後上訴人可請求之價金總額為美金3,148.85元。從而，上訴人依兩造契約給付請求被上訴人給付美金3,148.85元，及自94年6月22日起按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開應准許逾美金3,097.70元之美金51.15元本息部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。