臺灣高等法院97年度重上更㈠字第122號

• 裁判案由: 確認債權關係不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 08 月 04 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 97年度重上更㈠字第122號上　訴　人　乙○○
丙○○
共　　　同
訴訟代理人　李建民律師
被上訴人　　甲○○
訴訟代理人　陳祥彬律師
上列當事人間確認債權關係不存在等事件，上訴人對於中華民國96年4 月16日臺灣新竹地方法院92年度重訴字第188 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年7 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（確定部分除外）廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊不認識上訴人乙○○、丙○○夫妻，亦未曾簽發任何票據向渠等借款；伊所有坐落新竹縣寶山鄉○○○段雞油凸小段217 、217-1 、217-4 、217-5 、217-7 、217-8 、218-5 、218-15、219-5 地號等9 筆土地（下稱系爭土地），竟由訴外人丁○○代理伊，為乙○○設定本金新台幣（下同）700 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），經原法院強制執行後，乙○○可受優先分配700 萬元，爰請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權700 萬元不存在（原請求確認伊與乙○○間抵押債權700 萬元不存在，業於98年2 月4 日更正）、伊與乙○○間如附表一所示之本票債權不存在、伊與丙○○間如附表二所示之本票債權不存在；另依不當得利之法律關係，請求乙○○給付700 萬元及法定遲延利息。
二、上訴人乙○○以：被上訴人與訴外人即其子陳景遠共同於89年5月29日向伊借款350萬元，並交付如附表三所示之票據以為借款憑證；於同年8月7日借款650 萬元，並交付如附表四所示之票據；並於89年12月12日為伊設定系爭抵押權，因如附表三所示之支票屆期未兌現，兩造乃於89年12月12日進行會算，就借款350萬元中之2,948,000元，合算本利為3,095,460元，就借款650萬元部分，合意延期清償，被上訴人同意受罰逾期利息45萬元；同日被上訴人與陳景遠即再向伊借款500萬元，先清償前揭3,095,460元本利及45萬元逾期利息後，餘剩1,454,540元，伊提領現金交付予被上訴人之代理人
丁○○，被上訴人則回收如附表三、四所示之所有票據，如附表三編號7所示558,000元本票及如附表四編號1所示620萬元本票部分，被上訴人另交付如附表一、二所示之本支票等語，資為抗辯。
三、上訴人丙○○則以：被上訴人簽發如附表二所示面額500 萬之本票予乙○○，乙○○將該本票轉讓予伊，伊得請求被上訴人給付500 萬元，該500 萬元之本票債權自屬存在等語置辯。
四、原審就被上訴人之請求，判決：㈠確認被上訴人與乙○○間就系爭抵押權所擔保之債權700 萬元不存在。㈡確認被上訴人與乙○○間如附表一所示本票債權180 萬元不存在㈢確認上訴人與丙○○間如附表二所示之本票債權500 萬元不存在。㈣被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。（被上訴人敗訴部分，未據被上訴人不服，已告確定）。
五、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號號判例參照）：次按強制執行係債權人聲請執行法院運用公權力，強制債務人履行其債務，藉以實現債權之程序。而債務人向債權人為清償，經其受領者，債之關係始消滅，民法第309 條第1 項規定甚明。故分配表作成並經確定後，執行法院雖得據以發放分配款與各債權人，但未將分配款發放與債權人具領前，尚不得謂債權人已受領清償，其債之關係已歸消滅。分配款未發放與上訴人具領前，該財產仍屬債務人所有，而非上訴人所有。至於執行法院未為發放之原因如何，究非所問（最高法院84年上字第909 號判決參照）。查，本件被上訴人起訴主張乙○○為系爭抵押權人並以如附表一所示之本票為借款證明，丙○○則執如附表二所示本票，均聲請法院強制執行被上訴人所有之土地，該等土地雖經拍定，系爭抵押權亦經執行法院囑託地政事務所塗銷在案，惟分配款均未領取，兩造對此不爭執，並據本院調閱原法院95年度執字第2984號執行事件查核明確，是被上訴人主張本件債權是否存在不明，致被上訴人所有之上開執行財產有受追償之危險等語，應可採信，則被上訴人主張本件有確認訴之利益，即可認定。上訴人抗辯系爭抵押權業經塗銷，被上訴人對該過去發生之法律關係提起本件確認之訴，無訴之利益云云，非可採信。
六、兩造不爭執事項：
㈠乙○○、丙○○係夫妻。被上訴人與訴外人陳景遠係父子，訴外人戊○○係陳景遠之配偶，亦係新洋建設股份有限公司之負責人。
㈡被上訴人所有之系爭土地於80年2 月9 日為假扣押之限制登記，於89年12月8 日塗銷假扣押登記，有新竹縣竹東地政事務所96年12月11日東地所登浩字第0960006781號函及檢附之土地電子異動索引資料可稽（見本院前審卷㈡第18-57 頁）。
㈢被上訴人於89年12月12日以上開土地為乙○○設定本金最高限額700 萬元抵押權（收件字號：東地字第210520號），存續期間：自89年11月21日至94年11月20日。清償日期：90年11月20日。其擔保之債務人為甲○○、陳景遠。利息；無。遲延利息：無。違約金：依照各個契約約定。該抵押權登記係由訴外人丁○○為雙方代理人，甲○○所附之印鑑證明係台北市中山區戶政事所89年10月4 日發給「登記日期：83年3 月22日」之印鑑證明，有新竹縣竹東地政事務所95年9 月19日東地所登浩字第0950004922號函檢附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、甲○○印鑑證明等可稽（見原審卷㈣第122-129頁）。
㈣乙○○向新竹地院聲請拍賣抵押物裁定（91年度拍字第391
號）時稱：「甲○○於89年12月12日起至90年12月12日止，其間陸續向乙○○借款共計710 萬元，…除於89年12月12日將抵押權登記完畢同時一次被債務人借去500 萬元外，嗣後債務人稱其子陳景遠和其媳戊○○欲購買鄰地…需款孔急，故再次被債務人陸續以本票4 張、中華商業銀行支票2 張，合計借去210 萬元，前後被借用710 萬元…」等語，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、借貸契約書、共同連帶借用保證書、商業本票4 張、中華商業銀行支票2 張、土地登記簿謄本等為證（見原審卷㈠第128-129 頁、本院前審卷㈠第103-105 頁）。
㈤乙○○持被上訴人甲○○及陳景遠共同簽發面額各738,000
元，發票日89年10月24日，到期日分別為89年11月10日、90年2 月10日、90年2 月10日、90年8 月10日之本票4 紙（合計面額2,952,000 元），聲請台北地院於91年5 月20日以91年票字第18766 號裁定准予強制執行，再以該裁定為執行名義，於92年8 月26日聲請新竹地院以92年度執字第8983號執行事件，強制執行被上訴人所有之系爭土地及同段219-9 地號土地（共計10筆），有新竹地院92年度執字第8983號執行卷及被上訴人提出之本票裁定可按（見原審卷㈠第166 頁）。
㈥乙○○於92年11月10日持新竹地院91年度拍字第391 號拍賣抵押物裁定，聲請新竹地方法院以92年度執字第12354 號執行事件拍賣抵押物，經併入上開92年度執字第8983號執行事件中執行，因查封之不動產經特別變賣程序後之減價拍賣，無人應買，又無其他可供執行之財產，經核發94年2 月18日新院月92執文字笫8983號債權憑證結案。乙○○復聲請同法院以94執字第2150號執行事件拍賣抵押物，經特別變賣程序後之減價拍賣，仍無人應買，依法又視為撤回執行（見新竹地院95執聲字第822 號卷附該91年度拍字第391 號裁定上之註記）。
㈦乙○○於95年3 月20日持上開債權憑證，聲請新竹地院以95年度執字第2984號執行事件，對被上訴人及陳景遠繼續強制執行。乙○○於95年5 月18日持新竹地院91年度拍字第391
號拍賣抵押物裁定，聲明參與分配，其所提債權證明為被上訴人及陳景遠、戊○○名義共同出具予乙○○之連帶借用保證書、被上訴人等出具之借貸契約書（兼作借據）、被上訴人、陳景遠、戊○○於89年12月12日出具之切結書、被上訴人及陳景遠共同簽發如附表一所示之本票45萬元4 紙、新洋公司簽發、陳景遠背書之支票面額15萬元2 紙（發票日90年10月12日、90年11月12日）。執行法院就前述10筆土地，分為甲、乙、丙三標拍賣，甲標（217-7 、217-8 地號）於95年12月28日拍定，96年1 月9 日核發不動產權利移轉證書；乙標部分（218-15、219-5 、219-9 地號）、丙標部分（217-1 、217-4 部分）於96年3 月8 日拍定，有新竹地院95年度執字第2984號執行卷可稽。
㈧丙○○持系爭500 萬元本票，聲請台北地院於92年9 月2 日以92年度票字第39072 號裁定准予強制執行（見本院卷㈠第233 頁），並聲請台北地院以93年度執字第43940 號執行事件強制執行，經核發96年3 月8 日北院錦93執洪字第43940
號債權憑證後。丙○○復於96年5 月8 日持該債權憑證，聲請台北地院96年度執字第29771 號執行事件，強制執行被上訴人所有坐落台北市○○區○○段2 小段757 、757-1 地號土地（見本院卷㈡第6-8 頁），該案特別拍賣程序時，由抵押權人乙○○承受，目前提起分配表異議之訴中。
七、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又，當事人應就其主張之事實負舉證責任，苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推論其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。且當事人之一造主張之事實，他造對之曾於訴訟外為承認，該當事人雖不免其舉證責任，惟他造所為訴訟外承認之事實，並未排除其證據能力，法院仍應依調查證據之程序使當事人為辯論，而作為依自由心證判斷事實真偽之資料（最高法院97年度台上字第1400號判決參照）。被上訴人主張未向乙○○借貸任何款項，亦未為乙○○設定系爭抵押權，上訴人則執前詞抗辯，兩造爰同意依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3
款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第136 頁），茲分述之：
㈠被上訴人有否於89年5 月29日向乙○○借款350 萬元？
乙○○抗辯：被上訴人於89年5 月29日向伊借款350 萬元，伊於同日自銀行提領現金交付予被上訴人，被上訴人則簽發如附表三所示之票據為借款憑據。因該等票據到期未獲兌現，兩造乃於89年12月12日進行結算，如附表三編號1-6 所示支票部分，本金2,984,000元，合計利息則為3,095,460元，被上訴人清償該款項後取回如附表三編號1-6 所示之支票，編號7所示之本票558,000元及後述650萬元中之620萬元本票，合計6,758,000 元，兩造同意延期清償，由被上訴人另簽發如附表一所示各45萬元之本票4紙、如附表五編號1所示之500萬元支票換回等語；被上訴人則予否認。查：
⒈乙○○抗辯與陳景遠等人於89年12月12日就本件350 萬元之借款進行結算乙節，依其提出由陳景遠簽章，並蓋有被上訴人印文之「罰逾期利息及本金明細表」載明（見本院更一卷第40頁）：
「陳景遠先生：
89/10/10～89/11/20
99,2000元（50萬+24.6萬〈9月〉+24.6萬〈10〉）×1/
1000×40天=39,680
11/10～11/20 2460,000×1/1000×10天=2,460
11/15～11/20 1,500,000×1/1000×5天=7,500
89/10/10～89/11/20
992,000 +246,000+1,500,000（合計2,738,000）+39,
680+2,460+7,500（合計49,640）=2,787,640元（本利
和）
11/20～12/12 2,787,640×1/1000×22天=61,328
12/10～12/12
246,000×1/1000×2=492
2,787,640+246,000(12/10)+61,328+492=3,095,460（
89/10/10～89/12/12累計加總）……收到上揭現
金及支票7張無訛。（被上訴人印文）經手人丁○○12/12…」
⒉經核：
⑴本件明細表第2 行所載「89/10/10～89/11/20 99,2000元（50萬+24.6 萬〈9 月〉+24.6 萬〈10〉）」部分，與附表三編號1-3所示支票之發票日均為「89年10月10
日」，票面金額分別為「246,000元、246,000元、500,000」元相符。
⑵明細表第3 行所載「11/10 …246,000 」部分，與附表三編號4所示之發票日11月10日，票面金額「246,000」元相符。
⑶明細表第4 行所載「11/15 …1,500,000 」部分，與附表三編號5所示支票之發票日11月15日，票面金額「1,500,000」元相符。
⑷明細表第7 行所載「12/10 …246,000 」部分，與附表三編號6所示支票之發票日12月10日，票面金額「246,000」元相符。
⑸明細表第9 、10行所載「收到上揭現金及支票7 張無訛。（被上訴人印文）經手人丁○○12/ 12…」部分，則與乙○○所述該等票據業經取回 (支票7張應是支票6張、本票1張之誤載)等語相符。
⒊次查：
⑴被上訴人於95年8 月4 日之補充辯論意旨㈢狀中，援引上開明細表為證，主張明細表上記載「收到上揭現金及支票7 張無訛。經手人丁○○12/12 」等語（見原審卷第頁）。
⑵被上訴人在本院另案94年度重上字第278 號事件中，於95年8 月9 日提出之民事補充辯論意旨狀㈣狀、95年4
月7日 提出之辯論意旨狀，亦援引本件明細表為證，主張「明細表上記載『收到上揭現金及支票7 張無訛。經手人丁○○12/12』」、「乙○○出具業帳明細予『陳
景遠』」等語（見本院更一審卷第59頁、第63頁）。
⑶被上訴人於本院審理時，自承提出本件「罰逾期利息及本金明細表」為證，係認為「該書狀是可信的」等語（見本院更一卷第135 頁）。
⑷據上，被上訴人認本件「罰逾期利息及本金明細表」為可信，並於本案及另案引為證據，足認該明細表應為真正。
⒋關於如附表三編號7 所示558,000 元本票部分，亦於89年12月12日換票取回，詳如後述。
⒌綜上，被上訴人不否認系爭明細表之真正，而該明細表所載之利息起算日、本金合計2,984,000 元均與附表三編號1-6所示支票之發票日、票面總金額相符；取回票據7張之記載，亦與如附表三所示之總張數相符，足證乙○○確於89年12月12日與陳景遠就本件350 萬元借款進行結算、換票，並取回該等票據（明細表上將6紙支票、1紙本票，全部記載為7 紙支票）；再參以，乙○○抗辯被上訴人借款金額350 萬元加計利息42,000元，由被上訴人與陳景遠共同背書、簽發如附表三所示之票據總金額合計3,542,000
元（246000+246000+500000+246000+0000000+246000+558000＝0000000）相當；乙○○抗辯於「89 年5月29日」借款當日交付現金予陳景遠父子乙節，則有楊秀楊自其設於台北區國際商業銀行活期儲蓄存款帳戶分別提領現金3,297,750元及200,000元，合計3,497,750 元之金額相近，有上訴人提出台北國際商業銀行之存摺支出明細可證（見本院更一卷第38頁）；以及如附表三編號7所示面額558,000元本票部分，又據乙○○提出發票日89年5 月29日之本票「影本」可參（見本院更一卷第39頁）等，足認乙○○抗辯被上訴人與陳景遠共同於89年5月29日前來借款350萬元，並交付由被上訴人、陳景遠共同背書、簽發如附表三所示之票據以為連帶清償等語，尚屬非虛，否則何庸於89年12月12日進行結算？
⒍乙○○抗辯該350 萬元係「被上訴人及陳景遠」共同借款負連帶清償責任，雖與丙○○稱該350 萬元係「被上訴人」所借等語略有不同（見本院前審卷㈠第96頁），惟被上訴人與陳景遠係父子關係，共同前來借款又共同背書及簽發支、本票，以負連帶清償責任，則丙○○於本院審理時稱本件借款人係「被上訴人」、借款人係「陳景遠」、借款人係「被上訴人及陳景遠」，此乃人情之常，尚難謂有何相互矛盾之處。另乙○○先抗辯該6 紙支票係於89年12月12日「換票」後由被上訴人取回（見本院前審卷㈠第91頁更正附表一），嗣則改稱該6 紙支票係於89年12月12日因「清償」由被上訴人取回（見本院前審卷㈠第124 頁再更正附表一），其前後所述固有不同，但經本院闡明後，上訴人已更正該6 紙支票係因被上訴人「清償」非「換票」取回（見本院卷第89頁反面），併予敘明。
㈡被上訴人有否於89年8 月7日向乙○○借款650 萬元？
楊秀美抗辯：被上訴人與陳景遠又於89年8 月7 日借款650
萬元，由乙○○匯入被上訴人指定之帳戶，並由被上訴人、陳景遠父子共同簽發、背書如附表四所示之票據，以連帶清償，因上述350 萬元借款所交付支票，屆期未兌現，兩造乃於89年12月12日進行結算，因如附表三編號7 所示558,000
元本票及如附表四編號1 所示620 萬元本票，尚未屆期，兩造乃合意延期清償，並由被上訴人與陳景遠再共同簽發如附表一所示本票、如附表五編號1所示500 萬元支票，換回該2紙票據；如附表四編號2 、3所示票面金額均為15萬元之支票
2 紙，陳景遠則另行交付如附表五編號2 、3所示，新洋公司
為發票人、陳景遠背書，發票日「90年11月12日」、「90年12月12日」，票面金額亦均為15萬元之支票2 紙後取回等語；被上訴人則予否認。查：
⒈被上訴人在本院另案94年度重上字第278 號事件中，於95年4 月7 日提出之辯論意旨狀，主張「…乙○○之夫丙○○於台灣台北地方法院檢察署93年度偵字第19629 號偵查卷，93年10月21日中山分局偵訊筆錄稱：『（陳景遠）當場索回620 萬元本票一1 張』，倘若陳景遠未曾清償，乙○○夫婦斷無可能返還620 萬元本票，亦無可能前債分文未還，而一再『出借鉅款』…」等語（見本院更一卷第63頁），參以楊秀美提出票面金額620 萬元本票之影本1 紙（見本院更一卷第43頁），堪認乙○○抗辯被上訴人共同於89年8 月7 日簽發如附表四所示之620 萬元本票，業經取回之事實，應可採信。
⒉乙○○抗辯：如附表四編號2 、3 所示票面金額均為15萬元之支票2 紙，已於89年12月12日由陳景遠已另行交付如附表五編號2 、3 所示，新洋公司為發票人、陳景遠背書，發票日「90年11月12日」、「90年12月12日」，票面金額亦均為15萬元之支票2 紙換回，屆期仍未兌現，有該2
紙支票及退票理由單可證（見本院更一卷第51-52 頁），亦可信為真實。
⒊乙○○抗辯：如附表四編號1 所示之本票620 萬元，發票日98年8 月7 日，到期日「89年12月12日」；如附表三編號7 所示之本票558,000 元，到期日「89年12月15日」，合計675,8000元，因合意延展清償期，已於「89年12月12」日另行交付如附表一所示，由被上訴人與陳景遠共同簽發發票日均為「89年12月12日」，到期日分別為90年3 月12日、6 月12日、9 月12日、12月12日，面額均為45萬元，以及如附表五編號1 所示，新洋公司簽發、發票日為90年12月12日，面額500 萬元之「支票」，並由被上訴人與陳景遠於同日「89年12月12日」共同簽發，到期日90年12月12日，票面金額500 萬元如附表二所示之「本票」為保證票換回，該500 萬元支票屆又未兌現等語，則據乙○○提出如附表一、二所示之本票及附表五編號1 所示經退票之500萬元支票為證（見本院更一卷第48-51頁）。
⒋如附表一所示票面金額均為45萬元、如附表二所示票面金額500 萬元之本票，其上「甲○○」之簽名字跡編號甲類鑑定資料；甲○○於93年4 月8 日當庭簽名筆跡等編為乙類鑑定資料，經法務部調查局鑑定結果甲類簽名與乙類簽名筆劃特徵相同，有法務部調查局95年1 月20日調科貳字第09500021280 號鑑定通知書可證（見原審卷㈢第102 頁），被上訴人對此亦不爭執（見本院更一卷第88頁反面不爭執事項11），自足認該等本票均為真正。被上訴人雖主張其於該本票上簽名係受詐欺云云，惟未舉證以實其說，尚難採信。
⒌綜上，被上訴人於另案供認陳景遠與乙○○間有「一再出借鉅款」之意思表示合致；乙○○抗辯借貸本件650 萬元時，被上訴人與陳景遠共同背書簽發如附表四所示之本、支票，已於89年12月12日以如附表一、二所示本票以及如附表五編號1 所示之支票換回，該等本票確為被上訴人共同簽發以為連帶清償等情，應可認定。參以，楊秀美曾於「89年8月7日」由其設於台北區國際商業銀行活期儲蓄存款0000000000000號帳戶轉帳650萬元之紀錄，有該帳戶存摺內頁之支出紀錄可證（見本院卷第44頁反面），該筆匯款資料因台北區國際商業銀行（內湖分行）遭納莉颱風積水影響，無法提供該轉帳至何帳戶之證明，有台北國際商業銀行內湖分行93年9月6日北商銀內湖（93）字第002122號函件可證（見原審卷㈡第33-36 頁）等，足認乙○○抗辯被上訴人與陳景遠共同於89年8月7日借款650 萬元，被上訴人乃共同簽發票據以為連帶清償等語，亦可採信，否則何庸於89年12月12日再行換票？
⒍被上訴人雖主張換票後之支票僅陳景遠背書，未經被上訴人背書，不足採為被上訴人借貸之證明云云，惟如前述，被上訴人係與陳景遠共同借款，該支票又係陳景遠之妻蘇寶釵為法定代理人之新洋公司所簽發，則原借款之舊支票更換為新支票後，僅單獨由陳景遠背書，亦難謂有背離常情之處，被上訴人此部分之主張尚難採信。
㈢被上訴人與陳景遠是否於89年12月12日再借貸500萬元？
楊秀美再抗辯：被上訴人與陳景遠再於89年12月12日借款500 萬元，先清償前述借貸350 萬元中本金2,948,000 元之本利合3,095,460 元，因如附表三所示之支票未能遵期還款，被上訴人同意扣除逾期利息45萬元，餘剩1,454,540 元，伊於同日提領現金交付，並由被上訴人、陳景遠及蘇寶釵簽具借據、共同連帶借用保證書等語；被上訴人則予否認。查：⒈乙○○抗辯：被上訴人及楊陳景遠共同連帶借用500 萬元之事實，業據提出載有「立契約書人債權人乙○○債務人甲○○茲為借貸事宜，雙方訂定條款如左：借款金額500
萬元…連帶債務人陳景遠…連帶保證人蘇寶釵中華民國89年12月12日」之借貸契約書（兼作借據）為證（見本院更一卷第367 頁）；該借貸契約書上「甲○○」之簽名字跡編號甲類鑑定資料，甲○○於93年4 月8 日當庭簽名筆跡等編為乙類鑑定資料，經法務部調查局鑑定結果甲類簽名與乙類簽名筆劃特徵相同，有法務部調查局95年1 月20日調科貳字第09500021280 號鑑定通知書可證（見原審卷㈢第102 頁），被上訴人對此亦不爭執（見本院更一卷第88頁反面不爭執事項11），足認被上訴人與乙○○間有借貸500 萬元之意思表示合致。被上訴人雖主張其於該借據上簽名係受詐欺云云，惟未舉證以實其說，尚難採信。
⒉上述為真正之借貸契約書（兼作借據）上復載明「89年12月12日收訖現金500 萬元正，簽收人：甲○○」（見本院更一卷第36頁），亦足認乙○○業已交付借款500 萬元予被上訴人。
⒊被上訴人雖主張前揭借款所載「被上訴人收訖現金500 萬元」，與上訴人抗辯交付「現金1,454,540 元」不符云云。惟，乙○○抗辯：被上訴人於「89年12月12日」借款500萬元，償還前揭350萬借款中2,984,000元之本利3,095,460元、罰逾期利息45萬元後，剩餘1,454,540 元等語，核與前述可認為真正之「罰逾期利息及本金明細表」第9 行記載「0000000×3/100×3＝450000—罰扣3個月利息」、
第10行記載「0000000－0000000－000000＝0000000元—
應付款項」相符，陳景遠並於明細表第11行載明「茲收到現金500 萬元正陳景遠89.12.12」，均有該明細表可證（見本院更一卷第40頁）；乙○○於「89年12月12日」自其帳戶提領現金1,454,540 元交付，則有乙○○之銀行存摺支出明細可憑（見本院更一卷第45頁）。是上訴人於交付500萬借貸款之同時扣減被上訴人先清償之舊有債務350萬元中之一部及預扣3 月之利息45萬元為逾期罰款後，再交付差額1,454,540元，即難謂乙○○抗辯交付本件500萬元借貸之事實，有何不合之處。
⒋綜上，乙○○抗辯被上訴人與陳景遠共同於89年12月12日借款500萬元，應可採信。
㈣乙○○就附表一所示面額合計180 萬元之本票票據債權是否存在？
乙○○抗辯其於89年12月12日與陳景遠等結算，如附表三編號7 所示之本票558,000 元及如附表四編號1 所示之620 萬元本票，合意以如附表一、二所示之本票以及如附表五所示之本、支票換回等語，堪可採信，詳如前述，被上訴人又無證據證明業已清償該票款金額，則其主張如附表一所示之本票債權不存在，即無可取。
㈤丙○○就附表二所示本票500 萬元票據債權是否存在？
丙○○抗辯：伊自乙○○受讓如附表二所示本票等語，被上訴人對此不爭執，自堪信為真實。被上訴人雖抗辯；伊得以伊與乙○○間無借貸500 萬元之事實對抗丙○○云云。惟，被上訴人確於89年12月12日向乙○○借款500 萬元，已如前述，則被上訴人據此事由對抗丙○○，亦不足採。此外，被上訴人又無證據證明該500 萬元借款、票款業已清償，則其主張如附表二所示之本票債權不存在，即無可取。
㈥系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權，是否不存在？被上訴人主張：伊未為乙○○設定系爭抵押權；上訴人則以：系爭抵押權所擔保範圍包括如附表一所示之本票債權180
萬元，如附表五編號2、3所示支票債權30萬元以及89年12月12日新借款500萬元，共計710萬元等語等語。查：
⒈被上訴人以系爭土地為乙○○設定本金最高限額700 萬元抵押權（收件字號：東地字第210520號），存續期間：自89 年11 月21日至94年11月20日。清償日期：90年11月20日。其擔保之債務人為甲○○、陳景遠。利息；無。遲延利息：無。違約金：依照各個契約約定。該抵押權登記係由訴外人丁○○為雙方代理人，甲○○所附之印鑑證明係台北市中山區戶政事所89年10月4 日發給「登記日期：83年3 月22日」之印鑑證明，有新竹縣竹東地政事務所95.9.19 東地所登浩字第0950004922號函檢附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、甲○○印鑑證明等可證（見審卷㈣第122- 129頁），被上訴人對該印鑑之真正不爭執（見本院更一卷第294 頁），自堪信為真實。被上訴人雖主張「不清楚該印鑑如何被取用」云云，惟未舉證以實其說，則其否認為乙○○設定系爭抵押權，即無足取。
⒉次按強制執行之目的在實現債權人實體上權利之內容，債權人依強制執行而受清償，係以執行名義所載實體上權利為其法律上之原因（最高法院92年度台上字第151 號判決參照）；又「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權」（最高法院66年台上字第1097號判例要旨參照）。查：
⑴乙○○於該拍賣抵押物聲請事件中，固於聲請狀上陳明：「…甲○○於89年12月12日起至90年12月12日止，其間向聲請人乙○○陸續借款710 萬元，…除於89年12月12日將抵押權登記完畢同時一次被債務人借去500 萬元外，嗣後債務人稱其子陳景遠和其媳戊○○欲購買鄰地…需款孔急，故再次被債務人陸續以本票4 張、中華商業銀行支票2 張，合計借去210 萬元，前後被借用710
萬元，…，」，惟，系爭抵押權係最本金最高限額700
萬元之抵押權，設有自89年11月21日至94年11月20日止之存續期間，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，有抵押權設定契約書、變更契約書、他項權利證書附執行卷可憑（見執行卷㈠第8-13頁），依前揭說明，兩造於82年11月30日合意設定系爭抵押權前已發生或自當日起至109 年11月29日止，在700 萬元範圍內所發生之債權，均為系爭抵押權效力所及，則乙○○抗辯系爭抵押權所擔保之範圍包含如89年12月12日設定後所發生如附表一所示之本票債權180 萬元（原89年5 月29日、8 月7 日借款之票據），如附表五所示支票債權30萬元（原89年8 月7 日借款之票據）以及89年12月12日新借款500 萬元等語，應可採信。
⑵次查，系爭土地拍定後，執行法院命乙○○陳報執行債權，被上訴人陳報抵押債權亦為「支票債權30萬元、本票債權180 萬元、借款500 萬」及違約金、利息，執行法院僅將乙○○陳報債權中「700 萬元之本息」列入優先分配，乙○○可受分配金額為6,996,972 元，分別有執行處通知（見2984號執行卷㈠第113 頁）、陳報狀（見執行卷㈡138-140 頁）、分配表（見執行卷㈢第95頁）可證。
⑶系爭抵押權所擔保之支票債權30萬元、本票債權180 萬元、借款500 萬均未消滅，詳如前述，則執行法院將該等債權列為優先分配之債權即無違誤，此外，被上訴人又無證據證明該等債權業已消滅，則其主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，即非可採。
⑷民法物權編第六章關於抵押權之規定於96年3 月28日修正公布，同年9 月28日生效，因系爭抵押權係於修法前設定，且於96年6 月8 日業因拍定抵押物，經執行法院囑託新竹縣竹東地政事務所塗銷該抵押權登記而消滅，有2984號執行卷可證（見該執行卷㈢第75頁），是本件關於系爭最高限額抵押權所擔保債權範圍之認定，不適用上開修正後之民法物權編第六章規定，併予敘明。
八、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權700萬 元、如附表一所示之本票債權180 萬元、如附表二所示之本票債權500 萬元不存在，均不可採信。則被上訴人請求㈠確認系爭抵押權所擔保之債權700 萬元不存在㈡確認被上訴人與乙○○間如附表一所示本票債權180 萬元不存在㈢確認上訴人與丙○○間如附表二所示之本票債權500 萬元不存在，均不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8　　月　　4 　日民事第十五庭
審判長法　官 林恩山
法　官　郭松濤
法　官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　4 　　日書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬────┬────┬────┬───┬─────┬───┐
│編號│發 票 人│發 票 日│到 期 日│面 額│票 號 │備 註│
│ │ │（民國）│（民國）│新台幣│ │ │
├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤
│ 1 │陳景遠 │89/12/12│90/03/12│450000│TH0000000 │本 票│
│ │甲○○ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤
│ 2 │陳景遠 │89/12/12│90/06/12│450000│TH0000000 │本 票│
│ │甲○○ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤
│ 3 │陳景遠 │89/12/12│90/09/12│450000│TH0000000 │本 票│
│ │甲○○ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤
│ 4 │陳景遠 │89/12/12│90/12/12│450000│TH0000000 │本 票│
│ │甲○○ │ │ │ │ │ │
└──┴────┴────┴────┴───┴─────┴───┘
附表二：
┌──┬────┬────┬────┬────┬─────┬───┐
│編號│發 票 人│發 票 日│到 期 日│面 額│票 號 │備 註│
│ │ │（民國）│（民國）│新 台 幣│ │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│ 1 │陳景遠 │89/12/12│90/12/12│0000000 │TH0000000 │本 票│
│ │甲○○ │ │ │ │ │ │
└──┴────┴────┴────┴────┴─────┴───┘
附表三：
┌──┬────┬────┬────┬───┬─────┬───┐
│編號│發 票 人│背 書 人│發 票 日│面 額│票 號 │備 註│
│ │ │ │（民國）│新台幣│ │ │
├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤
│ 1 │新洋公司│陳景遠 │ │246000│TH0000000 │本 票│
│ │ │甲○○ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤
│ 2 │新洋公司│陳景遠 │89/10/10│246000│TH0000000 │支 票│
│ │ │甲○○ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤
│ 3 │新洋公司│陳景遠 │89/10/10│500000│TH0000000 │支 票│
│ │ │甲○○ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤
│ 4 │新洋公司│陳景遠 │89/11/10│246000│TH0000000 │支 票│
│ │ │甲○○ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤
│ 5 │新洋公司│陳景遠 │89/11/15│0000000 TH0000000 │支 票│
│ │ │甲○○ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤
│ 6 │新洋公司│陳景遠 │89/12/10│246000│TH0000000 │支 票│
│ │ │甲○○ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┤
│ 7 │新洋公司│陳景遠 │89/05/29│558000│TH0000000 │本 票│
│ │ │甲○○ │ │ │ │ │
└──┴────┴────┴────┴───┴─────┴───┘
附表四：
┌──┬────┬────┬────┬────┬─────┬───┐
│編號│發 票 人│發 票 日│到 期 日│面 額│票 號 │備 註│
│ │ │（民國）│（民國）│新 台 幣│ │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│ 1 │陳景遠 │89/08/07│89/12/12│0000000 │TH0000000 │本 票│
│ │甲○○ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│ 2 │新洋公司│89/12/15│ │ 150000 │ │支 票│
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│ 3 │新洋公司│89/12/20│ │ 150000 │ │本 票│
│ │ │ │ │ │ │ │
└──┴────┴────┴────┴────┴─────┴───┘
附表五：
┌──┬────┬────┬────┬─────┬───┐
│編號│發 票 人│發 票 日│面 額│票 號 │備 註│
│ │ │（民國）│新 台 幣│ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│ 1 │新洋公司│90/12/12│0000000 │AA0000000 │支 票│
│ │（陳景遠│ │ │ │ │
│ │背書） │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│ 2 │新洋公司│90/10/12│ 150000 │ AA0000000│支 票│
│ │（陳景遠│ │ │ │ │
│ │背書） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│ 3 │新洋公司│90/11/12│ 150000 │ AA0000000│本 票│
│ │（陳景遠│ │ │ │ │
│ │背書） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
└──┴────┴────┴────┴─────┴───┘