臺灣高等法院97年度重上更㈠字第156號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 02 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 97年度重上更㈠字第156號上　訴　人　黃杏榆即達聖企業社
訴訟代理人　林瑞富律師
上　訴　人　瑜峰實業股份有限公司
法定代理人　甲○○
共　　　同
訴訟代理人　李勝雄律師
複　代理人　廖蕙芳律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國92年11月20日臺灣板橋地方法院91年度重訴字第436號 第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年1月20日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決除減縮部分外，關於命上訴人瑜峰實業股份有限公司給付超過新臺幣貳佰肆拾壹萬捌仟玖佰柒拾伍元本息，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人黃杏榆即達聖企業社在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人瑜峰實業股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人黃杏榆即達聖企業社之上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人黃杏榆即達聖企業社負擔。駁回部分及發回前第三審之第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人黃杏榆即達聖企業社（下稱黃杏榆）主張：伊為繪畫專用蠟彩筆之創作人，90年5 月起委請上訴人瑜峰實業股份有限公司（下稱瑜峰公司）代工量產蠟彩筆。製造過程中，色料及蠟料之研發及選定、蠟料融解與色料混合凝固成塊狀，由黃杏榆處理；蠟料粉碎後再融解壓鑄成型之步驟則由瑜峰公司負責。瑜峰公司壓鑄成型模具並以射出法製造蠟彩筆，先後製作24孔圓形模具、48孔圓形模具及16孔上下蓋模具進行量產，然產品有氣泡空心不密實、附著力不足等缺點，經黃杏榆反應後，瑜峰公司以少量生產合格產品掩飾瑕疵，致黃杏榆誤信有所改善，訂製蠟彩筆12支裝5,160盒、3支裝4,071盒，先前受領之4,602盒瑕疵品則充作試用品未曾出售。訴外人捷飛幼教事業管理顧問有限公司（下稱捷飛公司）向黃杏榆先行購買300盒試用，打算以後訂購蠟彩筆1萬盒，詎試用時出現蠟彩筆軟化、易斷、空心、無附著力等缺點，遂取消其後之1萬盒訂單， 黃杏榆受有如附表一所示各項成本與利潤之損失。爰依民法495條第1項、公司法第23條及第184條等規定， 請求瑜峰公司及原審另一被告甲○○連帶給付645萬6,804元及自92年10月27日起加計法定遲延利息。
上訴人瑜峰公司提起反訴，請求黃杏榆給付未付之代工款48萬9,753元及自反訴狀繕本送達翌日即 92年1月9日起加計法定遲延利息之判決。
原審判決：瑜峰公司應給付黃杏榆341萬3,008元及自92年10月27日起算之法定遲延利息，駁回黃杏榆其餘之訴；黃杏榆提起第二審上訴後減縮第一審勝訴部分之金額為339萬6,890元本息，並僅就瑜峰公司及甲○○連帶給付291萬4,333元及甲○○給付339萬6,890元本息部分提起一部上訴，經本院前審駁回黃杏榆在第一審之訴及駁回其上訴。再經黃杏榆提起第三審上訴，就其對甲○○之上訴駁回確定，就其請求瑜峰公司給付339萬6,890元本息及再給付291萬4,333元本息部分則廢棄發回，而為本審審理之範圍。
二、黃杏榆於本審聲明㈠本訴部分：1.上訴聲明：⑴原判決關於駁回黃杏榆下列第⑵項請求部分廢棄。⑵瑜峰公司應再給付黃杏榆291萬4,333元及自92年10月27日起算之法定遲延利息。⑶原判決第一項減縮為瑜峰公司應給付黃杏榆339萬6,890元及自92年10月27日起算之法定遲延利息。⑷願供擔保請准宣告假執行。2.答辯聲明：瑜峰公司之上訴駁回。㈡反訴部分：瑜峰公司之上訴駁回。
補充略以：㈠證人蔡宜鑫乃瑜峰公司甲○○之弟，不令具結，證詞不足採信。㈡財團法人臺灣公證鑑定中心（下稱臺灣鑑定中心）98年12月14日之鑑價報告不可採，該鑑定不僅未考慮系爭蠟彩筆有99.8 %比例之品質有瑕疵之情形，以及存放已久之化學品對兒童之安全因素，暨再出售時必須支出之管銷費用，則其專業品質有重大缺失。另鑑定報告所為之市場調查分析，問卷內容僅有製造至今已8 年之判斷，並無瑕疵判斷，所調查對象都是蠟彩筆之外行人，難謂有鑑定專業之權威性及可信性。該鑑定報告推定殘值率為44％，顯然偏高不合專業，應僅有20%甚至係負值云云。
三、上訴人瑜峰公司於本審聲明：㈠本訴部分：1.上訴聲明：⑴除確定部分外，原判決不利於上訴人瑜峰實業股份有限公司部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人黃杏榆在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。2.答辯聲明：⑴黃杏榆之上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。㈡反訴部分：1.原判決關於駁回瑜峰公司下列第2項 請求部分廢棄。2.黃杏榆應給付瑜峰公司18萬5,888元及自92年1月9 日起算之法定遲延利息。
並以：㈠瑜峰公司自90年5月向黃杏榆報價，同年6月開始生產，其間經黃杏榆派人至瑜峰公司工廠現場監看，並作品質檢測，瑜峰公司嗣至91年4月已交貨30 餘次，累計交付蠟彩筆13支裝（彩色、黑白）13,154盒、 12支裝（彩色）6,452盒、9支裝（彩色）12,274盒、3支裝（彩色）7,736盒， 送貨單記載如有不符應在7日內退回或通知， 然黃杏榆從未表示品質有問題，瑜峰公司僅係依黃杏榆之指示加工，將原料以射出成型方式塑造蠟彩筆外形，僅應就產品之外觀負瑕疵擔保之責，茲系爭蠟彩筆外觀並無任何瑕疵，則瑜峰公司不應負任何賠償責任。㈡系爭蠟彩筆於室溫（20℃）或低溫（5 ℃）時，並無黃杏榆所指產品有氣泡空心不密實、附著力不足之軟化現象， 於室溫37℃放置1小時雖有軟化現象，亦係因黃杏榆供應之原料熔點較低所致。㈢觀之黃杏榆所提原證11號即捷飛幼教之統一發票及台新銀行之函覆資料，要僅能證明捷飛幼教向黃杏榆購買300盒蠟彩筆給 付4萬7,250元之事實， 無法證明捷飛幼教向其訂購1萬盒蠟彩筆嗣因品質不符而取消之情， 然300盒已銀貨兩訖，黃杏榆並無受損，則其主張之各項損害賠償均欠缺證據或無因果關係。㈣對臺灣鑑定中心98年12月14日之鑑價報告，就系爭蠟彩筆在放置8 年後進行市場調查問卷，並無黃杏榆所述之軟化、空心、無附著力之瑕疵存在，就其推定系爭蠟彩筆之殘值率為44%
沒有意見，惟其以3以每支13.82元計算系爭蠟彩筆之成本，與一般市售且具知名度之雄獅牌蠟彩筆價格差距過大，顯然有所偏頗等語抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
㈠黃杏榆為系爭繪畫專用蠟彩筆之創作人，其蠟彩筆之製作過程區分為：1.色料及蠟料之研發及選定，2.蠟料融解與色料混合成塊狀，3.粉碎後再融解壓鑄成形等階段，上開1、2階段均由黃杏榆自己完成。黃杏榆於90年3月間， 經他人介紹覓得瑜峰公司， 瑜峰公司於同年3月13日提出報價單，黃杏榆同意後於同年3月16日給付定金15萬元， 委請瑜峰公司承攬代工量產蠟彩筆並將之包裝成盒，有模具報價單可參（原審卷㈠第14、127頁）， 業據黃杏榆陳明（原審卷㈠第123
頁），並為瑜峰公司所自認（本院重上卷㈢第270頁）。
㈡瑜峰公司自90年7月30日迄91年1月31日止，累計交付如附表二所示之蠟彩筆予黃杏榆，總計38萬8,060 支；黃杏榆則交付如附表三所示之支票付款，瑜峰公司兌領其中編號第1 項至第5項之票款共計97萬3,03 3元（編號第6項支票經黃杏榆聲請假處分獲准），有瑜峰公司送貨單多紙（原審卷㈠第91-121頁）、請款時交付之統一發票（原審卷㈠第45-48頁）
、黃杏榆提供予臺灣鑑定中心91年6月10 日鑑定報告書內附之貨物數量表（該鑑定報告書第2 頁，證物外放）、黃杏榆提出之付款明細及瑜峰公司請款發票記載之蠟彩筆統計表（本院重上卷㈢第179-181頁）、 附表三之支票影本（本院重上卷㈢第167-171頁）等件可按， 並為瑜峰公司所不爭執（本院更㈠卷第171頁）。
㈢黃杏榆已支付瑜峰公司附表一編號1之包裝盒與模具費用74
萬7075元，有瑜峰公司之統一發票可按（原審卷㈠第27頁，本院重上卷㈡第127頁）。
㈣黃杏榆於91年1月31日給付1張面額15萬5,829元、 票載發票日91年4月30日、票號ＲＡ0000000之支票（即附表二編號第6項之支票）予瑜峰公司，以供給付承攬報酬， 惟黃杏榆在票載發票日前向法院聲請假處分，經原審法院91年度裁全字第3408號准許，並經保全執行在案（原審法院91年度執全字第1570號），有假處分裁定及執行命令可按（原審卷第53-56頁）。
黃杏榆其後於91年2月7日至同年4月3日止，共計向瑜峰公司領取24支（彩色）裝215盒、1支裝2,490支、3支裝3,265 盒、9支裝60盒、12支裝14盒、13支裝12盒，總計1萬8,309 支，有送貨單及統一發票多紙可稽（原審卷㈠第311-322 頁，明細詳如本院更㈠卷第174-175頁）， 並經黃杏榆自認未付之承攬報酬總計有18萬5,888元（ 包括上開遭假處分之15萬5,829元支票在內，本院重上卷㈠第80頁，卷㈢第73-74頁）。
五、本件重要爭點為：
㈠瑜峰公司承攬量產之蠟彩筆是否有瑕疵存在？是否係可歸責於瑜峰公司之事由所致？
㈡黃杏榆主張：依民法第495條第1項規定請求瑜峰公司負損害賠償責任，有無理由？
㈢黃杏榆得請求之損害賠償範圍為何？
㈣現尚留存由黃杏瑜持有之系爭蠟彩筆有無殘值？應否扣除？㈤瑜峰公司請求黃杏榆給付承攬報酬18萬5,888 元及法定利息，有無理由？黃杏榆以上開應付承攬報酬債務與其對瑜峰公司損害賠償債權，據以主張抵銷，是否正當？
六、瑜峰公司承攬量產之蠟彩筆是否有瑕疵存在？是否係可歸責於瑜峰公司之事由所致？
㈠查黃杏榆因以自己實驗室製法，無法產製大量蠟彩筆，尋訪得以量產之商家，經他人介紹瑜峰公司後，與瑜峰公司接洽，嗣黃杏榆於90年5 月間委託瑜峰公司施作將黃杏榆提供之塊狀蠟料予以粉碎後，再融解壓鑄成蠟彩筆外形，並將之包裝成盒之工作，瑜峰公司報價需開模具及模型花費53萬3,000 元（含稅為55萬9,650元），兩造達成合意，此有瑜峰公
司之報價單可稽（原審卷第14頁），並經證人即黃杏榆之前夫黃聖峰到庭證述綦詳（本院卷更㈠卷第40頁反面），堪認兩造約定：由瑜峰公司完成將蠟料粉碎後再融解壓鑄成蠟彩筆外形，包裝成盒之工作，黃杏榆則給付報酬，應屬承攬之法律關係。
㈡黃杏榆主張：瑜峰公司其後交付之蠟彩筆有軟化、易斷、空心、無附著力等瑕疵，業據提出臺灣鑑定中心就系爭蠟彩筆作成之91年6月10日鑑定報告為憑（原審證物外放）。 瑜峰公司否認蠟彩筆有任何瑕疵，並辯稱：系爭蠟原料係黃杏榆所提供，其僅就蠟彩筆之外觀完整負責，兩造並未約定蠟彩筆之品質及效用以一般蠟筆之國家標準作為標準；在產製過程中，黃杏榆均派員到場監看及品質檢測，從未表示任何問題或異議，亦未於送貨後7 日內退回，臺灣公證中心98年12月14日鑑定報告亦可見系爭蠟彩筆於存放8年後並無黃杏榆
指摘之瑕疵存在等節。經查：
1.系爭蠟彩筆之產製過程分為3階段，就1. 色料及蠟料之研發及選定及2.蠟料融解與色料混合成塊狀之階段，由黃杏瑜自行為之，其後3.蠟塊粉碎後再融解壓鑄成形及包裝成盒之階段，則委由瑜峰公司完成，原因在於黃杏榆無能力作大量將蠟塊粉碎後再融解壓鑄成形之工作，方委託瑜峰公司承攬施作，業據證人黃聖峰證述在卷（原審卷㈠第291頁），為兩造所不爭執。而瑜峰公司將蠟塊粉碎、 加熱融解注入模具冷卻射出方式壓鑄成形，已經證人即瑜峰公司之員工陳少寶證述在卷（原審卷第293頁）， 可見瑜峰公司已對蠟原料碎化、再加熱軟化及冷卻壓鑄，為足以改變原料物理特性之施作，而非單純僅就蠟料為機械性塑造外觀之行為。又承攬人完成工作，本應使其具備約定之品質及無減少或不適於通常使用之瑕疵， 為民法第492條所明定，是在承攬契約中，承攬人原則上須就完成之工作具備約定品質或通常效用負物之瑕疵擔保責任，瑜峰公司既未舉證證明兩造合意就瑜峰公司完成之蠟彩筆無需具備通常效用，則其抗辯：伊僅須就蠟彩筆外觀完整負責云云，即與民法第492條規定有所未合，而無可採。
2.次查：兩造就系爭蠟彩筆之承攬契約，僅有瑜峰公司之報價單資料（原審卷㈠第14頁），然其上未就瑜峰公司壓鑄成形之蠟彩筆品質或效用為約定，為雙方所不爭執（原審卷㈠第70頁），而得認為兩造未就系爭蠟彩筆約定品質或效用。然查我國就各項商品為符合安全、衛生、環保及其他技術法規或標準，以達保護消費者、保健經濟正常發展之目的，因而制定商品檢驗法（該法第1條參照）。 標準檢驗局係我國國家最高商品檢驗機關，就各項商品編修國家標準（Chinese National Standards，簡稱ＣＮＳ），供作國內各項商品品質之標準，並執行商品檢驗政策，以提升我國商品品質保護及環境管理水準。我國家既對各項商品制定國家標準，則在當事人未就商品品質及效用為約定時，以上開ＣＮＳ之國家標準作為各商品業界之通常效用基準以資補充，應係公告周知之事實，並成為慣例。是瑜峰公司辯稱：兩造未言明以ＣＮＳ國家標準作為系爭蠟彩筆品質效用之內容，自無足取。
3.本件黃杏榆主張：瑜峰公司產製之蠟彩筆有軟化、易斷、空心、無附著力等瑕疵，業據提出臺灣鑑定中心就系爭蠟彩筆作成之91年6月10日公證鑑定報告為憑（ 原審證物外放）。觀察該鑑定報告記載：「以隨機抽點方式抽點現場各類型之蠟彩筆【按有13枝／盒（彩色），13枝／盒（黑白），12枝／盒（彩色），9枝／（彩色）及3枝／盒（彩色）等種類】，與良好品質之蠟彩筆比較，是否有軟化、產生氣泡並在紙上畫畫的比對結果，以現場抽驗蠟彩筆結果均為不良品。又依該中心人員隨機抽點方式，設信心水準在95 %時，誤差值為1%之條件下，然實際抽點盒數39盒時，其母體之不良率為99.8%」等語（該鑑定報告第3-4頁，原審證物外放）。瑜峰公司就上開供鑑定之蠟彩筆究竟是否為其所產製交付、黃杏榆儲存蠟彩筆之方式是否正確等事項有所爭執，經原審至蠟彩筆之存放地點（台北縣永和市○○路123號1樓）並會同兩造取樣確由瑜峰公司產製交付之達聖兒童蠟彩筆、黃杏榆新產製之彩岩萬能蠟彩筆及市售之雄獅蠟筆各1盒， 兩造合意送請經濟部標準檢驗局（下稱檢驗局）作有關軟化之試驗，已據勘驗筆錄載明（原審卷㈠第333-334頁）。又標準檢驗局依ＣＮＳ第13596號之國家標準，作37±2℃（1小時）之軟化試驗、20℃
及5℃各1小時之耐溫試驗，結果：瑜峰公司產製之達聖兒童蠟彩筆在37±2℃作1小時試驗結果有彎曲且軟化現象，
另彩岩萬能蠟彩筆及雄獅粉蠟筆則均無彎曲亦無軟化現象，有檢驗局92年3月26日第9Ｚ000000000號試驗表足憑（原
審卷㈠第366 -367頁），為瑜峰公司所不爭執，本院斟酌在社會現實生活中，作畫地點非必在室內，在室外寫生且在夏季室外攝氏35度左右持續進行超過 1小時作畫之情形，所在多有，蠟彩筆有彎曲及軟化情形，無法通過於84年10月27日公布、85年4月27日施行如之ＣＮＳ第13596號「蠟筆及粉蠟筆檢驗法」中所列軟化試驗及彎曲之試驗，亦有該國家標準公布資料可參（附於本院更㈠卷第34 -36頁），足認瑜峰公司產製交付之蠟彩筆不具備成為繪畫工具之通常效用甚明，而得認定有瑕疵存在。瑜峰公司仍否認蠟彩筆有軟化及彎曲現象為瑕疵之抗辯，應無可採。
4.至於臺灣公證中心98年12月14日鑑定報告，係因本院委請該中心鑑定尚留存之系爭蠟彩筆現今有無殘值乙事，並未再請鑑定瑕疵；且該鑑定報告於內容記載：「由於上開調查時間係自98年10月起， 因此對於樣本於攝氏37℃±2時
可能產生的軟化、易折斷、不易著色等現況於調查時均未產生」等語（該鑑定報告第5頁）， 係因本院委請鑑定時間為98年10月間，正值秋天時分，並非夏季高溫時節，因而陳述其自調查時起並未發生氣溫在攝氏 37℃±2℃之情
形，非得謂系爭蠟彩筆在存放多年後之前鑑定存在之瑕疵即變異為不存在，瑜峰公司將上開內容理解為系爭蠟彩筆無瑕疵存在，殊有誤解。
5.瑜峰公司另以：伊於量產時，黃杏榆均派人員在旁監看且作品質檢測，先後取貨近30次，均無異議，亦未在交貨後7 日內退貨云云置辯，並舉證人即其員工江育麟、蔡宜鑫之證詞為據。查證人江育麟證稱：「原告常常會有人來看，而且會隨機從我們好蠟彩筆中拿幾支起來測試，或者是折斷」云云（原審卷㈠第293頁）， 證人即瑜峰公司廠長蔡宜鑫證述：「我看他們檢驗方式都是用手指壓一壓蠟筆、在紙上畫一畫」、「抽樣的方式」等語（本院更㈠卷第38頁反面、39頁）；另一證人即黃杏榆雇用之人員黃趙定證陳：「通知我去點貨時，有驗收被告（瑜峰公司）額外提供之散裝蠟彩筆……包裝完成的部分我沒有拆開來看」、「只有瑜峰公司2、3枝零散沒有包裝的蠟筆，我大約看一下外表、直徑、長度，也會試劃看看塗兩下」（原審卷㈠第77頁，本院更㈠卷第29-1頁），證人黃聖峰亦證稱：「通常是到瑜峰公司二樓的蠟筆包裝輸送帶處，他們就會拿幾支蠟彩筆給我們試畫」云云（本院更㈠卷第40頁），足認：黃杏榆有派員前往就蠟彩筆以抽樣方式，自外觀觀察，並以徒手壓及紙上隨意塗繪方式檢查，然前開ＣＮＳ就蠟彩筆之軟化及彎曲試驗，其中軟化試驗，係將除去包裝卷紙之試樣之一端，水平安裝在試驗裝置上，然後移入37±2℃之恆溫箱中放置1小時後，立即取出檢查試樣是否
有彎曲或軟化現象；另彎曲試驗，則係將除去包裝卷紙之試樣放入37±2℃之恆溫箱中放置1小時後，立即取出，跨
置於另一試驗裝置之兩支點上，以10mm/min速度施加3.9N(0.4kgf)載重於中央部位，檢查有無折損等情以觀，可見欲確定蠟彩筆有無軟化及彎曲之瑕疵存在，須在實驗室一定溫度、一定條件以一定之試驗裝置予以檢查始得知悉確定，非自外觀一見即知，則黃杏榆在瑜峰公司交付包裝成盒或就零散之蠟彩筆隨意塗繪或手壓情形下根本無從得知，通常係經使用者具體使用後有所反應，始會發見系爭蠟彩筆有使用上之彎曲及軟化瑕疵存在，則瑜峰公司抗辯：黃杏榆受領系爭蠟彩筆後7日內並無異議， 即足認無瑕疵存在，應無可採。又黃杏榆接獲客戶反應有瑕疵後即行通知瑜峰公司， 並於91年4月間就支付之報酬支票155, 829元聲請假處分，應認為黃杏榆就系爭蠟彩筆具有不能即知之彎曲及軟化瑕疵於知悉後立即通知瑜峰公司，尚難認為黃杏榆就之前受領之蠟彩筆已承認為無瑕疵之物。
6.承上開說明，瑜峰公司產製交付黃杏榆之蠟彩筆確有未通過ＣＮＳ國家標準之彎曲及軟化試驗，有不具備蠟彩筆作為繪畫工具通常效用之瑕疵存在。
七、黃杏榆主張：依民法第495條第1項規定請求瑜峰公司負損害賠償責任，有無理由？賠償金額多少？
㈠按承攬人所負物之瑕疵擔保責任，只要工作有瑕疵，定作人得依民法第493條、第494條規定請求修補、減少報酬或解除契約，不以承攬人有故意或過失為必要，惟同法第495條第1項規定，係在可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵時，定作人並得請求損害賠償，且其損害賠償之請求，不以承攬契約經解除為要件，最高法院70年台上字第2699號號判例足供參照。是承攬人所負之瑕疵擔保責任，乃法定責任，不以其有故意或過失為必要；而債務人有給付之義務，僅在有特別情事始得免責，乃債法之大原則，我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230條、第225條第1 項規定自明，故承攬人欲就自己免負瑕疵擔保責任者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任，最高法院87年度台上字第1289號及89年度台上字第2097號判決均為同一意旨可供參考。
㈡本件瑜峰公司產製交付之蠟彩筆確有彎曲及軟化之瑕疵存在，則依前開說明，瑜峰公司若欲免負瑕疵擔保責任，應就其無可歸責事由負舉證責任。瑜峰公司在此抗辯：系爭蠟彩筆之瑕疵，係因黃杏榆提供之原料性質所致，或係因黃杏榆指示以射出方式所致，非可歸責於瑜峰公司等節。經查：
1.黃杏榆於兩造涉訟後，將相同原料委託另一承攬人張順發產製之彩岩萬能蠟彩筆並無相同之瑕疵存在，業經證人張順發到庭結證屬實（原審卷第374 頁），並有前揭標準檢驗局就「彩岩萬能蠟彩筆」予以鑑定並無彎曲軟化現象之結果可稽（原審卷第367頁所載之「彩岩萬能蠟彩筆」 試驗結果）。雖瑜峰公司抗辯：黃杏榆提供之蠟原料，較證人張順發當庭提出者大塊、顆粒較粗云云，惟經本院前審將其後產製之「彩岩萬能蠟彩筆」與瑜峰公司產製之「達聖蠟彩筆」送請財團法人工業技術研究院分析原料，據覆：二樣品在甲醇莘取份比例不同（前者為55wt% ，後者為47.5%）、甲醇萃取份主成份【前者主成份為CnH2N+N的蠟（16、18、20、21-39）熔點為55℃，後者主成份為CnH2N+N的蠟（ 16、18、20、21-39）熔點為51℃，各成份的比率與萬能不盡相同】，甲苯可溶份（前者為18 wt%，後者為12wt% ），甲苯可溶份主成份【二者均為(C2H4)n~蠟】，無機填充料主成份【前者為氧化鋅、滑石粉，後者為氧化鋅、滑石粉及硫酸鋇】，有工業技術研究院分析檢驗報告可參（證物外放），固可知：二原料之主成份均為甲醇、甲苯，無機填充料主成份亦同，甲酵萃取成份之比率、熔點不同代表成份不同，甲苯可溶份、無機填充料之含量不盡相同，亦據工業技術研究院94年6月13日函覆在卷（
本院重上卷㈡第18頁）。然參證人張順發證述：「我用射出方式製造的結果會有空心、有氣泡的情形，因為時間不穩定，係由於機器在攪入原料的時候，有時候會沒有攪到原料，前面部分的原料要靠後面注入的原料往前推，一旦後面的原料沒有照時間攪進來，那前面的原料就會待在機器太久，就會軟化，有氣泡，原料會攪不進來是因為原告所提供的原料是整塊的，機器有時候會攪不進去，就會空轉」（原審卷㈠第37 4頁）、「我試驗射出，在測試當中時間沒有辦法控制，我射出來的東西裡面會空心也會軟化，附著力也不夠，這只是我在試驗中而已」、「我有去找到可以製作這種蠟彩筆的機器，我先將原料攪拌均勻再去射出，後來製作出來的效果不錯，這種筆不會空心、不會軟化」、「我不知道原料」、「在原審我所言是指在專用機器之前，用射出方式射出會有問題，自從使用專用機器之後就沒有問題了」、「（問：蠟彩筆會空心、軟化，其原因為何？）答：原料吃料太久，變成已經發酵，所以射出時就已經破壞」（ 本院重上卷㈡第290頁反面-291頁反面），可見證人張順發對於黃杏榆提供之原料成分並不知悉之情況下，以其他方法產製蠟彩筆，即無軟化現象產生，兩相對比可知系爭蠟彩筆發生彎曲及軟化之瑕疵，應係產製方法之問題。瑜峰公司就其產製之蠟彩筆有彎曲及軟化之瑕疵，係肇因於黃杏榆提供之原料所致，並未舉出科學數據及資料證明，自難採信。
2.雖瑜峰公司另指摘：係黃杏榆指示以射出方法製造系爭蠟彩筆云云，已經黃杏榆否認，再參證人即黃杏榆之前夫黃聖峰證稱：黃杏榆因自己沒有辦法大量生產，無能力也無從指定產製之方法（本院更㈠卷第40頁反面），另一證人黃趙定亦證陳：「沒有指定何種方式作成，因為這方面我們也不懂」（本院更㈠卷第29-1頁）。斟酌黃杏榆在本件訴訟後，亦係將大量產製之工作委託訴外人張順發施作，據證人張順發證述：黃杏榆沒有跟我說要如何製造，我是自己試做等語在卷（原審卷㈠第375頁）， 足徵上開證人黃聖峰及黃趙定所述：黃杏榆無從指定產製方法，與事實相符，應可採憑。
3.依上所陳，瑜峰公司抗辯：系爭蠟彩筆之瑕疵，係因黃杏瑜提供之材料性質或依其指示以射出方法製作而生云云，並未舉證以明，自無足取，則瑜峰公司就系爭蠟彩筆之瑕疵應負瑕疵擔保責任，黃杏榆雖未解除本件承攬契約，惟依前開說明，其依民法第495條第1項規定請求瑜峰公司負瑕疵之損害賠償責任，洵屬有據。
八、黃杏榆得請求之損害賠償範圍為何？
㈠按損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應以填補所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。本件黃杏榆依民法第495條第1項規定，得請求瑜峰公司瑜峰公司就交付之蠟彩筆有瑕疵所致損害負賠償責任。本院考量：系爭蠟彩筆係小型大量產品，並均已由瑜峰公司包裝成盒，若要求瑜峰公司將所有蠟彩筆拆除包裝後，再予融解以適當方法重新製作修補，客觀上需支付龐大費用，況瑜峰公司自始否認瑕疵存在，亦有預為拒絕修補之意，則黃杏榆逕以上開瑕疵無法修補，而請求該瑕疵所致全部損害請求賠償，應屬有據。
㈡茲就黃杏榆請求之各項損害賠償，詳予審酌如下：
1.包裝盒模具定製成本支出（含蠟筆成型模具）74 萬7,075元部分：
⑴查瑜峰公司就系爭蠟彩筆包裝之模具費用向黃杏榆請款74萬7,075元，業據黃杏榆支付， 有瑜峰公司之統一發票足憑（原審卷㈠第27頁），核屬黃杏榆為本件承攬契約支出之必要成本。瑜峰公司雖辯稱：模具並無瑕疵，黃杏榆自不得請求賠償云。查就包裝之模具部分雖屬製造物供給契約，兼有買賣性質，但僅在關於模具財產權移轉部分適用買賣規定，有關以模具完成工作部分仍應適用承攬規定，是民法第495條第1項規定在上開模具之製造物供給契約中應仍有適用。系爭蠟彩筆有瑕疵存在，已如上述，則為包裝蠟彩筆而作之包裝盒模具應無單獨存在之意義與價值（ 包裝盒見本院重上卷㈡第78-79頁），是黃杏榆請求賠償其支出包裝盒模具之損害，洵屬正當。
⑵雖瑜峰公司產製之蠟彩筆有瑕疵存在，然斟酌瑜峰公司自90年7月30日迄91年1月31日止，累計交付如附表二所示之蠟彩筆有38萬8,060支，黃杏瑜再自91年2 月7日至同年4月3日止交付之蠟彩筆為1萬8,309支，有黃杏榆之統計表（本院重上卷㈢第181頁） 及瑜峰公司之統計表（本院更㈠卷第175頁），並為兩造不爭執， 總計40萬6,369支（388,060+18,309= 406,369）；而至本件訴訟事實審言詞辯論終結前，尚留存於黃杏榆處之系爭蠟彩筆，經兩造於98年5月28日會同清點數量為27萬1,605枝，有清點紀錄及庫存照片可揭（ 本院更㈠卷第100-104、112-125頁），而黃杏榆自陳： 將系爭蠟彩筆贈送客戶作為試用品及出售（原審卷㈠第7頁， 卷㈡第96頁），且其贈送之數量不小（附表見本院重上卷㈡之附表七、附表八，即226-228、256-263頁），可見系爭蠟彩筆縱有瑕疵，黃杏榆仍有贈送及出售他人之情事，難謂其全無價值，則黃杏榆主張支出之模具費用係全部受損，應非事實，爰以瑜峰公司交付數量與黃杏榆剩餘數量按比例計算得出為66.84%（271,605÷406,369 =66.84%，
小數點2位以下四捨五入）， 作為黃杏榆因系爭蠟彩筆有瑕疵致無法使用之比例，供作計算其支出模具受有損害之金額為49萬9,345元（747,075x66.84%= 499,345，元以下四捨五入，下同），以達公允。
2.蠟彩筆成型之代工支出（承攬報酬）112萬7,861元部分：查黃杏榆因本契約前已支付予瑜峰公司並經兌領如附表三所示編號第1項至第5項之支票， 金額共計97萬3,033元，有統一發票及支票可稽（本院重上卷㈠第167 -171頁）。又黃杏榆應給付而尚欠之承攬報酬為18萬5,888元（ 詳如下述，惟此筆金額與瑜峰公司應負之損害賠償債務中抵銷，因此仍應計為黃杏榆支付之承攬報酬）， 總計為115萬8,921元，黃杏榆僅主張為112萬7,861元， 自以該金額計算。雖系爭蠟彩筆有瑕疵，惟黃杏榆仍有贈送及出售他人而得認為有價值存在，如上所述黃杏榆因系爭蠟彩筆有瑕疵致無法使用之損害比例為66.84%，據以計算黃杏榆就支出承攬報酬之損害金額為75萬3,862元（1,127,861x66.84%=753,862）。
3.色料、蠟料支出66萬6,472元部分：
瑜峰公司對於此金額並未爭執，仍依前開之損害比例66.84%據以計算黃杏榆所受色料、蠟料支出之金額為44萬5,470元（666,472x66.84%=445,470）。
4.營運成本101萬8,104元部分：
黃杏榆主張：其因本件承攬契約支出營運成本101萬8,104元，固據提出達聖企業社90年度營利事業所得稅結算申報書為憑（原審卷㈠第32頁），惟該申報書乃黃杏榆為申報營利事業所得稅而提出之私文書，無法看出查達聖企業社在90年度經營之業務及支出之明細，且達聖企業社於90年5月間始與瑜峰公司成立本件契約， 則達聖企業社於90年度僅經營系爭蠟彩筆單一業務即受有全部營運成本之損害，未據其舉證證明，則其請求此部分損害，尚屬無據。
5.教本畫冊印刷製作成本支出80萬元、凡石藝術學苑購買美術課本圖畫32張費用8萬5,000元、與顏正端老師簽約編寫捷飛「幼教系統－史丹佛課程」教材權利金22 萬5,000元等部分：
⑴黃杏榆主張：因客戶捷飛幼教委請其製作史丹佛幼兒潛能學生畫冊及教本，與系爭蠟彩筆有不可分之關係，嗣因系爭蠟彩筆有瑕疵， 致捷飛幼教一併取消訂購1萬盒致伊受有損害上開損害云云，業據提出億糧印刷品有限公司之統一發票、凡石藝術學苑統一發票、達聖企業社與顏正端間之合作契約書等件為憑（原審卷㈠第33、221-224、225頁），業據瑜峰公司所否認。
⑵依證人即捷飛公司管理處人員黃玉萍證陳：「之前只有拿給我們蠟彩（筆），我們建議他們可以製作手冊，我們因為幼稚園有300多位小朋友， 還有加盟事業，所以他們我們300份提供給小朋友試用…… 因為史丹佛幼兒潛能激發聯盟在同時間也在推行，在設計這個課程，我們要求他們配合…透過他們幫我們設計這個課程的套本…大約都是在同一段時間，教本的費用我們並沒有支出，至於卷附達聖畫畫手冊也是我們給建議，在史丹佛潛能手冊之前印製的」（本院重上卷㈠第88頁），「如果試用不錯的話，因為我們捷飛幼教還有其他聯盟，所以就可能會向他們簽約購買約1萬份蠟彩筆。 之後是試用300份的效果很差，蠟彩筆有空心、斷裂的情形， 我們有向達聖企業社反應，要等達聖企業社改善，後來就沒下文。本來真的有打算要向達聖企業社訂購蠟彩筆，因為捷飛幼教與達聖企業社溝通很久，達聖企業社還有幫捷飛幼教設計套本，是為捷飛幼教量身訂做的成品，所以購買快要定案，只是蠟彩筆出了空心、斷裂的問題，所以訂購的計畫擱置，達聖企業社沒有再主動提供改善後的試用品」、「當時已經用口頭講好捷飛幼教要訂購1萬份，且套本也已設計好了，純粹是因為試用300份蠟彩筆有空心斷裂情形而作罷」、「就是因為捷飛幼教有告知要訂購1萬份的情形， 所以達聖企業社才會幫我們設計套本手冊」、「我確定是在訓練課程中把蠟彩筆與套本手冊介紹給加盟園所，介紹完訓練課程完之後才開始試用」等情綦詳（本院更㈠卷第48頁反面、第49頁）。再觀卷附之史丹佛幼兒潛能激發聯盟手冊之廣告單（原審卷㈠第200-201頁）其上記載： 「達聖兒童蠟彩」、「達聖蠟彩並同時針對不同年齡幼兒設計出教學畫冊」、「達聖兒童蠟彩每盒120元，畫冊教本每本120元，推廣期2樣合購每套200元，購買20套以上並免費附贈教師教學手冊」等語。可見：捷飛幼教確有向黃杏榆購買１萬份蠟彩筆之預約，黃杏榆鑑於有上開大筆訂單因而為捷飛幼教編寫畫冊及史丹佛潛能手冊，以達併同販售之目的，嗣因系爭蠟彩筆有空心軟化之瑕疵存在，致捷飛幼教其後未向黃杏榆買入上開１萬份蠟彩筆，黃杏榆之蠟彩筆及其設計編寫之畫冊、手冊均無可能由捷飛幼教或其加盟之史丹佛聯盟販售，則黃杏榆主張：上開畫冊及手冊與系爭蠟彩筆有不可分之關係，應屬可採。因認黃杏榆為捷飛幼教編寫畫冊、手冊支出之費用全部，核與系爭蠟彩筆之瑕疵間確有相當因果關係，應屬其所受之損害灼然。
⑶準此，黃杏榆為捷飛幼教印刷史丹佛老師及學生手冊，並印製畫冊，共計支出80萬元，有統一發票及送貨單可按（原審卷㈠第33、202 頁）；另其與顏正端老師簽訂合作契約書，委請顏正端老師編寫史丹佛課程教材，並配合達聖企業社之活動現場示範教學，因而支出22萬5,000元，業據提出合作契約書足憑（原審卷㈠第225頁），共計102萬5,000元，因系爭蠟彩筆有瑕疵致捷飛幼教取消1 萬份訂單而無從出售，則其請求瑜峰公司賠償，應屬有據。然斟酌；黃杏榆曾將上開教本銷售他人，業據提出統一發票在卷（統計表在本院重上卷㈡第222 頁），即其曾將蠟彩筆併同教學手冊銷售他人共計314 本【10+2+422-120（不附教本）=314】；依糧印刷品有限公司統一發票之記載（原審卷㈠第33頁），可知老師及學生手冊平均單價為30元（老師手冊單價25元，學生手冊單價35元，平均單價為30元），則就黃杏榆已銷售之上開314本共計9,420元（30x314=9,420）應予扣除，故黃杏榆就此部分得請求之損害為101萬5,580元（1,025,000-9,420=1,015,580）。
⑷黃杏榆另主張：其為印製畫冊，因而向凡石藝術學苑購買圖畫32張，支出8萬5,000元，固據提出統一發票及匯款通知單為憑（原審卷㈠第221-224 頁），已經瑜峰公司否認，惟黃杏榆究竟購買何些圖畫，畫冊中是否使用購買之圖畫印製其內，甚且匯款通知單記載之收款人為巫冠昇（原審卷㈠第224頁）， 並非凡石藝術學苑，上情均未據黃杏榆舉證，此部分尚難准許。
6.廣告活動費用58 萬6,308元及包裝袋支出9萬6,957元部分：
黃杏榆主張：系爭蠟彩筆有瑕疵致其原先印就之廣告單、支出之廣告費及包裝袋均無法使用受有損害云云，固據提出建儒企業有限公司開立之統一發票、刊登廣告費之統一發票及傑美包裝企業有限公司開立之統一發票多紙（原審卷㈠第34-44 頁）。惟參黃杏榆於起訴狀中自承：於發現系爭蠟彩筆之瑕疵後，前面6,402盒（每盒24 支）均作為試用品云云（原審卷㈠第7 頁），苟瑕疵之存在會影響黃杏榆獨資商號之信譽者，自無可能再以該商號名義贈與客戶供作試用品，黃杏榆對前已印就之廣告單及廣告費是否因瑕疵之存在即全然無益，並未舉證以明，尚無可採。又包裝袋並無毀壞無法使用之情事，黃杏榆既未舉證證明系爭蠟彩筆瑕疵存在致其獨資商號即全然喪失無法經營之事實，則其訴請瑜峰公司賠償包裝袋之支出，亦屬無據。
7.利潤損失112萬1,068元部分：
⑴黃杏榆主張：因系爭蠟彩筆有瑕疵，致其獨資商號信譽全部喪失，致其受有所失利益之損失云云，業據瑜峰公司否認。然按依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，為所失利益， 民法第216條第2項規定甚明。如上所述，捷飛幼教已向黃杏榆為1萬盒蠟彩筆之預約，其後確因蠟彩筆之瑕疵致未實際買受， 得認為黃杏榆就此1萬盒依已定計畫有可得預期之利益，則其請求瑜峰公司賠償所失利益，應屬正當。另黃杏榆就就其已銷售部分，業已取得預期利潤；就未銷售部分並未舉證證明依通常情形或依其他已定計劃而必定得以銷售取得利益，自無從請求瑜峰公司賠償。
⑵針對黃杏瑜就捷飛幼教已為預約之1 萬盒蠟彩筆，其所失利益金額為多少？參酌：
①黃杏榆先前出售捷飛幼教供其試用之蠟彩筆為9 支裝，有統一發票可參（本院重上卷㈡第223 頁）。自黃杏榆銷售系爭蠟彩筆之售價觀察（本院重上卷㈡第
222頁）：9支裝附1冊教本之售價為150元，未附教本之售價則為120元，可見1冊教本為30元，每支蠟彩筆售價13.33元。
②依前所云，瑜峰公司產製系爭蠟彩筆總計40 萬6,369支，黃杏榆交付之必要成本為：包裝盒模具費用74萬7,075元、報酬112萬7,861元、 色料及蠟料支出66萬6,472元，合計254萬1,408元（747,075+ 1,127,861+666,472=2,541,408），據以計算黃杏榆為每支蠟彩
筆支出之成本為6.25元（2,541,408÷406,369= 6.25
，小數點2位以下四捨五入）。
③9支裝蠟彩筆每盒120元，每支成本6.25元，則每盒成本為56.25元（6.25×9＝56.25），是黃杏榆就9支裝
每盒利潤為63.75元（120-56.25 =63.75），據以計
算其就捷飛幼教已定計畫之1萬盒所失利益為63萬7,
500元（63.75x10,0 00=637,500），其逾上開數額之請求則不應准許。
㈢承上開說明，黃杏榆得請求瑜峰公司賠償之損害金額為 335萬1,757元（499,345+753,862+445,470+1,015,580+637,500=3,351,757）。
九、現尚留存由黃杏瑜持有之系爭蠟彩筆有無殘值？應否扣除？㈠按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1規定甚明。
㈡查瑜峰公司產製已交付黃杏榆之系爭蠟彩筆總數量為40萬6,369支，經黃杏榆出售或贈與後現尚持有之數量為27萬1,605支，已如前陳，若系爭蠟彩筆尚有殘值，則依前開規定，在本件其請求瑜峰公司賠償損害中，就其持有之蠟彩筆殘值自應予以扣除，以符公允。本院就系爭蠟彩筆之現存餘價，委請臺灣公證中心鑑定，該中心以市場調查問卷方式為主，即以黃杏榆提供之彩岩萬能蠟彩筆（樣本Ａ）及系爭蠟彩筆（樣本Ｂ）為樣本，提供予受訪者試用， 以資調查於存放8年後品質與樣本Ｂ相同時，受訪者願意購買的價格，再依問卷回收之價格平均殘值率為51.9%； 但慮及其原本即有前述之彎曲軟化瑕疵，因為鑑定調查時間係在98年10月間以後，環境溫度未有37℃±2℃之情形發生， 則受訪者在問卷方式就
此部分未得到答案，因而依中央氣象局統計臺灣地區氣候狀況、消費者可能購買意願等條件，推定應再予減損價值10%-20%為合理，即41.52%至46.71%之間， 再取其中間推定系爭蠟彩筆之殘值為44%， 已據該中心鑑定報告將其鑑定依據及方式載述綦詳（鑑定報告外放），應堪採憑。
㈢黃杏榆雖指摘：98年12月14日之鑑定未考慮系爭蠟彩筆有99.8% 比例之品質瑕疵，且存放已久化學品對兒童之安全影響暨再出售時支出之管銷費用；另所調查對象都是蠟彩筆之外行人，難謂有專業之權威性及可信性，其推定殘值率為44％，顯然偏高，應僅有20 %，甚至係負值等節。惟查購買蠟彩筆之顧客，通常應係一般人民，非僅專業繪畫人士，臺灣公證中心為調查系爭蠟彩筆之殘餘市價，遂以一般人民為調查對象，並告知受訪者有關蠟彩筆價格為10元、已存放8 年等條件，以調查受訪者主觀願意購買之價格，受訪者已明確知悉存放8年，自會就蠟彩筆其內包含化學物質存放8年影響願買價之因素予以考量；臺灣公證中心再以比例統計方式，統計獲得一般人民就系爭蠟彩筆存放8 年後之平均願買價（統計表見鑑定報告第9 頁），另斟酌系爭蠟彩筆有瑕疵存在、臺灣地區氣候狀況等條件，認應再減損價值10% -20%始為合理，依上可見：鑑定單位已將系爭蠟彩筆已存放8 年之化學品質影響、瑕疵及氣候等因素均予考量，黃杏榆指摘均未考量，容有誤解。至於黃杏榆主張：系爭蠟彩筆之殘值僅有20% ，甚或負值，既未舉出任何證據以供本院參酌，自無從採認。
㈣台灣公證中心僅以黃秀榆所陳即載系爭蠟彩筆每支成本13.82元，比較上應以本院於前開七、㈡之7.⑵②所述，系爭蠟
彩筆產製之每支成本為6.25元為可採。再依臺灣公證中心鑑定其現今之殘值為44%，則黃杏榆現尚持有27萬1,605支蠟彩筆之殘值總計為74萬6,914元【（6.25x44%）x271,605=2.75x271,605=746,914】，扣除後黃杏榆得請求之損害賠償金額為260萬4,843元（3,351,757-746,914=2,604,843）。
十、瑜峰公司請求黃杏榆給付承攬報酬18萬5,888元 及法定利息，有無理由？黃杏榆以上開應付承攬報酬債務與其對瑜峰公司損害賠償債權，據以主張抵銷，是否正當？
瑜峰公司主張： 黃杏榆自91年1月31日至同年4月3日止，應給付未付之承攬報酬為18萬5,888元未付（ 包含黃杏榆假處分之面額15萬5,829元支票在內）等情， 業據提出送貨單及統一發票多紙為據（原審卷㈠第311-322頁， 統計表見本院更㈠卷第174 -175頁），並為黃杏榆所自承（本院重上卷㈠第80頁，卷㈢第73-74頁）， 僅主張應與瑜峰公司應負之損害賠償債務抵銷，核無不合，則在抵銷後，瑜峰公司不得再請求黃杏榆給付任何金額。從而，瑜峰公司在原審提起反訴請求黃杏榆給付18萬5,888元及自 92年1月9日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
十一、綜上所述，黃杏榆依民法第495條第1項規定得請求瑜峰公司瑜峰公司賠償之金額為260萬4,863元，另黃杏榆尚有應未付之承攬報酬債務18萬5,888元， 業據其主張與上開金額瑜峰公司應負之損害賠償債權予以抵銷，於抵銷後，黃杏榆尚得請求瑜峰公司賠償之餘額為241萬8,975元（2,604, 863-18 5,888=2,418,975）。從而， ㈠黃杏榆依民法第491條規定， 得請求瑜峰公司給付241萬8,975元及自92年10月27日起加計法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾上開數額之其餘請求，則屬無據，應予駁回。㈡瑜峰公司依承攬契約請求黃杏榆給付18萬5888元及利息部分，則因業已抵銷殆盡，而為無理由，應予駁回。
黃杏榆就上開㈠部分，已減縮請求為339萬6,890元及自92年10月27日起算法定遲延利息，則原審就黃杏榆減縮後逾上開本院准許部分，判命瑜峰公司給付並為假執行之宣告，尚有未洽，瑜峰公司上訴意旨指摘原判決不當， 為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。原審就上開准許之金額本息，判決瑜峰公司如數給付，並無不合，瑜峰公司仍指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。黃杏榆另提起上訴，請求瑜峰公司再給付291萬4,333元及自92年10月27日起算之法定遲延利息，為無理由，仍應予以駁回。原審就㈡部分，判決瑜峰公司敗訴並駁回其假執行之聲請，尚無不合，瑜峰公司仍執陳詞提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、據上論結：本件黃杏榆之上訴為無理由，瑜峰公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 6 日民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如
法 官 林金吾
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 2 月 6 日書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：黃杏榆主張之成本支出與利潤損失
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│項次│地院黃杏榆請求 │證據編號│金額（新台幣） │備註 │與原審主張│
│ │賠償之項目 │ │ │ │之差異 │
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│ 1 │包裝盒與模具定製│證10A │747,075元 │一審勝訴 │0 │
│ │成本 │ │ │ │ │
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│ 2 │蠟彩筆成型代工支│證10B │112,7861元 │一審勝訴 │0 │
│ │出 │ │ │（同上） │ │
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│ 3 │色料及蠟料支出 │證10C │666,472元 │一審勝訴 │一審主張編│
│ │ │ │ │（原判決第│號3、4金額│
│ │ │ │ │16頁3小段1│合計為 │
│ │ │ │ │項） │1,693,901 │
│ │ │ │ │ │元；二審減│
├──┼────────┼────┼─────────┼─────┤縮為 │
│ 4 │營運成本 │證10C │1,018,104元 │一審勝訴 │1,684,576 │
│ │ │ │ │（同上） │元 │
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│ 5 │課本印刷製作成本│證10D │800,000元 │一審敗訴 │0 │
│ │支出給億糧印刷品│證24 │ │（原判決第│ │
│ │有限公司 │ │ │19頁第4項 │ │
│ │ │ │ │全文） │ │
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│ 6 │凡石藝術學苑設計│證28 │85,000元 │一審敗訴 │0 │
│ │教學圖畫32張 │ │ │（同上） │ │
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│ 7 │顏正端老師編寫「│證29 │225,000元 │一審敗訴 │0 │
│ │捷飛幼教史丹佛」│ │ │（同上） │ │
│ │教材9個月智慧財 │ │ │ │ │
│ │產權金 │ │ │ │ │
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│ 8 │廣告活動費用 │證10E │586,308元 │一審敗訴 │0 │
│ │ │ │ │（原判決第│ │
│ │ │ │ │18頁起3項 │ │
│ │ │ │ │全文） │ │
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│ 9 │包裝袋 │證10F │96,957元 │一審敗訴 │0 │
│ │ │ │ │（同上） │ │
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│ 10 │利潤損失 │證10G │1,121,068元 │一審敗訴 │一審主張為│
│ │ │ │ │ │1,094,702 │
│ │ │ │ │ │元 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ │ │ │二審主張總金額為 │ │一審主張總│
│ │ │ │6,473,845元 │ │金額為 │
│ │ │ │ │ │6,456,804 │
│ │ │ │ │ │元 │
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