97年度重上更㈠字第23號｜民事：損害賠償｜裁判日期：99 年 12 月 21 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　97年度重上更㈠字第23號上　訴　人　世仁營造有限公司法定代理人　張素琴訴訟代理人　吳孟勳律師複代理人　　陳柏均律師訴訟代理人　林志朗被上訴人　　唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人　蔣士宜訴訟代理人　李林盛律師複代理人　　王彩又律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年7月1日臺灣臺北地方法院87年度重訴字第1450號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人提起帶上訴，經最高法院第一次發回，本院於99年11月16日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴與追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）及第二審（含追加之訴部分），與發回前第三審訴訟費用，均由世仁營造有限公司負擔。事實與理由甲、程序方面：一、被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人原為陳武正，業於民國（下同）90年8月22日變更為陳鴻濱，再於91年8月12日變更為劉憲同，復於95年9月6日再變更為吳豐盛，嗣又於98年 9月16日變更為蔣士宜，此有經濟部公司執照影本、公司變更登記表、公司基本資料查詢在卷可稽（見本院前審卷㈡第11頁、171頁至175頁、本院前審卷㈤第345頁、本院卷三第83頁），則陳鴻濱、劉憲同、吳豐盛、蔣士宜依序具狀聲明承受訴訟，均應予准許，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此規定於第二審程序準用之，民事訴訟法第255條第1項第3款、第463條分別定有明文。查本件上訴人世仁營造股份有限公司於原審法院反訴請求被上訴人給付新台幣（下同）3656萬元及利息，嗣於本院前審審理中擴張其反訴聲明請求金額為7312萬元及利息（見本院前審卷㈣第42頁），嗣再擴張其反訴聲明為8227萬6,835元及自84年 3月24日起至清償日止每年548,400元暨利息（見本院前審卷㈤第155頁），核其所為均僅係擴張應受判決事項之聲明，與前開規定相符，均應予准許。乙、實體方面：一、被上訴人主張：伊承攬訴外人前台灣省政府住宅及都市發展局（以下稱省住都局）興建新竹市光復國宅社區新建工程，上訴人於民國（下同）84年 1月18日就其中地下室及Ａ棟至Ｉ棟之準備暨環境工程（下稱系爭工程），與伊簽訂勞務分包契約書（下稱系爭契約），約定上訴人應自訂約日起三日內開工，於85年11月15日前完工，工程總價為新台幣（下同）3億6,560萬元。詎上訴人於工程筏基地樑部分完成後，因與下包廠商發生財務糾紛，工程進度嚴重落後，經伊多次催促均未改善，迄至84年8月23日工程進度已落後達15%以上，伊乃依系爭契約書第13條第1項、第2項之約定，通知上訴人終止系爭合約。嗣伊重新發包後因而支出額外費用計9446萬7,672元，爰依系爭契約書第13條第1項之約定、民法第263條準用第260條及第231條規定，求為命上訴人給付3,656萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（本院前審就被上訴人逾此部分所提附帶上訴，為被上訴人敗訴判決，未據其聲明不服，已告確定）。被上訴人對上訴人之反訴則以：上訴人訂約時，邀同訴外人彰化商業銀行光復分行，就決標金額百分之十即3,656萬元，出具履約保證書，此係其承包系爭工程之條件，並非「定金」。履約保證人彰化銀行光復分行亦未支付分文，且因上訴人違約，造成伊鉅額損失，損害賠償金額尚未經法院判決確定，彰化商業銀行光復分行，迄未履約賠償。上訴人將契約之履約保證書解為定金性質，洵屬無據等語，資為抗辯。二、上訴人則以：本件工程並無遲緩難以如限完工或工程進度落後之情事，且合約所訂之完工期限尚未屆至，被上訴人逕予終止契約於法不合；又該工地同時尚有其他承包商施作，伊施作之工程有須他承包商配合回填級配料，必須等待其他包商之前置作業完工後，方可施工。被上訴人未提供其因本件工程專案申請引進之外勞供伊使用，亦影響本工程順利施工。被上訴人請求損害賠償，顯無理由等語，資為抗辯。並提起反訴主張：被上訴人自簽約伊始即違反契約給付或協力義務及適當指示義務，復未依約給付工程款，均分別構成拒絕給付及不完全給付，業經伊於85年 6月17日通知被上訴人終止契約；且本件工程履約保證金為決標金額之百分之十，依最高法院77年度台上字第767號判決見解，被上訴人應加倍返還履約保證金。爰依民法第179條、第184條、第226條、第227條、第231條、第249條第3款、第509條之規定，求為命被上訴人給付8227萬6,835元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。三、原審判決：上訴人應給付被上訴人3,656萬元及自87年 12月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。而駁回被上訴人其餘之訴暨被上訴人之反訴。上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人就其敗訴部分提附帶上訴。本院前審將原判決關於命上訴人給付部分廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴，並將原判決駁回上訴人反訴請求被上訴人給付3036萬719元部分廢棄，判命被上訴人應給付上訴人3036萬719元，及自95年8月9日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並命被上訴人自95年6月18日起至返還履約保證金之日止，按年於每年6月18日給付上訴人548,400元，及自95年8月9日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並駁回上訴人其餘之上訴及被上訴人之附帶上訴。被上訴人就本院前審駁回其第一審勝訴部分，上訴人就其反訴敗訴部分，提起第三審上訴，經最高法院將本院前審判決關於駁回被上訴人之訴，並命被上訴人給付上訴人3036萬729元本息及每年給付548,400元之反訴，與駁回上訴人其餘反訴之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回本院繼續審理。上訴人於本院上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人8227萬6835元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣被上訴人應給付上訴人自84年起至清償日止，每年548,400元暨自每年3月24日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈤原審訴訟費用由被上訴人負擔。㈥願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，請准供擔保宣告免予假執行。四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1 第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：（一）兩造不爭執事項：１、兩造於84年 1月18日就「新竹市光復國宅社區新建工程（地下室及Ａ─Ｉ棟準備及環境工程部分）」，簽訂「勞務（專業工程）分包契約書」，契約總價3億6560 萬元，約定自訂約日起三日內開工（或經被上訴人公司正式通知），於85年11月15日前完工，並由訴外人彰化銀行光復分行，就決標金額10％即3656萬元出具履約保證書。２、上訴人於84年1月24日起進場施作，並分別於84年4月10日、同年月13日、21日、同年5月3日分別施作A、B、C、D區之地梁RC混凝土澆置。３、系爭工程之級配回填工程係由訴外人立國公司承作。被上訴人於84年7月19日召開協調會議，該次會議紀錄之會議結論第6項記載「B2F地坪級配回填，不足數量，由世仁立邊模，立國回填級配補足，唐榮配合高程檢測」。４、被上訴人於84年 8月23日依系爭契約第13條第1項第2款、第2項，以台北南陽郵局第2017號存證信函通知上訴人公司終止系爭契約，並經上訴人收受。５、上訴人則於85年 6月17日以植根法律事務所北植根芬字第5139號函通知被上訴人終止契約，亦經被上訴人收受在案。６、被上訴人嗣又於89年12月12日以答辯二狀，依投標補充說明書第9條終止契約。（二）兩造爭點：１、兩造間所簽立之契約是單純由上訴人出勞務之勞務分包契約，抑或屬承攬契約之性質，上訴人有無按圖施工之義務？２、84年1月21日上訴人進場施作時，被上訴人工程落後進度之百分比為何？３、立國公司承作之級配回填工項何時完成？有無遲延？有無影響上訴人之施工進度？４、84年 8月23日被上訴人終止系爭勞務分包契約時，上訴人施工之工程進度有無落後？經扣除不可歸責部分後，上訴人施工工程是否落後工程預定進度達15％？５、上訴人84年 8月23日工程進度落後情形，上訴人有無可能以剩餘之工期，依契約第4條第2款約定於85年11月15日完成全部工程？６、被上訴人於84年8月23日依勞務分包契約書第13條第1項第2款、第2項約定，通知上訴人司終止系爭合約，是否合法？７、上訴人有無依投標補充說明第9條約定提出「承包商施工計劃與工程進度有關之送審文件」？被上訴人於89年12月12日以答辯二狀，依投標補充說明第9條約定，主張終止契約，是否有理？８、系爭契約之履約保證金之性質為何，上訴人可否依民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還？９、本件上訴人是否因可歸責於被上訴人之事由致給付不能？被上訴人應否依民法第226條規定賠償其損害？及其數額？五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）兩造間所簽立之契約是單純由上訴人出勞務之勞務分包契約，抑或屬承攬契約之性質，上訴人有無按圖施工之義務？１、本件上訴人以兩造系爭契約書第7條第1款、第3款之約定，及合約第5條契約文件所載「施工說明書」及「工程圖樣」皆為「0頁」，主張上訴人公司只有依被上訴人公司之現場指示施工之義務，兩造間為屬單純由上訴人提供勞務之勞務分包契約，並非承攬契約或承攬與勞務混合之契約云云，惟為被上訴人所否認。查兩造契約第7條第1款、第3款固約定「乙方（即世仁公司）願依本契約所載事項及條款自備工具施工設備，提供勞務支援，遵照甲方（即唐榮公司）指示從事本項工作，並保證於本工程約定期限內完成」、「乙方應依甲方指定之圖說及現場工程師之指示施工…」，惟第7條第2項亦約定「乙方應照甲方規定之期限內提出施工進度表及施工計劃書，經甲方核定後切實執行…」，契約第8條第1款並約定「甲方與乙方簽訂之勞務承攬契約，其各項附件暨有關施工圖說及文件，與合約具同等效力，均已由乙方審慎細閱同意，並無疑義或誤解之處，乙方願切實按照規定辦理…」，有系爭契約書在卷可稽（見原審卷一第11、12頁），亦即上訴人依約並非僅需於被上訴人指示之時間，進行被上訴人所指示工項之施作，更需審閱相關施工圖說及文件，自行決定施工之計劃，並提出施工進度表及施工計劃書供被上訴人審核後執行。且依合約第5條約定為屬契約文件之「工程明細表」備註欄上未記載「…供給」者，其所需材料均由上訴人負責（見本院前審卷三第399至403頁），上訴人主張其於本件僅係單純依被上訴人指示提供勞務，已難信取。２、又系爭合約第5條所列屬契約文件之「施工說明書」及「工程圖樣」，固皆為「0頁」，惟查「投標須知」及「投標須知補充說明」依合約第5條約定，均屬契約文件，而投標須知第7項第2款、第4款約定「投標廠商所領一切投標文件，包括本須知標單、圖說（詳本須知第17條所列各項）決標後均列入契約為附件」、「本公司與業主所訂契約及施工圖說投標廠商應於投標前至本詳細閱讀確實了解，並應於得標後確實遵行」，投標補充說明第8條、第16條亦約定「本工程所有經業主或其指定單位、本公司審核通過之文件、圖說、技術資料等，均視為合約之附件執行」、「投標廠商應詳細閱讀施工圖說標單明細表等，並參考工地現況，以作為估價之依據，並於得標後確實遵行…」，第28條更約定「有關品管作業，得標（協力合作）廠商已完全明瞭，並應負責依本公司與業主之合約圖說及工程進度表等所有之義務與責任，辦理品管作業並負擔所有費用，同時依本公司工程進度，提送相關建材及施工項目之材料說明、樣品、試驗報告、施工計劃、施工大樣圖、結構計算書、實體模型，工法展示等送審並負責審核過。」（見本院卷一第124、126頁），足見「施工說明書」及「工程圖樣」依投標須知及投標補充說明之約定，已屬契約文件之一部分，上訴人以合約第5條所列屬契約文件之「施工說明書」及「工程圖樣」皆為「0頁」，主張其僅係單純依被上訴人指示提供勞務，亦無可取。本件工程被上訴人既以高達3億6560萬元之總價委由上訴人依經業主審核通過之文件、圖說施作，上訴人並負責提供諸多施工材料，提出施工計劃書及施工進度表，顯非僅係單純的提供勞務，被上訴人主張兩造間系爭契約為屬承攬契約之性質，上訴人負有按圖施工之義務，應堪信取。３、又本件經送行政院工程會工程技術鑑定委員會（以下稱行政院工程會）鑑定結果，鑑定機關於其編號03-056號鑑定書中，雖以契約第7條第1、3項及第5條契約文件之「施工說明書」及「工程圖樣」皆為0頁，而認上訴人並無傳統承攬契約照圖施工之權利，僅有依被上訴人現場指示施工之義務，而認係屬勞務契約（見本院前審卷四第13頁），惟嗣於補充鑑定時，則認「唐榮公司與世仁公司所簽之契約名稱雖為勞務（專業工程）分包契約書，但本案之工程明細表中含材料之項次皆由世仁公司負責帶料施工，另本次唐榮公司提供之新事證如契約投標補充說明書，其第28條規定『世仁公司需提送相關建材及施工項目之材料說明、樣品、試驗報告、施工計劃、施工大樣圖、結構計算書、實體模型，工法展示等送審並負責審核過。』，若由此一條文及契約第七條等實質內容觀察，本契約係承攬與勞務之混合契約」，有其編號03-100號鑑定書在卷足憑（見本院前審卷五第98頁）。鑑定證人行政院工程會技術處科長黃同鋒亦證稱「我們在第一次鑑定時，認為是勞務契約，第二次鑑定則是因為工程明細表有約定是帶料施工及投標補充說明書28條及契約第7條為判定，施工計劃書及施工大樣圖是承攬契約才需要提出的文件」等語（見本院卷二第61頁背面），被上訴人主張兩造間系爭契約為屬承攬契約性質，應為可取。４、上訴人雖主張依投標補充說明第60條、第46條第8項、第9項及第47條約定，其承包系爭工程所進行之任何工作，均係經被上訴人公司查驗、檢測或認可，且混凝土係由被上訴人提供，且澆築時須被上訴人現場工程司在場，故其僅係依被上訴人現場工程司之指示施工，系爭契約非承攬契約云云。查投標補充說明第60條、第46條第8項、第9條及第47條固分別規定「工程每進行至某一階段，如地基放樣、基地挖掘…，承包商均須報請工程司查驗認可後，始得繼續進行次一步工作，如按規定須報請當地主管機關查驗者，應由承商負責隨時前往申請辦理……」、「結構體之各樓層，模板組立完成時以水準儀檢測，不可有不平高低現象，經工程司複測簽可後始准澆築混凝土」、「有粉刷裝修之結構體，其垂直度及直線誤差不宜超過±15公分，避免修打以防影響結構體強度，故各結構體組模完成應經本公司工地主管工程司檢測同意後方可澆築」、「為確保混凝土品質，預拌混凝土使用前，其粗、細骨材分析及配比設計等，應先經工地工程司報奉核可方可使用。且澆築時均應有本公司工地主管工程司在場，方可灌築……」（見本院一第128、131頁），惟此均屬被上訴人於上訴人施作前或施作後，為確保工程品質所為工程監督之一環，與勞務契約之定作人逐一指示施作程序、施作項目、施作工法，尚屬有間，上訴人以此主張兩造間系爭契約為屬勞務契約，並無足取。（二）84年1月21日上訴人進場施作時，被上訴人工程落後進度為何？查本件工程於84年 1月21日上訴人進場施作前，僅施作至地下室開挖完成，為兩造所不爭，而本件工程預定施工進度表係以區段標示，有工程預定進度表在卷可稽（見本院卷一第43頁）。上訴人雖主張本件工程84年1月21日其進場施作時預定施工進度為10.5%，實際完成之工程進度為6.8%，工程進度落後3.7%云云，惟經核與預定進度表所載地下室開挖完成之累計施工進度並不相符，且依84年1月28日工程週報表所示，84年1月28日之預定施工進度為10.78 %，實際進度為8.9%（見本院卷一第44頁），上訴人主張84年1月21日其進場施作時工程進度落後3.7%，尚無足取。而依工程施工預定進度表概略推算，並參諸83年11月26日至83年12月25日工程進度月報表所載，該段期間施工情形為「地下室開挖及部分區域PC澆築」，83年11月25日累計工程進度為7.8%，工程進度落後1.2%（見本院前審卷三第164頁），及地下室開挖完成時累計之施工進度約為8.2%，84年1月21日累積應完成之工程進度約為9.7% ，有工程預定進度表在卷可稽（見本院卷一第43頁），依此，84年1月21日上訴人進場施作時，被上訴人工程落後預定進度應約為1.5%。本件經送行政院工程會鑑定結果，亦以工程預定進度表之預定進度為以區段標示，故僅能概略推斷其施工進度，推算結果認上訴人簽約進場施作之際，系爭工程之進度實際落後預定進度約為1.5%，載於鑑定機關第03-056號鑑定書第5頁可稽（見本院前審卷四第14 頁）。故84年1月21日上訴人進場施作時，被上訴人工程落後進度1.5%，應堪認定。（三）立國公司承作之級配回填工項何時完成？有無遲延？有無影響上訴人之施工進度？１、「地下室開挖及安全支撐」完成後，即應由上訴人施作「筏基」、「地樑即RC混凝土之澆置」工項，而非先由立國公司施作「級配回填」工項：查依系爭工程施工預定進度表所載，於地下室開挖後即接續施作級配回填，惟依上訴人所提地樑及基礎版(即FS版)、地下二層版(即BS版)施工圖，及被上訴人所提施工步驟圖（見本院卷一第273頁、本院前審卷一第129頁），級配料係填於地樑、筏基基礎版與地下二層版之間，則自應於基礎版與地樑完成後，始能回填級配料。就此內政部營建署亦函稱「基礎版及地樑澆置混凝土完成後28天混凝土強度達到設計規範要求之強度，始再依設計圖說標示之區域作級配回填施工」，有內政部營建署92年9月3日營署北字第0920048041號函在卷可稽（見本院卷一第61至62頁）。而本件經送行政院工程會鑑定結果，亦認「依據工程學理，結構物之基礎必須坐落於堅實之原地盤上，若基底高程超挖時，承攬人必須以設計圖說規定或監造人認可之適當材料回填，且須依圖說之規定予以滾壓或夯實。若現場無超挖之情形，設計圖說亦未註明須將基底軟弱土層置換，則應無『級配回填』之必要。經查本件工程唐榮公司與住都處（業主）間之工程合約書之單價分析表中，有關『填天然級配料』項目僅有11m3用於車道底，且單價分析表中列有『整平、夯實工資』。另工程圖說並未規定須於基底將軟弱土層挖除再以「級配回填」置換之情況下，應無『工程預定進度表』中所列『第三層開挖』工程完成後之級配回填項目，故研判該項目應為誤植。㈡建築工程地下室筏基箱室內若須回填級配壓重，用以抵抗水浮力，則施工時應先完成「級配回填」工作，再繼續進行「BS版結構體」及「地坪」工程。否則，先進行『BS版結構體』及『地坪』工程會導致筏基箱室內級配受BS版阻礙致回填及夯實困難」，載於行政院工程會第03-056號鑑定書第5、6頁（見本院前審卷四第14、15頁）。準此，被上訴人主張本件工程施作地下室開挖、安全支撐、PC打底放樣後，接續即應由上訴人完成筏基、地樑RC混凝土澆置後，始由訴外人立國公司於設計圖標示之區域施作BS版與FS版間之級配回填，其後再由上訴人進行BS版之鋼筋綁紮，應為可取。２、上訴人施作之地樑RC混凝土澆置高度確有不足，致影響級配回填之進度：㈠按地樑施工時，考量未來BS版之鋼筋需穿過地樑頂部，故地樑版模及混凝土通常固只能施作至接近BS版底部之高度，惟因回填之級配不能高於地樑，否則級配料會掉入地樑內，故地樑版模及混凝土之高度與BS版底部間，亦不宜留有過大之差距。查84年 7月19日趕工協調會議結論六記載「B2F地坪級配回填，不足數量，由世仁立邊模，立國回填級配補足，唐榮配合高程檢測」，有該趕工協調會議紀錄在卷可稽（見本院卷一第133頁），上訴人雖抗辯該會議結論與地樑高度無涉，並引中華民國結構技師公會全國聯合會95年 7月20日鑑定報告書，抗辯本件並無地樑高度不足情形，且地樑高度不足不會影響級配回填之進度云云。查中華民國結構技師公會全國聯合會95年 7月20日鑑定報告書固載：「3.按地樑施工時由於考量未來BS版之鋼筋需穿越地樑頂部，故模板及混凝土通常只能施作到接近BS版底部，所餘部分俟BS版澆置混凝土時一併澆築，至於該澆築到距BS底部何高程方為正確並無一定標準，端視現場施工人員之施工方式及個人判斷，故世仁公司所施作之地樑並無施工方法錯誤或高度不足的工程技術問題，而立國公司認為地樑高度未達BS版底部致為免級配料進入地樑要求地樑先施作邊模（擋板）再繼續其上方級配回填亦屬合理要求。」等語（見外放鑑定報告書），惟查，地樑該澆築到距BS底部何高程雖無固定之標準，但地樑版模及混凝土之高度與BS版底部間仍不應有過大之差距，如過大，回填級配料之高度即需隨之降低，此部分雖仍可於BS版澆置混凝土時一併澆築補足，惟如此形同以混凝土代替級配料補足回填級配料應有之高度，對於工程施工成本非無影響。中華民國結構技師公會全國聯合會鑑定報告逕以與BS版高度差距部分可於BS版澆置混凝土時一併澆築，認上訴人地樑RC澆置高度並無不足，尚非可取。㈡又查84年 7月19日趕工協調會議結論六雖僅謂「級配回填不足」，雖未明確指出地樑高程不足，但「由世仁公司委任律師事務所94.11.18(94)鴻律師字第078號函之附件6之照片顯示『地樑混凝土澆置高度不足』情事應屬存在；若無『地樑混凝土澆置高度不足』情事存在，則世仁公司所立邊模之向上突出高度將致樓版下層鋼筋無法綁紮，以及會影響樓版混凝土之澆置厚度」等情，業經行政院工程會第03-100號鑑定書鑑定認定在案（見本院前審卷五第98頁）。鑑定證人即行政院工程會技術處趙修美亦證稱：「混凝土愈接近BS底板愈好，品質會較高。拆模之後差了10公以上，所以認為澆置不足。……依照他們有開會決議要請世仁作邊模，我們認為可能當初有約定要澆置到一定的高度」等語，被上訴人亦陳稱「我們的要求是級配回填到BS版下3、4公分，但差到30公分就不是一般正常工程進行程序」等語（見本院卷二第62、63頁）。且為免級配料掉入地樑內，回填之級配之高度不能高於地樑，故地樑澆置高度如有不足，將影響級配回填之高度，參諸上開84年 7月19日趕工協調會議結論，及上訴人於84年 7月19日亦致函被上訴人稱：「有關新竹市光復國宅社區新建工程，筏基內回填級配料施工尚未達到設計高程……」（見本院前審卷四第275頁），足見上訴人地樑RC澆置之高度，確有不足，致立國公司無法回填級配達設計之高度。被上訴人主張上訴人地樑RC澆置高度不足，應為可取。㈢而地樑混凝土澆置高度不足，對於級配回填回填的進度會有影響，業經行政院工程會第03-056號鑑定報告認定在案（見本院前審卷四第16頁），並經鑑定證人即行政院工程會技術處科長黃同鋒結證在卷（見本院卷二第63頁背面），被上訴人主張地樑澆置高度不足會影響級配回填之進度，應為可取。３、系爭工程地下二層水箱區域，無須作級配回填，立國公司84年 5月31日已依上訴人澆置地樑之高度完成Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區之級配回填，並於上訴人施作補足地樑高度之邊模後，隨即於84年7月25日至7月29補足Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區之回填級配料，並無遲延：㈠查系爭地下二層設計有多處地下水箱，依系爭工程地下二層結構平面圖說明5記載「斜線部分為超挖區，於 BS版與PS版之間須回填級配並夯實」（見本院卷一第85頁），而斜線部分為非水箱區，足見地下水箱以外之區域，始須施作回填級配並夯實，地下水箱地區則無須施作級配回填。㈡再查系爭工程地下室非水箱區分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四區，而上訴人於84年 4月10日施作Ａ區地樑混凝土澆注，於84年4月13日進行Ａ區地樑拆模；於84年4月13日施作Ｂ區地樑混凝土澆注，於84年 4月15日進行Ｂ區地樑拆模；於84年4月21日施作Ｃ區地樑混凝土澆注，於84年4月27日進行Ｃ區地樑拆模；於84年5月3日施作Ｄ區地樑混凝土澆注，於84年5月4日進行Ｄ區地樑拆模；訴外人立國公司則自84年5月11日起至84年5月31日止進行級配回填，有卷附監工日報表（見本院卷一第81至84頁）、外放監工日報表及上訴人製作之級配回填一覽表在卷可稽（見外放證物袋、本院前審卷五第58頁）。又參諸被上訴人於84年 5月31日以備忘錄向上訴人表示「貴公司承建本公司新竹光復國宅新建工程（地下室及Ａ至Ｉ棟準備及環境工程勞務部分），本案工程地下室Ａ區筏基回填級配料作業已於05月20日完成，另Ｂ、Ｃ、Ｄ區亦於05月31日全區完成，請儘速進場施作BS版筋綁紮部分，以利工進」（見本院前審卷三第51頁）；內政部營建署亦於92年11月11日以營署北字第0920065174號函覆本院表示「本工程於民國84年5月20日及5月31日分別完成地下室Ａ區及Ｂ、Ｃ、Ｄ區筏基回填級配料作業」（見本院卷一第65頁），被上訴人主張立國公司於84年 5月20日依上訴人施作地樑之高度完成地下室Ａ區筏基BS版與FS版間回填級配料作業，於84年 5月31日完成Ｂ、Ｃ、Ｄ區筏基BS版與FS版間回填級配料作業，應為可取。㈢上訴人雖以84年 8月19日之監工日報表尚有級配回填之記載，主張立國公司於84年 8月19日仍有級配回填之施作云云。本件鑑定人行政院工程會於初次鑑定時，亦認「依據監工日報表記載，本工程工程筏基回填級配工項最後記載日期為民國84年 8月19日，研判地下二層非水箱設計級配回填工項於民國84年 8月19日完成」（見本院前審卷四第15頁）。惟查，兩造及立國公司於84年 7月19日召開趕工協調會做成「B2F地坪級配回填，不足數量，由世仁立邊模，立國回填級配補足，唐榮配合高檢測」之決議（見本院卷一第132至133頁），而依監工日報表所載，上訴人於84年7月21日至84年7月24日為回填區與地樑木板阻隔，立國公司於84年7月25日至84年7月29日補回填級配（見本院前審卷五第52至57頁、卷四第180至186頁），足見立國公司本已依上訴人所立地樑高度完成級配回填，84年 7月25日至84年 7月29日係因上訴人所立地樑高度距地下二層BS版尚有太大之空隙，級配無法回填逾地樑高度而有不足，而於上訴人於地樑立邊模後補足級配。另依監工日報表所載，上訴人於84年 8月11日施作Ａ、Ｄ施工縫地樑、於84年 8月12日施作Ａ、Ｂ及Ｂ、Ｃ區施工縫地樑，立國公司於84年8月15日至84年8月19日回填級配（見本院卷一第66至74頁），亦足見84年8月15日至84年8月19日立國公司所為者為施工縫兩邊回填級配之工項，而非BS版與FS版間回填級配之工項，立國公司BS版與FS版間回填級配之工作非於84年8月19日始告完成。㈣本件經檢附監工日報表等相關資料送請鑑定人行政院工程會補充鑑定結果，亦認「依工程學理與慣例，對於大面積之鋼筋混凝土結構工程施工，為避免混凝土乾縮而產生裂縫，常以棋盤式（跳島式）分區作間隔澆注混凝土之施工法。又筏基箱回填級配料，應於地樑澆置混凝土到施工規劃設計高度並拆除側模後才可施作。⑴系爭工程於84 年5月20日及84年 5月31日已分別回填ABCD各區筏基箱室級配料，則表示ABCD各區之地樑混凝土於84年 5月31日前已澆置完成，又監工日報表記載『AD區施工縫地樑』、『AB區施工縫地樑』於84年 8月11日、12日、13日澆置混凝土，顯示ABCD各區之『施工縫地樑』並未與ABCD各區中的地樑一起澆置混凝土。此亦符合工程學理與慣例。⑵系爭工程若於84年5月20日及84年5月31日已分別完成ABCD各區筏基箱室回填級配料，又監工日報表記載84年8月15日、16 日、17日施作『AB區施工縫地樑』、『AD區施工縫地樑』之回填級配，依工程學理判斷，84年 8月18日、19日監工日報表上所載之『回填料整平』應指施工縫地樑澆置後，施工縫兩邊（或一邊）回填級配料之整平工作」，有其編號05-111號鑑定書在卷可稽（見本院卷二第265頁）。被上訴人主張立國公司於84年8月15日至84年8月19日所為非ABCD筏基箱BS版與FS版間之級配回填，Ａ區筏基BS版與FS版間回填級配料作業於84年 5月20日，Ｂ、Ｃ、Ｄ區筏基BS版與FS版間回填級配料作亦於84年 5月31日已依上訴人所立地樑高度完成級配回填，因上訴人所立地樑高度距地下二層BS版尚有過大空隙，級配無法回填逾地樑高度而有不足，而於上訴人於地樑立邊模後，於84年7月25日至84年7月29日補足級配應為可取。４、BS版與FS版間級配回填工程無需作密度試驗：㈠上訴人雖主張依內政部營建署93年 5月27日函前台灣省住都局印製之「施工說明彙編」第三項道路工程之「級配粒料底層施工說明書」於本件工程有適用，而依其第4項規定，被上訴人至少每1,000平方公尺應作密度測試一次，被上訴人遲至84年 7月20日始進行一次密度試驗，且試驗後立國公司仍有進行級配回填，故立國公司級配回填工項尚未完成云云。查內政部營建署93年 5月27日營署北字第0930032676號函雖稱「台灣省住宅及都市發展局（本署）編印之『施工說明彙編』，係屬工程契約之一部分，故本『施工說明彙編』乙冊適用於新竹市光復國宅社區新建工程之『級配施工規範』。」（見本院前審卷三第165頁），惟台灣省住都局編印之「施工說明彙編」係其就各種不同性質工程之施工而設，並非針對本件工程而編製，則於適用上即應僅就施工說明彙編中相關事項之規定予以適用。而上開「施工說明彙編」中之「級配粒料底層施工說明書」係規定於其第三大項「道路工程」項下，此觀施工說明書彙編目錄即明（見外放施工說明書彙編），而本件工程並非道路工程，自無上開「級配粒料底層施工說明書」第4條密度試驗規定之適用。且上開內政部營建署函僅稱該施工說明彙編適用於本件級配施工，並未表示施工說明彙編中之屬於道路工程之「級配粒料底層施工說明書」適用於本件級配料回填工程亦足明。況依系爭工程地下二層結構平面圖所示，其上說明5.僅規定「斜線部分為超挖區，於BS版與FS版之間須回填級配並夯實」，並無夯實密度之要求（見本院卷一第85頁），足見本件級配回填夯實之工項，並無密度之要求，既無密度之要求，自無為密度測試之必要。㈡此部分經送行政院工程會鑑定結果，亦認「本件工程雖然設計圖（圖號1/SI）中說明5註明：『斜線部分為超挖區，於BS版與FS版之間須回填級配並夯實』，惟因『筏基回填卵級配料』項目僅供作配重抗浮用途，非承受載重用，為避免筏基隔間因滾壓機械進入，而損壞地梁結構，故一般施工慣例均以輕型機具稍加夯實，而不需作『密度試驗』。經查本件工程唐榮公司與住都處（業主）間之工程合約書之單價分析表中，有關『筏基回填卵石級配料』項目並未編列有『整平、夯實工資』項目。研判應無需作嚴謹之『密度試驗』，只需現場工程司確認回填之重量可達抗浮設計需求即可」、「本件工程筏基回填級配工項應無需作『壓密試驗』」等語，有該院第03-056號鑑定書在卷足憑（見本院前審卷四第14頁、第19頁）。上訴人主張本件BS版與FS版間級配回填工程應作密度試驗，並以之主張立國公司級配回填工項尚未完成云云，並無足取。５、上訴人於施作地樑RC澆置完成後，可繼續施作水箱位置地區之地下二層底版工程：㈠查系爭地下二層地下水箱地區無須施作級配回填，已如前述，則上訴人不待地下水箱以外地區級配回填作業已否完成，應即可進行施作地下水箱區BS版筋綁紮。行政院工程會第03-056號鑑定報告亦認「本件工程水箱設計部分可先行版模組立及版筋排紮，並得以施工帶（縫）隔開先行澆灌混凝土」（見本院前審卷四第15頁）。被上訴人主張不論立國公司施作之級配回填作業何時完成、是否須作密度試驗，均不影響上訴人就系爭工程之繼續施工，尚非無據。㈡鑑定證人趙修美雖稱地下水箱位置區（地下二層結構平面圖非斜線部分），要等非水箱區級配回填完成才做，因為鋼筋是連貫的，會跨兩三個板，所以可能跨過回填區和非回填區，所以必須等級配回填完成才作ＢＳ板的鋼筋綁紮等語，惟亦表示「03-056號鑑定意見書第10頁第9點稱水箱部分可先進行板模組立及版筋排紮，是依照他們的監工日報表的記載，比較特別的是他們將水箱部分用一個施工帶把水箱區與要回填區阻隔起來，先築模及綁紮、澆置混擬土，一般很少見到如此的作法，可能是趕工所致。所以我們也是有表示以一次整體澆灌為佳」等語（見本院卷二第62頁），足見依本件工程之設計上訴人於施作地樑RC澆置完成後，就水箱位置區域，即可繼續為地下二層底版工程之施作。被上訴人主張不論立國公司施作之級配回填作業何時完成、是否須作密度試驗，均不影響上訴人就系爭工程之繼續施工，尚非無據。㈢上訴人雖主張其於施作地樑混凝土澆置完成後，即將工程介面交由立國公司施作級配回填，無使用工地之餘地，且被上訴人亦未指示先行進場施作水箱部分之鋼筋綁紮云云，惟查系爭工程所占面積相當大，依地下二層結構平面圖上地下水箱區與非水箱之超挖區分布情形（見本院卷一第85頁），立國公司於非水箱之超挖區各進行級配回填，應不致妨礙上訴人於地下水箱區進行版筋綁紮，上訴人主張其將非地下水箱區交由立國公司進行級配回填後，即無從為水箱區之版筋綁紮，應非可取。又依兩造契約第7條第2項約定，上訴人應於被上訴人規定期限內提出施工進度表及施工計劃書（見原審卷一第11頁），且上訴人於本件工程並非單純依被上訴人之指示提供勞務之人，已如前述，其以被上訴人未指示其先進場施作水箱區之鋼筋綁紮，抗辯其於施作地樑RC澆置完成後，無法就地下水箱區繼續施作地下二層底版筋綁紮工項，亦非可取。６、末查「基礎版及地樑澆置混凝土完成後28天混凝土強度達到設計規範要求之強度，始再依設計圖說標示之區域作級配回填施工」等情，已據內政部營建署以92年9月3日營署北字第0920048041號函說明在卷（見本院卷一第61至62頁），而地下室Ａ區上訴人於84年 4月10日施作地樑混凝土澆注，84年4月13日地樑拆模，有監工日報表在卷可稽（見本院卷一第81、82頁），則加計28日等待混凝土強度達規範標之期間，立國公司於84年 5月20日依上訴人澆置地樑之高度完成Ａ區之級配回填，應無遲延。同此，上訴人分別於84年4月13日、4月21日、5月3日施作Ｂ、Ｃ、Ｄ區地樑混凝土澆注，於84年4月15日、4月27日、5月4日為地樑拆模，立國公司於84年 5月31日依上訴人澆置地樑之高度完成Ｂ、Ｃ、Ｄ區之級配回填，亦無遲延。另因上訴人澆置地樑高度不足，經84 年7月19日趕工協調會議已作成「B2F地坪級配回填，不足數量，由世仁立邊模，立國回填級配補足，唐榮配合高程檢測」之結論，上訴人於84年7月20日至7月24日依84年 7月19日趕工協調會結論施作補足地樑高度之邊模後，立國公司隨即於84年7月25日至7月30補足Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區之回填級配料，於84年7月31 日整平級配料，亦有監工日報告在卷可按（見本院前審卷四第175至179頁、第180至186頁），亦難認立國公司施作級配回填有遲延。（四）84年 8月23日被上訴人終止系爭勞務分包契約時，上訴人施工之工程進度有無落後？經扣除不可歸責部分後，上訴人施工工程是否落後工程預定進度達15％？１、84年 8月23日被上訴人終止系爭勞務分包契約時，系爭工程進度已落後工程預定進度達15％：㈠查本件工程預定施工進度表係以區段標示， 84年1月24日上訴人進場施作時，被上訴人工程落後進度1.5%，已如前述。又依工程預定進度表所示，84年 8月23日之預定進度約為31.85%（見本院卷一第43頁），而依84年 7月26日至84年 8月25日工程進度月報表所載，該段期間施工情形為「筏式基礎施工縫施作及雜物清除」，84年 8月25日累計工程進度為13%，工程進度落後18%（見外放證物），扣除上訴人進場時已落後之1.5%，上訴人施工進度落後16.5%。若依84年8月28日系爭工程概況之週報表所示，84年8月28日工程預定進度為32.5%，實際進度則為14.2%，落後18.3 %（見本院卷一第45頁），扣除上訴人進場時已落後之1.5%，上訴人施工進度落後16.8%。是不問依工程預定進度表之標示或工程進度月報表之記載，上訴人於84年8 月23日被上訴人終止契約時，其工程進度落後工程預定進度，均已逾15%。㈡本件經送行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果，亦認「『工程預定進度表』之預定進度為以區段標示，故僅能概略推斷其施工進度，84年1月24日該表之預定施工進度約為9.7%。而當時實際僅完成地下室開挖工作，在『工程預定進度表』中之進度約為8.2%。因此84年1月24日上訴人簽約進場施作之際，被上訴人關於本件工程之進度實際落後預定進度約為1.5%。依照『監工日報表』及『工程預定進度表』計算，民國84 年8月23日被上訴人唐榮公司主張解約時系爭工程之預定進度經查上證五約為31.2%。而當時實際進度為完成筏基級配回填，其相當之進度為9.7%，其進度約落後預定進度21.5%。」，有該會編號03-056號鑑定書在卷可稽（見本院前審卷四第14頁)，依此，扣除上訴人進場時已落後之1.5%，上訴人施工進度落後20%，被上訴人主張84年8月23日其終止系爭契約時，上訴人施工進度落後工程預定進度已逾15%，尚非無據。２、上訴人遲延之期間不應扣除立國公司施作級配回填之工期：上訴人雖抗辯實際施作工序與預定進度表之工序不同，立國公司施作級配回填占有之工期，約為工程進度之10.85%，應予扣除云云。惟查，本件工程施作地下室開挖、安全支撐、PC打底放樣後，接續即應由上訴人完成筏基、地樑RC混凝土澆置後，始由訴外人立國公司於設計圖標示之區域施作BS版與FS版間之級配回填，其後再由上訴人進行BS版之鋼筋綁紮，且系爭工程地下二層水箱區域，無須作級配回填，上訴人於施作地樑RC澆置完成後，就該水箱位置區域，即可繼續為地下二層底版工程之施作，不論立國公司施作之級配回填作業嗣於何時補足因上訴人澆置之地樑高度不足部分、是否須作密度試驗，均不影響上訴人就系爭工程之繼續施工，已如前述，上訴人主張其遲延之工期，應扣除立國公司施作級配回填之時間，應無可取。３、上訴人主張本件回填之級配料含有雜物不適於本件工程，致立國公司需為額外清除雜物工作，級配回填所需工時延長，而影響上訴人之工程進度，為不可採：上訴人雖主張本件回填之級配料含有雜物及石塊，致立國公司需為額外清除雜物工作，級配回填所需工時延長，84年4月26至6月25日之工程進度月報表亦載施工情形為「筏式基礎回填區回填夯實及雜物清除」，立國公司於84年4月27日始開始回填級配，影響上訴人之施工進度云云，惟為被上訴人所否認。查84年4月26日至5月25日之工程進度月報表上最近施工情形係載「筏式基礎回填區回填及夯實」，並非「筏式基礎回填區回填夯實及雜物清除」（見外放證物袋），上訴人主張84年4月26日至5月25日之工程進度月報表載最近施工情形為「筏式基礎回填區回填夯實及雜物清除」，應屬誤會。又84年5月26日至84年6月25日工程進度月報表之「最近施工情形欄固記載「筏式基礎回填區回填夯實及雜物清除」，惟此僅足以證明回填區內有雜物，並不足以證明回填之級配料中含有雜物，否則84年4月26日既已進行級配回填，自無可能於84年 5月26日以後才開始清除雜物，且依上訴人所提現場施工照片，係工人將工地垃圾袋打包後放置其上，並無以垃圾或雜物混充級配料之情形（見本院前審卷一第131頁），另依84年5月26日至84年6月25日之監工日報表所載，亦僅84年6月4日、5日、7日有從事回填區之清潔工作（見外放證物袋、本院卷二第119至144頁`），且立國公司已於84年5月31日依上訴人設置地樑之高度完成Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四區級配料之回填，並於上訴人84年 7月24日完成補作地樑邊模後，隨即於84年7月25日至7月30補足Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區之回填級配料，並無遲延，已如前述，上訴人主張回填之級配料含有雜物及石塊，致立國公司需為額外清除雜物工作，影響上訴人之施工進度云云，並無足取。４、上訴人工程進度落後之百分比，不應扣除84年 7月19日起至84年8月19日期間所換算之工程進度百分比：㈠上訴人雖又抗辯本件工程無地樑RC澆置高度不足之問題，84年7月19日至84年8月19日監工日報所示處理級配回填不足之工期所換算之工程進度百分比，應予扣除云云。惟查，上訴人地樑RC澆置高度不足，確有不足，而地樑混凝土澆置高度不足，已如前述。又84年 7月19日趕工協調會議已作成「B2F地坪級配回填，不足數量，由世仁立邊模，立國回填級配補足，唐榮配合高程檢測」之結論，上訴人乃於84年7月20日至7月24日完成補足地樑之邊模，有行政院工程會第05-111號鑑定報告書在卷可稽（見本院卷二第266頁），並有監工日報表在卷足憑（見本院前審卷四第175至179頁），而立國公司則於84年7月25日至7月30補足Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區之回填級配料，於84年 7月31日整平級配料，亦有監工日報告在卷可按（見本院前審卷四第180至186頁）。是因地樑RC澆置高度不足，需立邊模再予補足，所費時間為84年7月20日起至7月31日止11天。而「地樑澆置高度應該要經監造單位同意」、「應該事前會去協調一個比較合適的高度，因為這是營造廠做出來的，負責打地樑的廠商既然來承攬這部分工程，就要按照事先控制的面做出來。我們認為不管營造廠的素質好壞，既然找他們來，就要盡到監督責任，當營造廠做到不理想的時候，找他們來的人就應作適當處理，不應放任結果發生。地樑如果能夠做到事前約定的位置，就不會發生問題」、「（地樑混凝土澆置高度不足）灌漿的當時就知道了。是否高低不平也是當時就知道了」等情，已據鑑定證人王森源、趙修美證述在卷（見本院卷二第63頁背面至第64頁），上訴人未澆置至約定之高度，被上訴人亦未盡監督之責即時做適當之處理，兩造對於因地樑混凝土澆置不足所致工程之延誤，固均可歸責，行政院工程會第03-100號鑑定報告亦同此認定（見本院前審卷五第100頁），惟地樑澆置完成迄立邊模補足級配完成期間，上訴人仍可繼續施作水箱區地下二層底版鋼筋綁紮，既如前述，則上訴人主張其工程進度落後之百分比，應扣除84年7月20日起至7月31日立邊模迄補足級配11日之工期所換算之工程進度百分比，並無足取。㈡至於84年8月1日至10日監工日報表所載施工項目均與地樑立邊模補足級配料無關，而84年 8月11日、12日監工日報表重要事項欄雖載有「回填級配夯實」，但其施工項目分別為「AD區施工縫地樑」及「BC施工縫地樑」之混凝土澆置（見外放證物、本院卷二第179至190頁），故其回填級配夯實應指施工縫之級配料回填；另監工日報表記載84年8 月15日、16日、17日施作「AB區施工縫地樑」、「AD區施工縫地樑」之回填級配（見本院卷二第193至195頁），則84年 8月18日、19日監工日報表（見本院卷第196、197頁）上所載之「回填料整平」應指施工縫地樑澆置後，施工縫回填級配料之整平工作，均與上開地樑立邊模補足回填級配料無關，行政院工程會第05-111號鑑定報告書亦認：「監工日報表記載84年 8月15日、16日、17日施作『AB區施工縫地樑』、『AD區施工縫地樑』之回填級配，依工程學理判斷，84年 8月18日、19日監工日報表上所載之『回填料整平』應指施工縫地樑澆置後，施工縫兩邊（或一邊）回填級配料之整平工作」（見本院卷二第265頁）。而上訴人既於84年 8月11日、12日施作A、B、C、D四區之施工縫地樑，立國公司接續於84年15至19日施作級配料回填及整平，並無延誤，上訴人抗辯84年 8月1日至84年8月19日所換算之工程進度百分比，亦應自其遲延之工期中扣除，並無可取。５、上訴人主張其工程進度落後之百分比，應扣除水電承商配管、鄰房裂縫加強支撐、止水帶工程數量追加需工期等85天所換算之工程進度百分比，為不可採：㈠關於水電承商配管影響澆置時間3天部分：查被上訴人前向業主申請展延工期時，雖曾主張「依台灣省審計處……規定，土建承商於各層樓板澆置混凝土前，為配合水電承商配管影響澆置時間，水電配管每層樓需3天……」（見本院前審卷四第269頁），惟依此，水電配管係配置於各層樓板間，惟上訴人僅施作筏基基礎地樑，上訴人施工期間根本尚未進行水電配管部分之工作，故水電承商施作配管工作並無從影響上訴人之施工，上訴人主張其遲延之工期，應扣除水電承商配管影響其澆置之時間，委無足取。㈡關於鄰房裂縫採加強支撐措拖而影響工進7天部分：查被上訴人前向業主申請展延工期時，雖曾主張「本工程施工中因鄰房裂縫採加強支撐措施，影響工期進度7天……」（見本院前審卷四第269頁），惟針對鄰房裂縫採加強支撐措施，係發生在上訴人進場施作前之83年間，與上訴人之施工無涉。而上訴人進場施作前工程之遲延，已於上開計算上訴人施工進度時扣除，上訴人主張其遲延之工期，尚應扣除此部分，並無足取。㈢關於止水帶工程數量追加需工期9天部分：查上訴人僅施作至筏基基礎地樑，其施工期間根本尚未進行止水帶工項之施作，故不論嗣後止水帶之工程數量有無增加，均與上訴人無涉，上訴人主張其遲延之工期，應扣除此部分，亦無足取。㈣關於地下室加強樑柱變更需工期53天部分：查地下室係於BS版上方，故於BS版施作完成後，始有地下室之施作，惟本件上訴人僅施作至筏基基礎地樑，BS版並未完成施作，其後地下室係由其他廠商施作，與上訴人無關，則不論嗣後地下室有無加強樑柱變更，均無上訴人之工期無涉，上訴人主張其遲延之工期，應扣除此部分之天數，為無足取。㈤關於不計日曆天之標準核算不計日曆天13天。查兩造契約第4條第2項約定：「施工期限：2.自開工日起限民國85年11月15日前完成全部工作。」（見原審卷一第11頁），是兩造契約係以限期完工之方式，約定本件工程完工之特定期限，並非以工作天或日曆天計算工期，應無不計日曆天之問題。且本件投標補充說明第37項亦載明：「投標人對本工程施工期限緊迫已有充分瞭解，於得標後視為有充份能力與義務於約定期限內，完成本標範圍內之所有工程。」（見本院卷一第127頁），上訴人主張其遲延之工期，應扣除不計日曆天之13天，亦無足取。６、上訴人主張84年5月4日至84年 9月18日被上訴人在繼續辦理抽水工作穩定地盤水位及整地夯實工作之125天期間，占用上訴人之工期，影響上訴人之工程進度，應由上訴人落後進度中扣除乙節云云，惟為被上訴人所否認。查依監工日報表之記載，系爭工地於84年5月4日至 9月18日期間固有多日之工程施工項目記載「抽水」（見外放監工日報表），惟抽水非必等同於穩定地盤水位之工作，且FS 版及地樑完成後，應亦不可能發生嚴重之滲水情形，FS版及地樑於84年5月4日前既均已澆置完成，參諸業主省住都局曾致函被上訴人表示「貴公司承建新竹市光復國宅社區新建工程，因本施工基地地下水甚小，貴公司於開挖地下室時未施作點井抽水，所以合約中點井抽水費不予估驗計價」等語，有住都局84年10月20日都北工字第13373號函在卷可稽（見本院前審卷四第100頁），被上訴人主張於84年5月4日至 9月18日期間並無從事抽水穩定地盤水位及整地夯實之工作，應為可取。上訴人雖以被上訴人曾以此為由申請業主展延工期，主張此段期間應自其遲延之工期中扣除云云，並提出行政院公共工程委員會契約爭議調處書為憑，查被上訴人固曾於調處案中主張「84年5月4日起地下筏式基礎地樑搶作趕工完成後，鄰房龜裂情形雖已趨緩和，但仍未能確保地質狀況穩定，申請廠商除繼續辦理抽水工作穩定盤水位及整地夯實外，暫緩辦理其他施工，自84年5月4日至84年 9月18日期間，因考量安全因素及與鄰房居民辦理協調期間無法正常出工，請予同意給予工期展延，計125天」等語（見本院前審卷三第149頁），惟主辦機關即業主則表示「鄰房龜裂變更設計補強施作一層水平支撐，主辦機關已依實際需要展延七日曆天，當時受損鄰房住戶並未阻擾工程之進行，僅要求儘速辦理鑑定及賠償事宜。但因申請廠商協力廠商出工不正常，致後續工程無法順利推展，……工期延誤應屬申請廠商之責」（見本院前審卷三第153頁），行政院公共工程委員會審查結果，亦認「發生鄰損事件，一般須停工勘查、補強及與居民協調，此部分得核給工期，惟本工程鄰房龜裂事件至84年1月12日既已協議完成，申請廠商應即進場施工，故84年1月13日後之工期應不得請求。筏式基礎地樑完成後應迅即完成地下結構體工程，以減少擋土牆之應力負荷，保障施工安全；申請廠商卻於完成基礎地樑後，以拆除擋土設施及水平支撐之安全為由，而暫緩地下結構工程，與一般工程施工慣例不合，故此部分不給工期。」（見本院卷前卷三第155頁），參諸84年5月25日被上訴人曾與業主召開趕工協調會，被上訴人並於84年 6月18日檢送協調會議紀錄，請上訴人遵照辦理，有被上訴人84年 6月18日簡便行文表及84年 5月25日趕工協調會議紀錄在卷可稽（見原審卷二第94至96頁），被上訴人復於84年 5月31日以備忘錄催促上訴人進場施作（見本院前審卷三第51頁），且事實上訴外人立國公司亦自84年5月11日起至84年5月31日止依上訴人地樑施作之高度進行級配回填，於84年7月25日至7月30補足Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區之回填級配料，於84年8月15 日至84年 8月19日進行施工縫兩邊級配回填，已如前述，足見系爭工程並無於84年5月4日至84年 9月18日暫緩辦理抽水穩定地盤水及整地夯實以外之其他工項施工之情事，被上訴人主張其於調處案件中之說詞，僅是完工後向業主爭取工期之訴求，應為可取。上訴人主張此段期間應於其遲延期間中扣除，並無可取。７、上訴人雖又主張84年6月1日至 8月23日期間，係因可歸責於被上訴人之事由致工程遲延云云，惟查：㈠本此段工程期間經送行政院工程會鑑定結果，認「依據監工日報表，84年6月1日至84年 7月18日共49日曆天；期間有18天主要施作項目為抽水、鋼筋殘留混凝土渣清除及回填級配整平，沒有任何技術性工人，每天只有3～16名小工；有23天主要施作項目為抽水、鋼筋殘留混凝土渣清除及模板整理，每天有4～5名模板工人，3～10名小工；有8天主要施作項目為施工縫鋼筋綁紮、澆置混凝土及模板組立，每天有2～3名技術性工人，0～5名小工。由以上世仁公司之施工情形分析研判：1.抽水、混凝土殘渣清除、回填級配整平、模板整理，這些工作並不屬於『有進度之工程項目』。2.84年7月5日至84年 7月18日期間雖有零星的工程技術性工人進場施作鋼筋綁紮、混凝土澆注與模板組立，但以系爭工程之規模，每天只有2～3名工程技術性工人，顯示工程幾乎沒有進度可言。3.84年6月1日至84 年7月18日期間未施作『進度要徑』之工程項目。4.世仁公司與唐榮公司所簽訂之契約書內容含工程預定進度表，明確標示各個時間點的工程施工項目。世仁公司應依各工程之實際數量與施工期限，選派足夠的工程技術性工人到場施作。5.依據世仁公司之施工情形研判，世仁公司於84 年6月1日至84年7月18日期間未派遣足夠的工程技術性工人進場施作『有進度之工程項目』，有遲延工程之事實」等情，有行政院工程會第05-111號鑑定報告在卷可稽（見本院卷二第267至269頁），足見上訴人於此期間實質上並未施作進度要徑工作。㈡行政院工程會編號03-100鑑定書雖認「世仁公司為營造業，應具備專業技術態力，充分瞭解地樑混凝土應澆置之界面高度，不應發生地樑混凝土澆置高度不足情事。唐榮公司未盡督導之責，事前控制界面位置，避免地樑混凝土澆置高程不足情事發生，且事情發生後，事隔三個月後才見有指示世仁公司改善之函文。兩造皆為合法登記營造業均負有完全之施工責任，世仁公司與唐榮公司的遲延責任比例，因主承攬廠商唐榮公司與有過失亦應負責」（見本院前審卷五第100頁），又「地樑澆置高度應該要經監造單位同意」、「應該事前會去協調一個比較合適的高度，因為這是營造廠做出來的，負責打地樑的廠商既然來承攬這部分工程，就要按照事先控制的面做出來。我們認為不管營造廠的素質好壞，既然找他們來，就要盡到監督責任，當營造廠做到不理想的時候，找他們來的人就應作適當處理，不應放任結果發生。地樑如果能夠做到事前約定的位置，就不會發生問題」、「（地樑混凝土澆置高度不足）灌漿的當時就知道了。是否高低不平也是當時就知道了」等情，已據鑑定證人王森源、趙修美證述在卷（見本院卷二第63頁背面至第64頁），上訴人未澆置至約定之高度，被上訴人亦未盡監督之責即時做適當之處理，兩造固均可歸責。惟系爭工程地下二層設計有多處地下水箱，地下水箱以外之區域，始須施作回填級配並夯實，上訴人於施作地樑RC澆置完成後，就地下水箱位置區域，即可繼續為地下二層底版鋼筋綁紮之工作，不論立國公司施作之級配回填作業嗣於何時補足因上訴人澆置之地樑高度不足部分、是否須作密度試驗，均不影響上訴人就系爭工程之繼續施工，已如前述。上訴人如於施作地樑混凝土澆置完成後，接續施作地下水箱區之地下二層底版鋼筋綁紮，縱非水箱區級配回填因地樑高程不足而須另立邊模補足，於工程之進度，亦不致生重大之影響。且被上訴人於立國公司依上訴人澆置地樑之高度完成Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區之級配回填後，即於84年 5月31日即以備忘錄向上訴人表示「貴公司承建本公司新竹光復國宅新建工程（地下室及Ａ至Ｉ棟準備及環境工程勞務部分），本案工程地下室Ａ區筏基回填級配料作業已於05月20日完成，另Ｂ、Ｃ、Ｄ區亦於05月31日全區完成，請儘速進場施作BS版筋綁紮部分，以利工進」等語，有該備忘錄在卷可稽（見本院前審卷三第51頁），則若上訴人有依被上訴人之催促進場施作，當會立即發現因地樑澆置之高程不足致級配料回填不足之情形，而得與被上訴人及立國公司協商立時解決。惟上訴人並未依被上訴人之催促進場進行有工程進度之施工，且因與下包廠商發生財務糾紛，致原有工地工程人員撤離而工程處於停滯狀態（詳後述），則若因此造成工程延滯進度落後，自應由其自負遲延之責任。上訴人未依被上訴人之催促進場施作，徒以84年6月1日至14日及17日之監工日報施工項目載有「級配回填整平、夯實」，主張其無法接續施作後續進度之要徑工作，本件工程係可歸責於被上訴人之事由致遲延云云，並無足取。㈢上訴人雖又以84年 6月1日至7日、10日、7月8日、12日至18日均為晴天，系爭工地卻不斷進行抽除積水，應非下雨積水而係立國公司級配料回填不實下陷致地下室大量滲水，上訴人主張其根本無法繼續後續工程，且其為被上訴人從事抽水工作，致工期延宕，應由被上訴人負責云云。惟抽水必等同於穩定地盤水位之工作，且FS版及地樑完成後，因與泥土間已有阻隔，通常不會再發生嚴重之滲水情形，參諸業主住都局84年10月20日以都北工字第13373號函致被上訴人表示「貴公司承建新竹市光復國宅社區新建工程，因本施工基地地下水甚小，貴公司於開挖地下室時未施作點井抽水，所以合約中點井抽水費不予估驗計價」等語（見本院前審卷四第100頁），足見系爭工地之地下水量並不多，上訴人主張立國公司級配料回填不實下陷致地下室大量滲水，未據舉證，而依工程實務，工區內之雨水及小量積水應由上訴人抽除，並負遲延進度之責等情，亦據行政院工程會第03-056號鑑定報告敘明在卷（見本院前審卷四第20頁），上訴人主張被上訴人應負此部分工程延宕之責，亦非可取。㈣另地樑即混凝土澆置為上訴人承作之範圍，為兩造所不爭，施工縫地樑既屬地樑之一部，自亦為上訴人承作之部分。上訴人主張其因額外施作施工縫地樑影響工程進度，委無足取。又查上訴人承作期間訴外人即上訴人之下包恩賜工程行、點線圈工程有限公司、明財企業社、古明財等均因上訴人遲未支付工資、工程款，而採行停工或怠工，並請求被上訴人協助解決，有恩賜工程行84年4月20日、5月8日、5月19日、7月22日函、點線圈工程有限公司84年7月24日、古明財84年6月15日、8月26日存證信函、明財企業社84年7月20日、7月25日函在卷可稽（見本院卷一第191至208頁），上訴人乃於84年6月7日與各小包協調會中，同意設立專款專戶，由被上訴人將每期各小包工程款匯入專戶，亦有84年6月7日鋼筋及模板小包財務陳情案協調會會議紀錄、上訴人94年6月13日函及被上訴人84年6月19日八四唐建三字第2573號在卷足憑（見本院卷一第173至175頁、第210至211頁），惟因上訴人與其下包之財務糾紛仍未完全解決，持續怠工工程進度嚴重落後，被上訴人乃先後於84年7月14日以八四唐建三字第3011號函及84年8 月2日以八四唐建三字第3310號函，以上訴人原有工地工程人員已撤離，工程已持續怠工近二個月，催告上訴人儘速派員進場施作（見本院卷一第177至180頁），復於84年 8月22日檢具84年7月26日及84年 8月9日趕工協調會議紀錄，催請上訴人儘速處理與下包廠商之財務糾紛，以免延誤工程進度，此亦有被上訴人八四唐建三字第3465號函及附件在卷可按（見本院卷一第183至190頁），被上訴人主張此段期間係因上訴人與其下包廠商間發生財務糾紛，其下包廠商乃採取停工或怠工之方式，致工程進度嚴重落後，應為可取。８、上訴人雖又主張本件被上訴人曾向營委會申請核准引進80名外勞，因被上訴人未提供予其使用，致延誤工期，被上訴人就其遲延有可歸責云云，惟為被上訴人所否認。查兩造契約第7條第1項約定「乙方（即上訴人）願依本契約所載事項及條款自備工具施工設備，提供勞務支援……」，第2項約定「……甲方認有趕工之必要時，乙方應即依甲方指示增派工人……」、第11條約定「乙方不得僱用非法勞工，若需僱用外籍勞工時，應先依法令規定申請核准」（見原審卷一第11頁），足見工人之僱用、調度，上訴人應自行處理，且遍觀兩造契約，並無隻字片語提及被上訴人有應提供外勞予上訴人使用之義務，上訴人主張被上訴人應提供該80名外勞予其使用，已屬無據。且兩造於84年2月28日趕工協調會，對於上訴人引進外勞之請求，被上訴人已作成「承商（上訴人）對外勞之申辦，須先繳交保證金及簽訂使用契約，始能由本公司外勞中心向勞委會申請引進」（見本院卷一第144至145頁），嗣被上訴人並於84年 7月19日趕工協調會請上訴人應於一星期內完成引進外勞之簽約手續（見本院卷一第133頁），復於84年7月26日再發函催告（見本院卷一第147頁），惟上訴人均未辦理，足證無法引進外勞，係可歸責於上訴人之事由所致，上訴人主張被上訴人未提供外勞供其使用，就其工程遲延有可歸責云云，委無足取。９、上訴人又主張被上訴人供應之混凝土不足，致影響其工程進度云云，惟未舉證以實其說，既為被上訴人所否認，自無可取。另上訴人主張業主省住都局要求變更門框位置及要求預留地面層之裝卸孔，影響其工程進度云云，惟查業主省住都局僅要求變變門框位置，並非變更結構，有省住都局84年4月29日住都北竹字第145號函在卷可稽（見本院卷一第149至150頁），應與上訴人之施工無關，至於裝卸孔之預留，應不致影響工程之進行，況上訴人僅施工至工程筏基地樑部分，地下二樓底版尚未施作，亦即工程進度尚未進行至門框變更及發電機預留裝卸孔之階段，上訴人主張此部分影響其工程進度，亦無可取。 10、上訴人雖又主張被上訴人要求其施作非其承包範圍之高程檢測、抽水、施工縫清理、施工圖繪製，致影響工期云云。惟依投標補充說明第46項「整地放樣前應先檢討 G.L與F.L等設計高程之訂定」、「如發現問題，應事先與本公司工地主管工程司研商解決方案，繪製整體高程施工圖」、「地坪裝修……在整地、模板裝釘時就應調整……繪製模板高程施工圖」及第48項「為防止建築物施工後發生滲漏水，請承商……預埋止水帶，以便再次澆築前之清洗，確保止水功能…基礎坑澆灌混凝土前應先抽乾積水」之規定（見本院卷一第128頁），高程檢測、抽水、施工圖繪製，應均在上訴人應施作之範圍。又施工縫止水帶既係上訴人承包之範圍，上訴人再次澆築前並應清洗，且兩造契約第11條第4項並約定「工程施工中及完竣後，所有工地廢雜物及臨時設備等，應由乙方（即上訴人）負責清理，並負擔所發生之一切清除費用」（見原審卷一第13頁），則被上訴人主張施工後加以清理，應由上訴人負責，應為可取。 11、綜上，上訴人抗辯被上訴人就其工程遲延有可歸責之處，並無足採。84年 8月23日被上訴人終止系爭勞務分包契約時，上訴人施工之工程進度確有落後，上訴人施工工程已落後工程預定進度達15％。（五）上訴人依其84年 8月23日工程進度落後情形，有無可能以剩餘之工期，依契約第4條第2款約定於85年11月15日完成全部工程？１、查84年8月23日上訴人工程進度落後之情形，依84年7月26日至84年 8月25日工程進度月報表所載，扣除上訴人進場時已落後之1.5%，上訴人施工進度落後16.5%；若依84年8月28日系爭工程概況之週報表所示，扣除上訴人進場時已落後之1.5%，上訴人施工進度落後16.8%；另依行政院工程會第03-056號鑑定報告，扣除上訴人進場時已落後之1.5%，上訴人施工進度落後20%，已如前述。２、又上訴人係於84年1月24日進場施作，兩造約定之完工期限為85年11月15日，施工期間共663天，而迄至84年8月23日，工期已進行215天，約占全部工期之32.4%，然依工程進度月報表上訴人之工程進度僅13%，扣除其進場前已完成之8.2%，其實際完成施作之工程進度僅4.8%；依工程概況週報表上訴人之工程進度僅14.2%，扣除其進場前已完成之8.2%，其實際施作完成之工程進度僅6%；依行政院工程會第03-056號鑑定報告，工程進度更僅9.7%，扣除其進場前已完成之8.2%，其實際施作完成之工程進度僅1.5%。足見上訴人工程施作之速度顯大幅落後工程之預定進度，則以所餘約占全部工期67.6%之449天，欲完成所餘87%、85.8%、甚或90.3%之工程，顯難有可能。３、行政院工程會編號03-056號鑑定書亦認：「工程之施工進度除受到工程規模及人力、物料等之供應配合程度有關外，亦有其必要之工作要徑。部分裝修工程在結構體未完工前無法進行施作。自民國84年 8月23日至民國85年11月15日規定之完工期限止（含38天使用執照申請），約尚有449日曆天。以充足人力及物力趕工情況下，完成全部結構體約需320日曆天，完成全部內外裝修尚約需再210日曆天（含使用執照申請）。以上訴人世仁公司至84年8月23 日止工程進度落後之情形，除非採用成本較高之特殊方法，否則不易於契約第四條第二款所約定工期（民國85年11月15日）完成全部工程」（見本院前審卷四第15頁）。是依當時上訴人工程進度落後之情形，如以充足人力及物力趕工情況下，依鑑定報告之評估，約需530天日曆天始能完成全部工程。４、而查上訴人因與下包商發生財務糾紛，自84年 5月底起怠工長達2個月餘，未進場施工，雖經被上訴人採行監督付款成立專款專戶專用方式，上訴人與其下包之財務糾紛仍未完全解決，上訴人原有工地工程人員已撤離，兩造84年7 月26日及84年8月9日趕工協調會議仍在討論上訴人與其下包之財務糾紛，有上開會議紀錄在卷可稽（見本院卷一第177至180頁、第185至190頁），則上訴人在此財務並不充裕，下包廠商退出工地、工程處於停工怠工之情形下，應無可能於449日曆天內如期完成以充足人力物力趕工下尚需約530日曆天始能完成之工程。被上訴人主張上訴人並無可能以剩餘之工期，依契約第4條第2款約定於85年11月15日完成全部工程，尚堪信取。（六）被上訴人於84年8月23日依勞務分包契約書第13條第1項第2款、第2項約定，通知上訴人司終止系爭合約，是否合法？１、兩造勞務分包契約書第13條第1項第2款約定「乙方（即上訴人如有發生乙方逾期開工或開工後進行遲緩，甲方認難以如限完工者，甲方（即被上訴人）有權終止契約，如因此甲方蒙受任何損失概由乙方負責賠償」、同條第2項約定「乙方因工作效率欠佳，未達施工標準與進度要求，經甲方告誡而仍不聽指揮或未於期限內改善持續落後達總工程進度15%以上者，甲方得終止本契約，並沒收履約保證金」，有勞務分包契約書在卷可稽（見原審卷一第13頁）。２、查上訴人工程進行遲緩，於84年 8月23日被上訴人終止契約時，進度落後已逾總工程進度15%以上，且因與下包廠商發生財務糾紛，下包廠商退出工地、工程處於停工怠工情形，上訴人應無可能如期完工，已如前述，可認有契約第13條第1項第2款規定之情形。又上訴人工程進度落後總工程進度15%以上，經被上訴人於84年7月14日及84年8月2日兩度以八四唐建三字第3011號函及第3310號函催告上訴人儘速派員進場施作恢復工進，並於84年7 月19日召開趕工協調會（見本院卷一第179至182頁、第132至133頁），上訴人雖於84年 7月20日進場，惟「依監工日報表上所記載84年7月20日至84年8月23日，期間共35日曆天，總出人數563人，平均每日約16人（含其他分包商工人），共完成『回填級配』746立方公尺、『一般模板』208平方公尺、『4000Psi混凝土』140立方公尺、『鋼筋綁紮』70.2T 、『無收縮水泥』11立方公尺、『止水帶』160公尺、其中『回填級配』應屬立國公司所施作。依監工日報表上所記載84年 6月1日至84年7月18日，期間共49日曆天，總出人工數302人，平均每日出工人數約6人。世仁公司於84年7月20日至84年8月23日期間出工人數應依核定之趕工施工計畫增加人數趕工，現比較84年6月1日至84年 7月18日期間出工人數，有依84年 7月19日趕工協調會議之結論加派人手趕工，但以其完成之工作數量對照本工程之規模，應未達成實質趕工之成效」等情，有行政院公共工程會編號05-111號鑑定書在卷足憑（見本院卷二第269、272頁），上訴人經被上訴人催告後既未改善，持續落後達工程進度15%以上，是亦符合契約第13條第2項所定情形。３、上訴人既有兩造勞務分包契約書第13條第1項第2款及第 2項所定情形，則被上訴人於84年 8月23日依勞務分包契約書第13條第1項第2款、第2項約定，通知上訴人司終止系爭合約（見原審卷一第15至17頁），自屬合法有據。被上訴人84年 8月23日終止契約既屬合法有效，兩造間之契約關係已然終止，則兩造間關於「上訴人有無依投標補充說明第9條約定提出「承包商施工計劃與工程進度有關之送審文件」？被上訴人於89年12月12日以答辯二狀，依投標補充說明第9條約定，主張終止契約，是否有理？」之爭點，即無再詳論述之必要，併此敘明。（七）系爭契約之履約保證金之性質為何，上訴人可否依民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還？上訴人可否依民法第226條規定請求被上訴人賠償其損害？及其數額？１、按定金之性質，若以定金為契約不履行之損害賠償擔保者，稱為違約定金。又契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。而違約定金雖在供契約不履行損害賠償之擔保，但在性質上應認為最低損害賠償額之預定( 最高法院91年台上字第635號、77年台上字第767號、95年台上字第92號判決意旨參照)。兩造系爭契約其他事項欄之末約定：「本契約書之履約保證：一、辦理方式：繳納決標金額10%之履約保證金。二、保證金：彰化銀行光復分行……」，有系爭契約書在卷可稽（見原審卷一第14頁) ，觀其文字所載，應認此履約保證金係為確保契約之履行為目的而交付之金錢，為違約金定之性質。２、又按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249條第3項固有明文。惟查，如前所述，本件上訴人係因工程進行遲緩，工程進度落後總工程進度達15%以上，經催告仍未改善，難以如限完工，而經被上訴人依契約第13條第1項第2款、第2項終止契約，並非因可歸責於被上訴人之事由致不能履行。且上訴人並未實際交付被上訴人履約保證金，而係以彰化商業銀行光復分行出具之履約保證書代之（見本院前審卷五第180頁），則上訴人主張其得依民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還履行保證金，並無足取。３、本件上訴人既非因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，則其主張被上訴人應依民法第226條規定賠償其損害，亦屬無據。（八）被上訴人請求上訴人賠償3656萬元之損害有無理由？１、按兩造勞務分包契約書第13條第1項第2款約定「乙方（即上訴人）如有發生乙方逾期開工或開工後進行遲緩，甲方認難以如限完工者，甲方（即被上訴人）有權終止契約，如因此甲方蒙受任何損失概由乙方負責賠償」、同條第2項約定「乙方因工作效率欠佳，未達施工標準與進度要求，經甲方告誡而仍不聽指揮或未於期限內改善持續落後達總工程進度15%以上者，甲方得終止本契約，並沒收履約保證金。」（見原審卷一第13頁）。又按因解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之；民法第260條、第263條定有明文。又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條亦有明文。２、本件上訴人係因工程進行遲緩，工程進度落後總工程進度達15%以上，經催告仍未改善，難以如限完工，而經被上訴人依契約第13條第1項第2款、第2項終止契約，已如前述，則主張被上訴人其得依契約第13條第1項、民法第263條準用第260條及231條規定，請求上訴人賠償其所受損害，尚非無據。被上訴人主張因上訴人與其下包廠商糾紛迭起，其他廠商接手意願不高，經半年始完成重新發包手續，又因時間拖延及市場行情波動，重新發包之工程款較原發包予上訴人之金額多出94,467,672元，已據其提出內含各項工程估驗計價單、估驗計價明細表、估價單、契約書等之求償明細乙冊為證（見外放證物），則被上訴人依上開規定請求上訴人賠償相當於履約保證金數額之損害3656萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即87年12月3日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，即非無據。六、綜上所述，被上訴人主張上訴人工程進行遲緩，工程進度落後總工程進度達15%以上，經催告仍未改善，難以如限完工，其得依契約第13條第1項第2款、第2項終止契約並請求損害賠償為可採。上訴人所辯均為無可取，另其主張被上訴人終止契約不合法，系爭工程因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，其得請求被上訴人加倍返還履約保證金及賠償其損害，亦非有據。從而，被上訴人請求上訴人賠償3656萬元及自87年12月3日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人反訴及追加之訴請求被上訴人給付82,276,835元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；及自84年起至清償之日止，每年548,400元暨自每年3月24日起按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判決上訴人如數給付，及以供擔保為條件為准免假執行之宣告，並駁回上訴人之反訴及假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴及追加之訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 99 年 12 月 21 日民事第三庭審判長法官林敬修法官劉勝吉法官張靜女正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 99 年 12 月 22 日書記官蕭麗珍附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度重上更㈠字第23號

關鍵資訊