97年度重上更㈠字第132號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：98 年 08 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 97年度重上更㈠字第132號上　訴　人　錢櫃企業股份有限公司法定代理人　模里西斯商Absolute　Perfect　Co.Ltd 訴訟代理人　彭意森律師被　　上訴人　美華影音科技股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　林宇文律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年7 月31日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第454號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及其假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣伍仟柒佰壹拾陸萬肆仟肆佰元，及自民國九十四年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。本判決於上訴人以新臺幣壹仟玖佰零伍萬伍仟元供擔保後，得為假執行；被上訴人如以新臺幣伍仟柒佰壹拾陸萬肆仟肆佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。事實及理由一、上訴人之法定代理人原為劉英，嗣於民國（下同）97年8月 29日變更為模里西斯商Absolute Perfect Co.Ltd，有上訴人提出之公司變更登記表在卷為憑，並具狀聲明承受訴訟（見本審卷第13頁至15頁），核無不合，應予准許。二、上訴人主張：原審共同被告翁雅貞（下稱翁雅貞）原為被上訴人公司董事長，被上訴人因自89年起，提供伴唱帶授權伊在營業場所使用，而與伊發生糾紛並爭訟，嗣兩造為免不必要之爭訟，由時任被上訴人公司董事長之翁雅貞於92年11月12日代表被上訴人出具委託書（下稱系爭委託書）予訴外人乙○○，表示乙○○為被上訴人公司總經理，全權委託乙○○代表被上訴人與伊進行合作商談。乙○○即於同年月14日以被上訴人總經理身分，代表被上訴人與伊簽訂和解書（下稱系爭和解契約），約定兩造各自撤回先前所提起之民事訴訟，伊並交付被上訴人面額新台幣（下同）3,000萬元，發票日92年12月31日之支票乙紙，被上訴人則應交付其公司發行之92年度伴唱帶供伊使用，以解決92年以前之伴唱帶授權糾紛。嗣乙○○表示被上訴人財務吃緊，要求伊預付93年、94年度部分款項，伊遂於93年3月24、25日分別以支票及匯款方式，各給付被上訴人3,000萬元，共計6,000萬元。兩造議定93、94年度合約金額後，即委由被上訴人總經理特別助理庚○○代理乙○○於93年4月28日與伊簽訂93、94年度買賣授權合約（下稱系爭合約）。詎翁雅貞事後否認乙○○為被上訴人總經理及系爭合約之效力，並於93年7、8月間對伊之數個營業所進行刑事搜索扣押，可見翁雅貞係以不實說詞，使伊陷於錯誤而交付6,000萬元，致受有損害，翁雅貞依民法第184條規定，應對伊負擔損害賠償責任，而被上訴人就翁雅貞執行職務不法侵害伊權利之行為，依公司法第23條第2項規定，亦應與翁雅貞負連帶賠償責任。另伊於系爭合約簽訂後即陸續以存證信函多次向被上訴人點購420支至5,030支不等之伴唱帶，並催告被上訴人交付，惟其均未置理，伊以被上訴人違反系爭合約義務為由，於94年6月8日表明終止系爭合約，經被上訴人於同年月9日收受無訛，系爭合約既經伊合法終止，被上訴人前所受領之款項即無法律上原因，伊得依民法第179條規定請求返還。又系爭合約如屬無效，則被上訴人受領伊給付之6,000萬元，即屬無法律上之原因受有利益，伊亦得依民法第179條規定，請求被上訴人返還。爰依公司法第23條第2項、民法第184條、第179條之規定，訴請：⑴被上訴人應與翁雅貞連帶給付伊6,000萬元，及自93年3月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，本院前審就其中3,630萬4,200元及自94年6月10日起算之法定利息部分，改判命被上訴人給付，並駁回上訴人其餘請求之上訴；被上訴人就敗訴部分，提起第三審上訴，上訴人僅就敗訴中之2,086萬200元及加計自94年6月10日起算之利息部分，提起第三審上訴，經最高法院發回更審；上訴人其餘未聲明不服部分，已告確定；另上訴人請求翁雅貞賠償部分，原審及本院前審均為其敗訴之判決，雖據提起第三審上訴，惟因上訴不合法，經最高法院另以裁定駁回，亦已告確定）。嗣於本審僅依民法第179 條之規定為請求（見本審卷第32頁背面、33頁、86頁背面、87頁），並聲明：⑴原判決關於駁回伊下開第二項之訴部分廢棄。⑵被上訴人應給付伊5,716萬4,400元及自94年6月10 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人則以：翁雅貞雖於92年11月12日出具委託書予乙○○，惟僅授權處理和解事宜，未同意乙○○代理伊公司訂立系爭合約。且乙○○於93年4月30日辭去伊公司總經理職務，卻趕在93年5月1日半夜指示庚○○代訂系爭合約，並倒填契約日期為93年2月20日，該契約亦未蓋用伊公司大小章，對伊公司不生效力。至於上訴人於93年3月間給付之6,000萬元，其中2,500萬元係履行兩造於92年11月1日簽訂之預備協議書（下稱系爭預備協議書），其餘3,500萬元係支付上訴人自93年1月起至4月21日止向伊借用歌曲伴唱帶5,020支之費用，伊收受上開款項，非無法律上原因。如認6,000萬元非該預備協議書所載之授權使用費，則自92年11月14日兩造成立系爭和解契約後至同年12月底，伊另出貨69,532支伴唱帶予上訴人，連同93年度交付之5,020支伴唱帶，以兩造間 89年間合約價格即每支1,156元計算，共計8,618萬2,112元，伊亦可主張抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事實：㈠翁雅貞原為被上訴人公司董事長，被上訴人因授權上訴人伴唱帶使用，與上訴人發生糾紛，翁雅貞乃於92年11月12日，未經董事會正式決議，即代表被上訴人出具委託書予乙○○，表示乙○○為被上訴人公司總經理，全權委託乙○○代表被上訴人與上訴人進行各項合作商談。㈡嗣乙○○即依翁雅貞之授權，以被上訴人總經理身分，於92年11月14日，代表被上訴人與上訴人簽訂系爭和解契約，約定上訴人與被上訴人各自撤回之前所提起之民事訴訟，上訴人並給付被上訴人3,000萬元以解決伴唱帶授權糾紛，且約定5日內簽訂以後年度之正式買賣合約。㈢乙○○於代理被上訴人簽訂系爭和解契約後，又委由庚○○以被上訴人總經理特助之名義，於93年5月1日凌晨1、2時，與上訴人簽訂系爭合約，日期倒填為93年2月20日，但並未蓋用被上訴人公司大、小章。系爭合約第2條、第4條第1項約定，每年買賣授權合約總價各為3,600萬元。㈣上訴人嗣於93年3月24日、25日，各給付被上訴人3,000萬元，共6,000萬元。而被上訴人則以「預收貨款伴唱帶單曲」名義，簽發發票二紙予上訴人。㈤上訴人與被上訴人雙方亦曾經簽訂日期記載為92年11月1日，價金1億元之系爭預備協議書。㈥被上訴人另於93年1月至93年4月交付伴唱帶5,020支予上訴人，此部分已在和解日期後。而被上訴人嗣於93年6月18日，又發函通知上訴人終止此部分5,020支歌唱伴唱帶之借用關係。㈦上訴人與庚○○簽訂系爭合約後，即自93年5月6日起至同年月30日止，先後以台北光華郵局第130號、第160號，台北南陽郵局第2266號、第2280號、第2411號、第2492號、第2539號、第3049號、第3363號、第3393號、第3542號、第3550號、第3708號、第389號等存證信函，多次向被上訴人點購420支至5,030支不等數量之伴唱帶，並催告被上訴人應分別於3、5或7個工作日內交付，否則即依系爭合約行使相關權利。被上訴人就催告函均已收受，最後一次係於94年1月21日收受購函，惟均未予置理。嗣上訴人即以被上訴人違反系爭合約義務為由，於94年6月8日表明終止系爭合約之意思，被上訴人並於同月9日收受該終止信函。從而，系爭合約於本件起訴時已不復存在。㈧被上訴人事後因否認乙○○指示庚○○代理簽訂系爭合約之效力。而對上訴人於桃園、中壢、台南之營業處聲請檢察官查扣被上訴人原交付之伴唱帶，其扣押之數量合計588支。因遭查扣之伴唱帶自被扣押時起事實上無法使用，兩造於本院前審合意就上訴人使用被上訴人已交付之伴唱帶，如係以每支伴唱帶之單價計算其得利時，上開查扣之部分，悉以半價計算。五、上訴人又主張：被上訴人自91年9月起由乙○○出任該公司總經理，對外處理錄影節目帶出售等業務，乙○○對外代表權未受限制，且於系爭合約簽訂前，翁雅貞均未撤回或由董事會解除乙○○經理人職務，足認被上訴人合法授權予乙○○，系爭合約對被上訴人發生法律上效力；縱乙○○未經被上訴人董事會選任為總經理，然翁雅貞既出具系爭委託書，且由被上訴人預收系爭合約貨款並囑咐開立伴唱帶貨款發票等情，被上訴人應負表見經理人之授權人責任；系爭合約既經伊合法終止，被上訴人前所受領之款項即無法律上原因，伊得依民法第179條規定請求返還；又系爭合約如屬無效，則被上訴人受領伊給付之6,000萬元，即屬無法律上之原因受有利益，伊亦得依民法第179條規定，請求返還等語。惟此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠乙○○指示庚○○代理被上訴人與上訴人簽訂之系爭合約，對於被上訴人是否發生效力？㈡上訴人主張依不當得利請求權，請求被上訴人返還不當得利，有無理由？㈢被上訴人抗辯以上訴人於92年11月14日和解後，收受並使用伴唱帶之代價，與上訴人所交付之6,000萬元款項抵銷，有無理由？若為有理由，被上訴人得主張抵銷之金額為何？茲分別論述如下：㈠乙○○指示庚○○代理被上訴人與上訴人簽訂之系爭合約，對於被上訴人是否發生效力？ ⒈上訴人主張：被上訴人自91年9月起由乙○○出任該公司總經理，對外處理錄影節目帶出售等業務，乙○○對外代表權未受限制，且於系爭合約簽訂前，翁雅貞均未撤回或由董事會解除乙○○經理人職務，足認被上訴人合法授權予乙○○，系爭合約對被上訴人發生法律上效力；縱乙○○未經被上訴人董事會選任為總經理，然翁雅貞既出具系爭委託書，且由被上訴人預收系爭合約貨款並囑咐開立伴唱帶貨款發票等情，被上訴人應負表見經理人之授權人責任等語。被上訴人則抗辯：乙○○事實上從未經伊公司董事會正式選任為總經理，而翁雅貞當初所出具之系爭委託書實際上只係授權乙○○訂立92年11月14日之系爭和解書，並未包括其他契約，只是委託書中未載明而已，且乙○○嗣亦已於93年4月30日經解除職務，故就系爭合約乙○ ○事實上為無權代理，而系爭合約未表明伊公司之法定代理人，亦不符合代理之顯名意旨。更何況，翁雅貞事先已曾口頭告知上訴人，伊公司已易主（過半之股權由他人取得），上訴人始趕在半夜與經解職之乙○○訂立對伊公司不利之合約，自不能對伊公司發生效力等語。 ⒉按稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人。前項經理權之授與，得以明示或默示為之。民法第553條第1項、第2項定有明文。依同法第554條第1項規定，經理人對於第三人之關係，就商號之事務視為有為管理上一切必要行為之權，自非不得授與他人代理權。又公司法第29條第1項規定公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依該條項各款規定定之，但公司章程有較高規定者，從其規定。公司未依上開規定委任經理人時，其委任雖非合法，但此公司內部之事項，非交易對象所得知悉，為保障交易之安全，縱該受委任之人非屬公司法所稱之經理人，惟公司如確由自己之行為表示以經理權授與他人，或知他人表示為其經理人而不為反對之意思表示時，即應依表見代理之法理，對於善意之第三人負授與經理權之責任。 ⒊經查，被上訴人自認真正之系爭委託書（見原審卷一第9 頁），明載翁雅貞係以被上訴人公司負責人身分，全權委託總經理乙○○代表被上訴人公司與上訴人進行各項合作商談，並未限制其授權之項目。且被上訴人公司承認授權乙○○代理簽訂之系爭和解契約（見原審卷一第10頁），其第6條亦表明雙方將再簽署以後年度之正式買賣合約，並由被上訴人於五日內，擬訂買賣草約，作為簽約前之準備程序等語，亦即依被上訴人所不爭執真正之系爭和解契約，亦明載尚須簽訂後續年度之買賣合約，則上訴人根據翁雅貞出具且未限定授權範圍之委託書，以及系爭和解契約之約定，信任乙○○有簽訂屬後續年度授權事宜之系爭合約，核與常理相符。再者，系爭合約第2條載明：「並約定乙方（即上訴人）以預付款名義，先於93年3月24日以票據支付3,000萬元及3月25日以匯款支付3,000萬元，而供甲方（即被上訴人）即時作資金週轉使用」（見原審卷一第14頁），而被上訴人財務經理彭國根確於93年3月 22日至上訴人處簽領4紙共3,000萬元之票據，上訴人又於同年月25日匯款3,000萬元予被上訴人，且被上訴人亦以「預收貨款伴唱帶單曲」名義，簽發統一發票2紙予上訴人，業據上訴人提出統一發票、領款簽收單及匯款委託書為證（見原審卷一第13頁、本審卷第126頁至129頁），復為被上訴人所不爭執，顯見上訴人已依約履行支付預付款，則其主張系爭合約雖係由庚○○以美華公司總經理特助之身分簽訂，但其93年及94年度之交易價金係事先與乙○○談定後，再由庚○○代訂系爭合約，自堪採信。又翁雅貞未經被上訴人公司董事會正式決議，即出具系爭委託書予乙○○，表示乙○○為被上訴人公司總經理，固為兩造所不爭執，其委任雖非合法，惟被上訴人公司既出具系爭委託書表示以經理權授與乙○○，而系爭合約由乙○○代理被上訴人與上訴人達成協議後，再由乙○○指示庚○○與上訴人補具書面契約，已詳如前述，揆諸前開說明，被上訴人自應對乙○○之行為負授權人之責任。本院審酌上訴人根據翁雅貞出具且未限定授權範圍之委託書，以及系爭和解契約之約定，信任乙○○有簽訂屬後續年度授權事宜之系爭合約，並於正式簽訂系爭合約前，即已依約履行支付預付款，供被上訴人週轉使用，應認上訴人屬善意之第三人，故乙○○指示庚○○代理被上訴人與上訴人簽訂之系爭合約，對於被上訴人自屬有效。 ⒋次查，證人乙○○於另件上訴人自訴翁雅貞詐欺案件審理中證稱：其並未於93年4月30日提出辭呈，而辭呈事實上係其出國前，交代庚○○所有的事情處理完之後，代其繕打，而於交接清楚後提出等語（見原審卷一第80頁、原法院93年度自字第297號詐欺卷二第48頁）。而被上訴人公司人事部助理趙湘華亦於另件被上訴人自訴乙○○等人偽造文書等案件審理中證稱：乙○○辭呈雖記載日期為93年4月30日，但事實上是93年5月3日繕打提出者（原審卷一第166頁至第169頁），核與乙○○所述相符，並經本院調閱原法院93年度自字第297號詐欺案卷查明屬實。而翁雅貞於該自訴詐欺案件審理中雖稱其曾請一名杜先生打電話給劉英（即上訴人負責人），表明被上訴人公司將易主（見原審卷一第83頁、原法院93年度自字第297號詐欺卷二第61頁），惟表明公司將易主，與是否撤回對原代理人之授權，本屬兩事，而證人乙○○於該自訴詐欺案審理中亦證稱93年4月30日翁雅貞雖曾當面向其表示監察人寄信質疑其買好樂迪公司之股票，惟經其表明自己並無問題後，翁雅貞亦未向其表示不再授權，而翁雅貞對於此點亦承認其並未向乙○○表示撤回授權屬實（見原審卷一第81頁、原法院93年度自字第297號詐欺卷二第49頁）。更足認乙 ○○於指示庚○○簽訂系爭合約書時，並未經撤回授權，可堪認定。被上訴人抗辯：乙○○已於93年4月30日經解除職務，自不足採。 ⒌至於系爭合約僅表明被上訴人公司及總經理乙○○，而未表明法定代理人翁雅貞，且事實上乙○○並未親自簽約，而係指示其特別助理庚○○代訂，被上訴人因而主張乙○○未經其同意，即指示庚○○簽約，對其亦不生效力等語。惟按代理行為原則上固應表明代理之意旨，及應表明其本人名義（「顯名」），惟其目的在於使交易相對人明瞭其交易之對象及效果歸屬之主體，從而，在法人為交易主體，且係由代理人進行交易時，如已表明其交易主體之法人名義，且代理人確實獲有授權者，縱未同時表明法人之法定代理人，其交易之效力亦不應受影響。且按通常代理人於民法上固非當然有指定複代理之權限，惟翁雅貞既係以委託書表明全權委託總經理乙○○，進行各項合作商談，則顯然乙○○所獲授權之範圍應為經理人之地位，而非僅為一般法律行為之代理人，而經理人就彼等之事務，原有代理商號為一切必要行為之法定權限，故亦得代理商號為授權行為。再者，兩造間93年及94年度之交易價金係事先與乙○○談定後，再由庚○○代訂系爭合約，亦已詳如前述，則系爭合約無異於立具書面之前，已由乙○○代理被上訴人公司與上訴人先由口頭簽訂，而由乙○○指示庚○○與上訴人補具書面契約，則更無所謂乙○○未經被上訴人同意而指定複代理，系爭合約對被上訴人不生效力之問題。從而，系爭合約足認係乙○○在未經撤回授權之前代被上訴人與上訴人簽訂，對被上訴人自屬有效。被上訴人抗辯：系爭合約未表明伊公司之法定代理人，亦不符合代理之顯名意旨，亦不足採。㈡上訴人主張依不當得利請求權，請求被上訴人返還不當得利，有無理由？ ⒈次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條定有明文。經查，系爭合約對於被上訴人既屬有效，而上訴人嗣於93年3月24日、25日，各給付被上訴人3,000萬元，共6,000萬元，被上訴人則以「預收貨款伴唱帶單曲」名義，簽發發票二紙予上訴人，為兩造所不爭執，足見該6,000萬元，為系爭合約之預付款。雖被上訴人於受領時，並非無法律上原因而受利益，惟系爭合約嗣因被上訴人拒絕依約履行，經上訴人迭以存證信函催告，被上訴人因否認該契約效力，故對於催告均未予置理，而上訴人已於94年6月8日去函表示終止系爭合約，而被上訴人亦於翌日（同年月9日）收受，亦為兩造所不爭，從而系爭合約應自斯時起，向後失效，揆諸前開說明，上訴人於終止系爭合約後，請求被上訴人返還所受領之預付款，自屬有據。 ⒉被上訴人又抗辯：該6,000萬元，其中2,500萬元係上訴人支付系爭預備協議書之尾款，其餘之3,500萬元係其93年提供伴唱帶之擔保金，伊收受上開款項，非無法律上原因等語。惟此為上訴人所否認，並主張：系爭預備協議書實係兩造為提供被上訴人與訴外人歌萊美公司間訴訟作為證據之用，而基於通謀虛偽意思表示而訂立，並非真正之契約等語。經查，乙○○於原法院證稱：「兩造以前是在92年11月中旬和解，所以不會有預備協議書，因為當時美華（即被上訴人）與8866公司（即指歌萊美公司）有訴訟，當時律師要求要有美華與錢櫃的協議書，證明兩造有合約，所以美華才不會對8866公司敗訴，預備協議書所寫的款項，純粹是為了打官司時用得上，因為合約不能沒有金額」（見原審卷一第204頁反面）。另據受任辦理被上訴人與訴外人歌萊美公司間台北地院92年度重訴字第1753號返還溢付款事件之承辦訴訟代理人丙○○律師於本院前審證稱：「在我承辦台北地院92年度重訴字第1753號民事事件一審期間及判決前，我沒看過原審一卷第88頁原證13號買賣合約書、第89頁原證14號1億元預備協議書及上訴人訴代庭呈之9,000萬元預備協議書。預備協議書我只看過一份，那時金額、日期、簽章都是空白的，預備協議書裡面第6條也沒有寫1億元或9,000萬元。我知道是收到第一審判決書後跟美華公司（即被上訴人）開會，告知乙○○總經理敗訴原因，是因為8866公司於92年11月14日以前，美華公司未於錢櫃公司（即上訴人）將影帶上架而終止合約，導致美華公司敗訴，如果錢櫃公司同意出具一份書證，證明在92年11月14日前，就已經收到美華公司的影帶，美華公司就不可歸責了。後來美華公司就去找錢櫃公司，之後我有收到庚○○傳真給我的一份預備協議書的草稿，看完後，有跟庚○○說沒有問題。預備協議書的預定用途是準備提到美華公司與歌萊美公司間返還溢付款民事事件二審，作為美華公司並無違約的書證」（見本院前審卷第206頁反面、第207頁）。又原任職被上訴人公司總經理特別助理之證人庚○○，亦在同一期日證稱：「買賣合約書、1億元預備協議書及9,000萬元預備協議書，這3份文件我都看過，這些都是在93年4月間的事，因為92年度重訴字第1753號第一審判決之後，我們才做的事。美華公司（即被上訴人）把買賣合約書給錢櫃公司（即上訴人）看，錢櫃公司認為已經和解，要幫美華公司的話也不能這麼寫，經由乙○○與劉英協議後，決定用預備協議書，二份預備協議書金額的不同，只是參考值，要經過盤算才決定用那一張，所以有一份是1億元、有一份是9,000萬元。預備協議書真正擬稿時間是93年4月，將預備協議書訂約日期往前至92年11月1日，目的是為了8866公司的訴訟，因為第一審判決認為美華公司沒有上架；預備協議書的預定用途，是為了8866公司第二審訴訟使用」（見本院前審卷第207頁、第208頁）。上述三名證人之證述均與上訴人所述一致，均指系爭預備協議書實係被上訴人與訴外人歌萊美公司另案訴訟中，為作為證據之用，而與上訴人協議而簽訂，並非確有拘束力之真實契約。且如兩造所簽訂系爭預備協議書，確非虛偽，則兩造就92年之前之伴唱帶授權即應依該協議為據，無須再於同年月14日再簽訂前述兩造不爭之系爭和解書。況如屬真實之契約，亦不應有二份相同日期，卻異其金額（一件為1億元，另一件為9,000萬元，見原審卷第31頁、第89頁），而上訴人先後二次支付款項均為3,000萬元，且屬預付款，顯亦與系爭預備協議書所載之尾款為2,500萬元不符。依上開事證足認系爭預備協議書確係兩造通謀虛偽意思表示而簽訂之形式上契約，兩造均無受其拘束之效果意思，從而，被上訴人抗辯：上訴人支付之6,000萬元中之2500萬元，係作為該預備協議書之尾款，其餘之3500萬元係其93年提供伴唱帶之擔保金，即無可採。 ⒊按兩造間就93、94年度伴唱帶之買賣授權關係所簽訂之系爭合約對被上訴人原為有效，已如前述，而被上訴人自93年1月至同年4月間，共出貨予上訴人5,020支伴唱帶，復為兩造所不爭，則其此部分出貨自足認係履行系爭合約，且系爭合約嗣雖因被上訴人未繼續履約，經上訴人催告未果後，上訴人業已於94年6月9日終止合約，惟系爭合約為繼續性之契約關係，其終止應僅有使契約向後失效之效果，就兩造於終止前所為之履行，應不生影響。至於被上訴人雖於93年6月18日，亦曾發函通知上訴人終止此部分5,020支歌唱伴唱帶之借用關係，惟系爭合約既對被上訴人有效，則兩造間在該合約存續期間即無從再存在其他伴唱帶借用關係，且就系爭合約係被上訴人拒絕履行，而非上訴人有違約之事實，從而被上訴人主張終止，即無可採，系爭合約仍應認為係自94年6月9日起始因上訴人終止而失其效力。而因上述5,020支伴唱帶，均係被上訴人於合約終止前所交付，則被上訴人自仍得依合約向上訴人請求給付授權對價。至於此部分之金額計算，依系爭合約就93年及94年二年之總價款約定為7,200萬元，而被上訴人依合約在此二年內應提供每年各6萬支，合計12萬支之伴唱帶予上訴人使用，因此，平均每支伴唱帶之使用價金即為600 元（計算方法：7200萬元÷12萬支＝600元）。惟於93年7 、8月間，上訴人遭檢察官查扣被上訴人原交付之伴唱帶 588支，係被上訴人於93年才交付，為上述5,020支伴唱帶中之部分，為兩造所不爭執（見本院前審卷第263頁反面、本審卷第62頁反面），且兩造於本院前審合意就上訴人使用被上訴人已交付之伴唱帶，如係以每支伴唱帶之單價計算其得利時，上開查扣之部分，悉以半價計算，合計上訴人就此部分5,020支，應給付之使用代價即為2,835,600元（計算式：【交付5020支-查扣588支＝4432支】×每支 600元＋【查扣588支×每支300元】＝2,659,200元＋176, 400元＝2,835,600元）。則上訴人依系爭合約交付予被上訴人之6,000萬元中，就283萬5,600元部分，仍屬有法律上原因，並不因嗣後系爭合約終止而受影響。至於其餘之5,716萬4,400元，係被上訴人就系爭合約所預收之款項，且系爭合約終止後，被上訴人即無保留此部分預收款之法律上原因，則上訴人主張被上訴人為不當得利，請求返還，自屬有據。 ⒋至被上訴人另抗辯：上開5020支伴唱帶之使用代價，應依每首歌曲授權價金18萬元計算云云。惟如以此計算，依系爭合約中第三條一約定被上訴人於二年合約期間內，就其擁有合法授權之唱片專輯，至少製成200首以上營業用單曲伴唱帶，則如以200首計算，每首18萬元，總金額不過 3600萬元，顯與系爭合約之約定總價不符，而如以交付之伴唱帶支數計算，則僅就此部分5,020支之代價，竟達9億360萬元，遠逾系爭合約二年期間之授權總價，是被上訴人此部分之抗辯，亦委無足採。㈢被上訴人抗辯以上訴人於92年11月14日和解後，收受並使用伴唱帶之代價，與上訴人所交付之6,000萬元款項抵銷，有無理由？若為有理由，被上訴人得主張抵銷之金額為何？ ⒈被上訴人又抗辯：兩造於系爭和解契約簽訂後，至92年底之間，伊仍陸續提供伴唱帶6萬9,532支供上訴人使用，此部分非原和解契約範圍，惟上訴人未支付任何使用代價，伊自得就該使用代價主張抵銷等語。上訴人固不否認被上訴人於前開期間陸續提供伴唱帶供上訴人使用，惟主張：被上訴人所提供之伴唱帶為3萬4,767支，而非6萬9,532支，且此部分亦屬系爭和解契約範圍，伊已在系爭和解契約簽訂時，給付購帶價款3,000萬元予被上訴人，被上訴人自不得就此再主張抵銷等語。 ⒉復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定，而交貨數量係屬被上訴人對於上訴人得主張得利抵銷之有利事實，自應由被上訴人負舉證責任。被上訴人抗辯其提供伴唱帶6萬9,532支供上訴人使用，雖提出送貨單及借出單為證，並聲請詢問該公司職員戊○○、辛○○，以及上訴人方面負責取貨之職員丁○○及己○○等證人。惟上開證人之中，戊○○係證稱：「我在美華公司（即被上訴人）擔任版權部組長，借出單及出貨單都是我製作，我製作借出單、出貨單後，給倉庫檢帶，由錢櫃公司派人去倉庫領貨並在借出單、出貨單上簽收，確實有出貨，出貨日期應該就是上面的日期。」（見本院前審卷第209頁反面、210頁），另證人辛○○則證稱「我是美華公司（即被上訴人）員工，當時擔任倉庫，…，戊○○會傳借出單或送貨單給倉庫，倉庫人員確認數量後去檢帶，等客戶來取貨簽收，借出單或送貨單是在客戶取貨當天簽的，客戶簽收日期就是實際出貨的日期。」（見本院前審卷第211頁）。然就同一待證事實，上訴人之職員丁○○證稱：「原審一卷第111頁至第 127頁借出單是我簽的，我簽的日期就是上面的日期，… ，我剛才說的話好像有錯，我簽名的日期都是在借出單所載日期的後面，應該有差10幾天以上，到底多久我不記得。借出單所列歌曲我都沒有收到，因為戊○○說8866公司跟美華公司（即被上訴人）打官司，希望錢櫃公司（即上訴人）配合，後來我有詢問己○○，她說確有其事，我才簽名。」、證人己○○證稱：「原審一卷第128頁至第141頁送貨單是我簽的，實際日期就是我簽名日期，沒有倒填的問題。丁○○有向我詢問過借出單倒填簽名的事情，我記得庚○○曾跟我說過，…，我也跟吳坤成協理報告過，報告關於美華公司（即被上訴人）要在借出單上倒填日期的事。」（見本院前審卷第208頁反面、209頁）。從而，針對被上訴人自92年11月4日至11月13日究竟借出伴唱帶若干予上訴人一事，被上訴人所傳喚證人戊○○、辛○○等2人之證詞，既與證人丁○○、己○○等2人之證詞，均互有出入，而上述4位證人係分屬任職兩造之受僱員工，其等證詞本有偏袒之虞，且其等作證時間係96年3月13日，距事件當時已有1年半，而倉庫出貨事宜本屬其等每日例行之事，其等對於時間如此久隔之日常事務，是否果能清楚記憶，不無可疑，從而，即難遽以上開尚有矛盾之證人證述，認定確有被上訴人所主張之出貨數量。 ⒊其次，證人即乙○○在原法院結證稱：「我只知道簽了92年11月14日和解書後，收了錢櫃（即上訴人）的支票，才出了3萬多支帶子。在92年11月4日到11月14日簽和解書前，美華（即被上訴人）沒有出帶子，因為和解書沒有簽，還在打官司，所以沒有出帶子」（見原審卷一第205頁），而被上訴人公司原總經理特別助理庚○○在本院證稱：「有請求錢櫃公司（即上訴人）重複簽具美華公司（即被上訴人）92年11月4日至11月13日伴唱帶借出單，借出單可能是由美華公司戊○○交付，由錢櫃公司己○○簽具」（見本院前審卷第208頁），亦即證人乙○○、庚○○等2人均謂借出單所載與送貨單有重複簽具之情事。再者，依借出單（見原審卷一第111頁至第127頁）上所列歌曲名稱、編排順序，幾與送貨單（見同前卷第128頁至第143頁）所列歌曲名稱、編排順序，完全相同，例如92年11月5日、92年11月6日、92年11月11日、92年11月12日之借出單（見原審卷一第114頁、第115頁、第124頁、第125頁），與92年11月25日、92年11月27日、92年12月16日、92年12月26日之送貨單（見同卷第134頁、第135頁、第142頁、第143頁），包括歌曲名稱及支數等明細，均完全相同，且借出單與送貨單合計均各為3萬4767支，而上開出貨之歌曲及數量既無一定規則，則如非同一批出貨，實難想像有此重複之情形，足見證人乙○○及庚○○之證詞應屬可信。綜上，上訴人主張兩造於92年11月14日和解後，至同年底止，其受領被上訴人所交付之伴唱帶數量為3萬4,767支，而非被上訴人所主張之6萬9532支，應屬可信。 ⒋末查，系爭合約第1條記載「甲乙雙方前於92年11月間，已就甲方（即被上訴人）之90年、91年及92年度擁有代理權營業用伴唱歌曲錄影帶計12萬支及ＶＯＤ系統播放型式達成買賣交易及授權使用合意，甲方並確認已然收領乙方（即上訴人）所交付之買賣授權總價款75,00萬元，乙方並無任何欠費未付情事」等語，且證人乙○○亦於原審證稱此部分出貨亦包括在和解範圍內（見原審卷一第205頁），而系爭合約對於被上訴人係屬有效，且上訴人已依約履行支付預付款，亦已詳如前述，衡情，兩造間此部分出貨數量龐大，涉及鉅額使用代價，且兩造間曾因伴唱帶授權在營業場所使用問題而爭訟，若此部分非屬系爭和解契約範圍，應不會在系爭合約第1條為如此之記載，反應在系爭合約就此部分伴唱帶之計價方式詳加記載，以免再生爭端，上訴人主張此部分伴唱帶3萬4,767支，亦屬系爭和解契約範圍，尚堪採信。而系爭和解契約第5條所載上訴人應交付3,000萬元予被上訴人，上訴人亦確已履行，復據證人乙○○於原審證述屬實（見原審卷一第205頁），則被上訴人抗辯：上訴人就此部分伴唱帶應支付使用之代價，並主張以之與上訴人請求返還之預付款抵銷，自屬無據。六、綜上所述，上訴人主張：被上訴人出具系爭委託書表示以經理權授與乙○○，再由乙○○指示庚○○與簽訂系爭合約，且由被上訴人預收系爭合約貨款，被上訴人應負表見經理人之授權人責任，而系爭合約業經伊合法終止，為可採。被上訴人抗辯：翁雅貞當初所出具之系爭委託書實際上只係授權乙○○訂立系爭和解契約，並未包括其他契約，且乙○○嗣已於93年4月30日經解除職務，系爭合約自不能對伊公司發生效力，縱認系爭合約有效，伊亦得以上訴人應支付之伴唱帶使用代價主張抵銷，為不可採。從而，上訴人依民法第179條之規定請求被上訴人給付5,716萬4,400元，及自94年6月10日（即被上訴人收受終止通知之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。並依兩造之聲請，酌定擔保金額，就此部分為准、免假執行之宣告。七、上訴人雖聲請傳訊證人陳逢培，惟本件事證已臻明確，本院認毋庸再予傳訊；又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足影響本件判決結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　25　　日民事第十三庭審判長法　官黃騰耀法　官楊絮雲法　官周舒雁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　25　　日書記官李明昇附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度重上更㈠字第132號

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