97年度重上更㈠字第22號｜民事：損害賠償｜裁判日期：97 年 10 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　97年度重上更㈠字第22號上　訴　人　英屬維京群島商億皓股份有限公司台灣分公司法定代理人　乙○ 訴訟代理人　王迪吾律師被　上訴人　駿陞興業有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　陳棋銘律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年11月7日臺灣台北地方法院95年度重訴字第330號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年9月30日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣伍拾萬元本息部分，及該部分之假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之七，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、本件上訴人之法定代理人已於民國96年9月17日由陳建修變更為乙○，有96年9月21日臺北巿政府營利事業登記證、外國公司分公司變更登記表、外國公司認許事項變更表等影本各1件附卷可稽（本院重上更㈠字卷第122至127頁），其於97年4月18日具狀聲明承受訴訟（本院重上更㈠字卷第114頁），核無不合，應予准許，合先敘明。二、被上訴人主張：伊於民國91年8月間提供坐落台北市○○○ 路○段82號1樓及地下室（下稱系爭房屋）共約二十五坪之賣場、營業執照、稅照及統一發票（下稱發票），予訴外人英屬維京群島商銀鯨股份有限公司台灣分公司（下稱銀鯨分公司）銷售衣服，銀鯨分公司以合作店營業額收入按比例抽成作為對價，雙方係以百貨公司經營模式進行合作事宜，並於91年8月26日簽定合作契約書（下稱系爭合作契約），約定合作期間為91年9月10日至95年2月28日止，嗣因伊提供發票之名義人變更，復於91年9月14日另行補簽合作協議書（補充）。因銀鯨分公司內部關係企業業務移轉，就系爭契約之權利義務全部移轉於上訴人概括承受，兩造於92年3月間再簽訂合作契約移轉協議書。依系爭合作契約，應由伊提供上訴人販售服飾之發票，惟上訴人於92年5月起逕自片面更改為使用自己名義之發票，顯違反系爭合作契約之約定；而上訴人應依約給付與伊之抽成金，亦自93年9月間拖欠不付已達二個月，伊於93年11月3日發函上訴人未獲置理，乃於93 年11月22日發函被上訴人，依系爭合約第11條約定終止契約，並請上訴人遷出返還系爭房屋，且告知如不交還系爭房屋，則依系爭合約第11條第2款之規定，自終止契約翌日起至交還房屋之日止，上訴人須支付每月合作抽成金二倍計算之違約金。兩造嗣後於96年6月24日簽定之協議書（下稱系爭協議書），僅就上訴人於終止契約後無權使用系爭房屋，約定其先以按月合作抽成金數額作為核算基礎以給付其使用之對價，此與上訴人先前已因債務不履行而應處罰之違約金係屬不同性質，是系爭合約既已合法終止，上訴人拒不遷讓房屋，迄至94年7月31日始返還系爭房屋，依約應給付伊違約金新台幣（下同）720萬元；另依系爭合約第12條第4款後段之約定，上訴人因故未能繼續承租系爭房屋時，尚應賠償135萬元（每月抽成金45萬元×3個月＝135萬元），合計855萬元元。爰依系爭合作契約之約定，求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決；願提供擔保請准予宣告假執行等語。原審就被上訴人請求給付違約金720萬元部分，為其勝訴判決，就賠償3個月合作抽成金135萬元之請求，為被上訴人敗訴判決，未據其聲明不服。上訴人就原審為其敗訴判決部分不服，提起上訴後，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人則以：依系爭合作契約之約定，被上訴人之義務係提供系爭房屋予伊，由伊實際負責掌控店內營業狀況，故其為經營者，依法應開立自己名義發票予消費者，上開合作協議書（補充）第一條約定要求伊使用被上訴人名義之發票營業，違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第32 條、稅捐稽徵法第44條之強制規定，依民法第71條規定應屬無效，故伊嗣後依法開立自己名義發票營業，自無違約。且伊本係依約使用被上訴人名義發票營業，惟92年3月接獲財政部台北市國稅局（下稱北市國稅局）來電警告，始知上開約定違反強制規定，嗣後即依法開立自己名義發票營業，縱認上開約定並非無效，伊亦係依主管機關北巿國稅局之指示處理，係屬不可歸責於己之事由，不負違約責任。而伊為依約給付抽成金（租金）通知被上訴人開立相當於租金之租賃發票予伊，以便伊公司財務人員依程序給付抽成金（租金），惟上訴人遲不配合開立租賃發票，致伊無法給付抽成金，並非伊有違約欠款情事。故伊自93年9月10日開始無法簽發租金支票，此乃因可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人主張終止合作契約並不合法。況兩造於94年6月24日另訂系爭協議書，於第2條已約定上訴人給付一倍之違約金予被上訴人，上訴人亦依該約定開立現金支票予被上訴人，經被上訴人於94年10月31日兌現完畢，被上訴人自不得依系爭合作契約請求給付違約金。縱認上訴人依系爭合作契約應給付違約金，然應扣除伊已給付之360萬元，而被上訴人所受損害僅為支出36萬元之租賃所得稅賦及利息123,750元合計48萬 3,750元。是系爭合作契約書約定之違約金過高，請依職權酌減至48萬3,750元。從而被上訴人主張伊於上開期間占有系爭房屋，應賠償違約金720萬元，顯無理由等語，資為抗辯。原審就被上訴人請求違約金720萬元部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項：被上訴人與訴外人銀鯨分公司於91年8月26日簽訂系爭合作契約，嗣於91年9月14日另行補簽合作協議書（補充）。因銀鯨分公司內部關係企業業務移轉，就系爭契約之權利義務全部移轉於上訴人概括承受，兩造於92年3月間再簽訂系爭合作契約移轉協議書。被上訴人嗣於93年11月22日發函被上訴人，表示依系爭合約第11條之約定，自上訴人收受時起終止系爭合作契約，並請上訴人遷出返還系爭房屋。兩造另於96年6月24日簽訂系爭協議書，於系爭協議書第1條約定，被上訴人同意上訴人於94年7月31日返還租賃房地，同時返還履約保證金（押租金）；第2條則約定由上訴人支付被上訴人93年9月10日至94年7月31日之合作抽成金508萬2,500元，被上訴人開立同等金額之租賃發票予上訴人等情，有系爭合作契約書、合作協議書（補充）、合作契約移轉協議書、協議書、桃園慈文郵局第1464號存證信函、桃園30支郵局第2334號存證信函等影本附卷可稽（原審卷第8至17頁），且為兩造所不爭（本院重上更㈠卷第137頁正背面）。五、被上訴人主張因上訴人積欠2個月以上抽成金未給付，且片面更改使用上訴人自己名義之發票，被上訴人業於93年11月23日合法終止合作契約，詎上訴人拒不返還房屋，應賠償占用期間相當於抽成金兩倍之違約金等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審究之爭點在於：㈠被上訴人是否已合法終止系爭合作契約？㈡系爭合作契約於何時終止？茲論究如下：㈠被上訴人主張上訴人自92年5月起使用自己發票而未開立被上訴人名義之發票，且嗣於93年9月10日起未給付抽成金，經伊於93年11月22日依系爭合作契約第11條以上訴人遲延2 個月未給付抽成金為由終止契約，上訴人於同年11月23日收受，故終止契約之意思表示於93年11月23日生效等語，雖為上訴人所不爭，然辯稱兩造約定上訴人使用被上訴人發票營業，違反營業稅法第32條規定，且係脫法行為，應屬無效，上訴人並無履行之義務。又上訴人係依北巿國稅局指示並經兩造合意後始改以自己發票銷售貨物。然被上訴人自93年1 月拒絕開立租賃發票，導致上訴人無法簽發93至94租賃年度支票以給付租金。是上訴人未使用被上訴人名義之發票及未給付抽成金，均非因歸責於已之事由云云。經查： ⒈關於系爭合作契約之性質，徵諸系爭合作契約第1條約定「台北巿羅斯福路四段件二號一樓及B1共約二十五坪（含騎樓柱位與外牆之全部使用權）」；第3條「1、民國91年10日至民國93年9月9日止，每月營業額新台幣450萬元以內時固定抽成金為新台幣【肆拾伍萬元】整（未稅），超過的部份抽成12%的營業額。2、民國93年9月10日…，每月營業額新台幣500萬元以內時固定抽成金為新台幣【肆拾伍萬元】整（未稅），超過的部份抽成12%的營業額。3、乙方（即上訴人）為保障甲方（即被上訴人）權益於每一年度開始時（即每年的9月10日前）開立12張包底抽成期票於甲方，即每個月開立壹張，超過銷售額的部份依抽成比例計算」；第4條「甲、乙雙方同意合作店之經營銷售時，由甲方提供營業證照、稅照、發票等供營業使用，甲方須按時依法申報及負擔有關營業稅」；第5條「乙方須按規定依店內實際營業狀況，逐筆開立發票」；第6條「雙方同意合作店內每天營業額收入由乙方收，並於隔月5日雙方對帳無誤後，乙方將結帳後甲方應得之抽成利潤於26日前匯入甲方所指定帳戶」（見原審卷第9、10頁），足見被上訴人除每月收取固定45萬元抽成金、逾營業額12%合作抽成金及135萬元履約保證金外，尚須提供營業證照、稅照及統一發票供上訴人營業使用，而上訴人於系爭合作店之營業銷售額係由被上訴人向稅捐單位申報，且被上訴人另須負擔繳納總營業額5%之營業稅，兩造合作店之每天營業額，被上訴人依約有權利查帳並對帳，且可另向上訴人收取50萬元之權利金；凡此，皆屬雙方簽訂系爭合作契約中特別約定之事項，核與民法第421條所稱租賃，乃當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約之法律性質，並不完全相符，應非租賃關係。且兩造嗣於94年7月11日另外簽定之租賃契約（見本院重上卷第22至25頁），約定租賃期限自94年8月1日至98年2月28日止，每月租金24萬元，系爭租賃物係供上訴人經營百貨零售、量販相關行業之用，上訴人不得將租賃出借、轉租、頂讓由他人使用，且於合約期滿或終止契約時，應即時將租賃物回復原狀，遷讓交還予被上訴人，此觀諸租賃契約書第2、3、5 條之約定即明，足見被上訴人主張系爭合約並非單純之租賃契約，而係無名契約之合作契約關係等語（見原審卷第47、48、86、87頁），自有所張本，應可採取，上訴人辯稱系爭合作契約於性質上為租賃契約云云，要無可取。 ⒉兩造簽立之系爭合作契約書、合作協議書（補充）均約定上訴人須以被上訴人名義開立販售之發票，為兩造所不爭執。上訴人雖辯稱上開約定，乃因被上訴人欲逃漏稅捐而為約定，核屬脫法行為而無效云云。惟依被上訴人所提出訴外人銀鯨分公司接獲之北市國稅局處分書，其上所載之違章事實，係銀鯨分公司於87年11月起至91年12月止期間有逃漏營業稅、未依法取得租金憑證及銷售貨物未依法給予他人憑證之事實，與系爭合作契約之當事人為上訴人顯然無涉，且觀之該處分書所記載之發文日期為92年12月16日（見原審卷第30頁），距上訴人於92年5月改用自己名義發票營業，有七個多月之久，上開發生時間在後北市國稅局處分書所載銀鯨分公司違章之事實，自難作為上訴人自92年5月起即可拒絕上訴人依約提供發票，係無可歸責於上訴人事由之證據。縱認北巿國稅局處分書係指摘上訴人於履行系爭合作契約時，應自行開立發票，惟按營業稅法第32條第1項前段、稅捐稽徵法第44條固規定營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。又營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應就其未給與憑證經查明認定之總額，處百分之五罰鍰，究其性質，為取締規定而非效力規定。是故，本於私法自治原則，兩造間有關開立、使用被上訴人名義發票之約定，容或有公法上爭議，惟既無違反法律禁止或強制規定，亦無背於公序良俗，應認該約定仍屬有效。申言之，此項規定，係在對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，而非以否認該行為之法律上效果為目的。是以兩造所訂系爭合作契約第4條、合作協議書（補充）第1條之約定，即令違反上開條文之規定，亦不能認為無效，是上訴人拒絕使用被上訴人所提供之發票，難認係可歸責於被上訴人之事由。 ⒊上訴人辯稱兩造於92年4月21日已合意更改合作模式，由上訴人以自己名義開立銷售發票，被上訴人再開立租賃發票予上訴人云云，雖據提出發票、國稅局內湖稽徵所函為證（原審卷第lll、126頁)，但為被上訴人所否認，並主張上開發票係因被上訴人已收受上訴人所交付92年度合作抽成金，被上訴人92年底申報年度所得稅時，即在會計師建議下，由被上訴人自行向國稅局以「租金」科目申報，故始於92年12月10日補開92年5月至11月共7個月合作抽成金，另於92年12月31日補開同年12月合作抽成金統一發票，被上訴人負責人並於93年間基於私人情誼私下交付予上訴人公司經理李席宏等語，而上開發票2紙簽發之時間為92年12月10日、92年12月 31日，且金額各為315萬元、45萬元，與被上訴人陳述之時間、金額相符。若兩造於92年4月21日合意更改合作模式，上訴人應自92年5月起即以自己名義開立銷售之發票，然上訴人自認其係於92年9月1日始改為開立自己名義之銷售發票，自難推認兩造有更改合作模式之合意。另參諸證人即銀鯨分公司經理李席宏證稱：92年4月之前開立被上訴人的發票，後來開立上訴人發票之後，被上訴人也有通知他們不同意這樣的開立，被上訴人一直有反應要改開立他們的發票等語（見原審院卷第79頁背面、第80頁）；證人王蓓蓓亦證述伊有跟被上訴人的法定代理人生先生本人聯繫過，有解釋要開立租金發票的原因，生先生說他沒有辦法接受，仍然堅持要開立他們公司的發票，所以就連租金發票都不願意給我們等語（見原審卷第82頁），足見被上訴人自上訴人自行開立自己名義之發票時起，即一再表示不同意此種合作模式，自無可能於92年4月21日與上訴人合意更改合作模式，由上訴人以自己名義開立銷售發票，被上訴人再開立租賃發票予上訴人。 ⒋承前所述，上訴人依據系爭合作契約之約定，應按月給付合作抽成金，而系爭合作契約並無約定被上訴人於上訴人給付合作抽成金前或同時，應先交付發票，況上訴人使用被上訴人發票營業之約定，並非無效，被上訴人復未與之合意上訴人改用自己名義之發票營業，是上訴人拒絕使用被上訴人所提供之發票及不給付合作抽成金，核係可歸責於上訴人之事由。㈡被上訴人主張上訴人拒絕使用伊所提供之發票及不給付合作抽成金，伊乃於93年11月3日發函上訴人，惟上訴人置之不理，復於93年11月22日發函上訴人，依據系爭合約第11條之約定，自上訴人同年月23日收受信函時起終止系爭合作契約，並請上訴人遷出並返還系爭房屋之事實，業據提出桃園慈文郵局第1464號、桃園30支郵局第2334號存證信函等影本附卷可稽（原審卷第13至16頁）。上訴人雖辯稱兩造於94年6 月24日已就93年9月10日至94年7月31日上訴人占有租賃物之事實達成和解，由上訴人支付合作抽成金，被上訴人開立發票以解決爭議，是被上訴人就此部分爭議之請求權業因和解而消滅云云。惟查，本院觀之兩造簽立之系爭協議書內容（原審卷第17頁），其中第1點至第3點雖係兩造就返還系爭房屋時間及抽成金給付、履約保證金返還所為約定，然在第4 點已約明「民國九十四年七月三十一日前因乙方（即上訴人）變更合作契約的營運模式，由法院判定是否違反合作契約：㈠若判定乙方違反合作契約者，除就甲方（即被上訴人）向法院提出之違約賠償外，乙方並就甲方因開立租賃發票予乙方而衍生之稅金，以稅法計算應繳納之金額賠償甲方。㈡若判定乙方之行為無違反合作契約者，則甲、乙雙方之合作契約提前至民國九十四年七月三十一日止，雙方不得再就合作期間向他方更有請求」，是兩造係約定94年7月31日前因上訴人變更合作契約的營運模式，由法院判定是否違反系爭合作契約，並無兩造對於系爭合作契約已合意於94年7月31 日終止之約定。故而兩造於系爭協議書約定之真意在於：系爭合作契約究係93年11月23日或94年7月31日終止，另由法院認定，若法院認定被上訴人於93年11月23日終止契約為合法，則上訴人雖依協議書於94年7月31日返還系爭房屋予被上訴人，並已給付此段期間之抽成金，然被上訴人仍得請求上訴人給付違約金，是上訴人上開所辯，應無可採。準此，上訴人因可歸責於已之事由，未依約使用被上訴人所提供之發票且不給付合作抽成金，被上訴人93年11月22日寄發存證信函，為終止系爭合作契約之意思表示，洵屬正當。六、被上訴人主張上訴人依系爭合作契約第11條第2款「乙方（即上訴人）於終止本約或合約期滿不交還房屋，自終止本約或合約期滿之翌日起，乙方應支付按當月合作抽成金二倍計算之違約金，至交還房屋之日止」之約定，負給付違約金之義務，自屬有據，上訴人則辯稱該違約金義務，業經兩造和解且經上訴人清償完畢。縱認上訴人仍有此義務，該違約金之約定亦屬過高等語。經查：㈠兩造於94年6月24日簽立之協議書第2條約定「乙方（即上訴人）支付支付民國九十三年九月十日至民國九十四年七月三十一日未支付之合作抽成金予甲方 (即被上訴人)，共計新台幣【伍佰零捌萬貳仟伍佰】元整 (未稅)，甲方並開立同等金額之發票予乙方」（見原審卷第17頁），被上訴人否認此一約款係兩造就系爭合作契約第11條第2款違約金約款所另為之和解，且觀諸上開約款內容，僅載明上訴人應給付93年9月10日起至94年7月31日日止之合作抽成金508萬2,500元，並無兩造就上訴人應否給付違約金、金額若干？有所協議之意旨，另衡之兩造於系爭協議書第4條第 (一)款約定「若判定乙方（即上訴人）違反合作契約者，除就甲方（即被上訴人）向法院提出之違約賠償外，乙方並就甲方因開立租賃發票予乙方而衍生之稅金，以稅法計算應繳納之金額賠償甲方。」，即就違約賠償另為區處，自難認兩造就違約賠償乙節已達成和解，是上訴人辯稱其與被上訴人就違約金之給付已達成和解且已依約給付等語，要難採取。㈡按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。債務人已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。民法第252條、第251條分別定有明文。約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額 (最高法院49年台上字第807號判例參照)。系爭合作契約第11條第2項違約金之性質乃損害賠償預定性質，此為兩造所自認（見本院重上更㈠卷第137頁背面）。上訴人因可歸責於已之事由，未依約使用被上訴人所提供之發票且不給付合作抽成金，被上訴人自93年11月23日起終止系爭合作契約，上訴人迄至94年7月 31 日始返還系爭房屋，被上訴人固得依系爭合作契約第11 條第2款之約定，請求上訴人給付合作抽成金二倍計算之違約金，惟該約款約定：「乙方（即上訴人）於終止本約或合約期滿不交還房屋，自終止本約或合約期滿之翌日起，乙方應支付按當月合作抽成金二倍計算之違約金，至交還房屋之日」，是系爭違約金之目的，在於賠償被上訴人因上訴人於契約終止或契約期滿後未返還系爭房屋，致無法使用收益所受之損害，亦即，被上訴人因上訴人未履行返還系爭合作標的物之義務，致受有相當於使用該標的物利益之損失。被上訴人雖主張上訴人自92年5月起，違約拒絕使用被上訴人依約提供之發票，迄至94年7月31日始返還房地予被上訴人，合計27個多月，導致被上訴人被迫開立租賃發票，需負擔租賃稅124萬元、營利事業所得稅310萬元，共計稅額損失434 萬元。又93年9月10日至94年7月31日計10個多月，因上訴人拒付合作抽成金每月47.5萬元，以週年利率5%核計利息，被上訴人損失237,500元。另被上訴人自94年8月1日至95年2月28日損失合作抽成金每月47.5萬元計7個月，扣除嗣上訴人僅給付租金每月24萬元，致被上訴人損失1,645,000元，另加上週年利率5%核計利息，被上訴人損失82,250元；是以，被上訴人因上訴人違約致受原抽成合作金與租金差額之損失為6,304,750元。又依系爭合約第3條第1與2款「抽成」之約定，被上訴人可就超過營業額部分抽成12%之抽成金，因上訴人自92年5月起拒絕被上訴人依約提供之發票，致被上訴人又損失系爭合約計34個月期間之超過營業額部分抽成12% 之抽成金，故被上訴人依約向上訴人請求違約賠償金720萬元並無過高之情事云云，惟系爭合作契約第11條第2款約定之目的，在於賠償被上訴人因上訴人於契約終止或契約期滿後未返還系爭房屋，致無法使用收益所受之損害，並非預定被上訴人因上訴人違反系爭合作契約所負給付抽成金、使用被上訴人發票之義務，致生損害之總額，是被上訴人上開主張其所受之損害，並非該違約金約款所預定填補之範圍。本院審酌上訴人自93年9月起至94年7月31日止，縱依系爭合作契約第3條第2款之約定，應按月給付合作抽成金47.5萬元共計380萬元，而其於系爭協議書第2條約款承諾給付508萬2,500元，已逾其欠負合作抽成金金額。再者，被上訴人依系爭合作契約第11條第2款之約定，請求被上訴人給付之違約金為720萬元，逾被上訴人依上開協議書承諾給付之合作抽成金，而被上訴人主張其所受損害，又非系爭合作契約違約罰則所規範填補之範圍，是依一般客觀事實、社會經濟狀況等，顯屬過高。參酌系爭合作契約之違約金約款，在於賠償被上訴因上訴人於契約終止或契約期滿後未返還系爭房屋時，致無法使用收益所受之損害，亦即，自93年11月23日起至94年7月31日止按每月抽成金45萬元計算之金額，惟兩造於94 年6月24日達成協議，約定「乙方（即上訴人）支付民國九十三年九月十日至民國九十四年七月三十一日未支付之合作抽成金予甲方 (即被上訴人)，共計新台幣【伍佰零捌萬貳仟伍佰】元整 (未稅)，甲方並開立同等金額之發票予乙方」，觀諸系爭協議書第2條約款即明（見原審卷第17頁），是上訴人於94年7月31日返還系爭建物前，無權占有使用系爭房屋之代價，業經兩造和解而確定其金額，而上訴人並已清償上開金額，有發票影本1紙附卷可憑（見本院卷第189 頁），復為被上訴人所不爭，是被上訴人此部分之損害已受填補。又因被上訴人收取上開金額後，須開立租賃發票予上訴人，參以依所得稅法授權訂定之「各類所得扣繳率標準」第2條第1項第5款「租金按給付額扣取百分之十」之規定，致被上訴人較系爭契約約定之開立發票方式，需多支出36萬元之租賃所得稅賦負擔 (計算式：45萬元×8×10％＝36萬元)。另考量上訴人自認被上訴人可享有之利益為各期使用利益之利息計123,750元【抽成金45萬元×遲延總月數66個月（上訴人改以自己名義開發票92年5月至97年10月）×法定週年利率5%÷12＝123,750】，有民事辯論意旨狀、民事辯論意旨（二）狀附卷可參（見本院卷第178、210頁），以上合計48萬3,750元（36萬元＋123750元＝48萬3,750元）等情，本院審酌上開一切情事認本件違約金應核減為50萬元。七、綜上所述，被上訴人主張上訴人於伊終止契約後未返還系爭建物，依系爭合作契約第11條第2款之約定，請求上訴人給付違約金50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年3月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造陳明願供擔保准、免假執行之宣告，核無不合，爰為准、免假執行宣告。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　14　　日民事第十一庭審判長法　官鄭雅萍法　官蘇芹英法　官徐福晉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　20　　日書記官黃瑞芬附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度重上更㈠字第22號

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