臺灣高等法院97年度重上更㈠字第55號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 12 月 21 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　97年度重上更㈠字第55號上訴人即附
帶被上訴人　台灣中油股份有限公司
法定代理人　朱少華
訴訟代理人　李新興律師
被上訴人即
附帶上訴人　中興電工機械股份有限公司
法定代理人　江義福
訴訟代理人　黃啟倫律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年7 月14日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第822 號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國99年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命台灣中油股份有限公司給付超過新台幣壹佰陸拾肆萬伍仟壹佰零柒元，及自民國九十二年六月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，中興電工機械股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
台灣中油股份有限公司其餘上訴駁回。
中興電工機械股份有限公司之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外，由台灣中油股份有限公司負擔百分之三，餘由中興電工機械股份有限公司負擔。
第二審訴訟費用，關於台灣中油股份有限公司上訴部分，由台灣中油股份有限公司負擔百分之四，餘由中興電工機械股份有限公司負擔；關於中興電工機械股份有限公司附帶上訴部分，由中興電工機械股份有限公司負擔。
發回前第三審訴訟費用，關於台灣中油股份有限公司上訴部分，由台灣中油股份有限公司負擔百分之六，餘由中興電工機械股份有限公司負擔；關於中興電工機械股份有限公司上訴部分，由中興電工機械股份有限公司負擔。
事實及理由
上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人，原名稱：中國石油股份有限公司）之法定代理人原為潘文炎，於民國（下同）98 年3月13日變更登記為施顏祥，再於98年10月間變更為朱少華，有上訴人提出之變更登記表、經濟部98年10月6日經人字第09800670690號函可稽（本院卷1第126、269 頁），先後經施顏祥、朱少華聲明承受訴訟（見本院卷1第125、268 頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第1 項規定，爰准予各該變更後之法定代理人續行訴訟。
被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：兩造於89年4 月18日簽訂承攬契約（下稱系爭契約），由伊以總價新台幣（以下同）118,557,985 元承攬上訴人之林園石化廠中壓蒸汽冷凝式汽渦輪發電機工程（下稱系爭工程），嗣上訴人追加增設待命室及休息室工程，約定追加工程款58萬元，惟上訴人應依民法第490條第1項、第491 條規定，或情事變更原則，或系爭契約第4條第1項、第5條第4項約定，再追加給付工程款15,629,750元（包括變更耐震設計而增加之費用10,954,500元、追加空氣壓縮機安裝費用61,375元、追加空氣壓縮機C601及C602管路復原修改之費用1,065,830 元、廠外蒸汽冷凝水管之路徑變更增加之費用2,749,850 元、電氣系統變更而增加之費用）；又伊於89年5月3日開工，於91年3月5日完工，經上訴人驗收合格後，上訴人以伊遲延完工167 日為由，依系爭契約第18條第2項及工程說明書第16.9.1條逕自應付工程款中扣除23,716,000元，惟依民法第230條規定及系爭契約第8條第2、3、4、5項、第18條第3項約定，系爭工程應展延工期188 日（原因包括：延誤遷移LNG Expander控制盤及光纖，應展延32日、延誤遷移電纜，應展延46日、90年5月19日至23日豪雨，應展延5日、豪雨應展延1日、耐震設計變更，應展延11 日、延誤簽發工作安全許可證，應展延3日、90年6 月23日奇比颱風，應展延1日、豪雨應展延1日、火災應展延1日、豪雨應展延1 日、豪雨應展延1日、納莉颱風，應展延1日、電氣系統設計變更，應展延83日），故上訴人無扣款理由，應給付該部分工程款予伊，退步言，縱令伊遲延完工，上訴人主張之違約金亦過高，應予酌減；又系爭工程因不可歸責於伊之事由，經上訴人展延及應再延展之工期共213日，即完工期限應展延至91年3月26日，伊實際於91年3月5日完工，於90年8月26日起至91年3 月5日止期間額外支出費用5,949,584元，伊得依民法490條、第491 條、第231條第1項、第227條第1項、第240條、第227條之2 等規定，及系爭契約第4條第1項、第5條第4項約定，請求上訴人給付或賠償該費用；又上訴人應就上述應追加之工程款及因展延工期而增加之費用，計算支付工安環保及場地整理費、利潤及管理費、營業稅予伊等語。聲明求為：㈠上訴人應給付被上訴人47,529,874元，及其中23,716,000元部分自91年9月4日起，其餘23,813,874元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人以：依系爭契約第8條第5項第1 款，被上訴人逾期提出展延工期申請，不得再申請展延；否認被上訴人主張之應展延工期事由及應追加工程事由；系爭契約約定逾期完工之違約金條款，與行政院公共工程委員會（下稱工程會）訂頒之採購契約要項第45條相符，並無過高情事，且被上訴人逾期完工，造成伊延遲使用發電機系統而受損，並增加工程配合費用之支出，及無法賣電給台電營利；依系爭契約第8條第5項第1 款、工程說明書第3.4 項約定，被上訴人縱得申請延展工期，亦不得請求補償等語，資為抗辯。
原審判命上訴人應給付被上訴人40,964,210元（包括原合約工程款23,716,000元；追加工程之工程款15,629,750元；以上開二筆工程款計算之工安環保場地整理費171,927 元、利潤及管理費625,190元；三筆金額合計16,426,867 元後計算之營業稅821,343元），及其中23,716,000元部分自91年9 月4日起，其中17,248,210元部分自92年6月6日起，均至清償日止按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴（即因工期展延而增加之費用5,949,584 元及其利息，暨因此費用計算之公安環保場地整理費、利潤及管理費、營業稅）及假執行聲請。上訴人對於敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。又被上訴人對於原審駁回其請求6,565,663 元及其利息部分之訴之裁判，提起附帶上訴（即就上述公安環保場地整理費1元及其利息部分未提起附帶上訴，見重上卷1第85頁以下），聲明求為：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡上訴人應再給付被上訴人6,565,663 元，及自92年6月6日起至清償日止按年利率5%計算之利息；㈢前項請求，願供擔保，請准宣告假執行。上訴人則答辯聲明求為駁回附帶上訴。
被上訴人主張：兩造於89年4 月18日簽訂系爭契約，由伊以總價118,557,985 元承攬系爭工程，嗣上訴人追加增設待命室及休息室工程，增加工程款58 萬元，合計總工程款119,137,985元，伊於89年5月3日開工、91年3月5日完工，經上訴人驗收合格，並以伊實際施工672日，扣除系爭契約原定工期480日、因上述追加工程而增加之工期23日、颱風（90年7月5日尤特颱風、90年9月27日利其馬颱風）2日後，以伊遲延完工167 日為由，自應付工程款中扣款23,716,000 元〔（119,137,985－保險費557,985元）×20%〕，於91年9月3日支付工程尾款等語，業
據被上訴人提出系爭契約、驗收報告、繳款單（外放原證1 及原審卷1第18、18-1 頁）為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真正。
關於被上訴人主張系爭工程應再展延工期188 日，上訴人不得扣款，爰依系爭契約，請求上訴人給付工程款23,716,000元部分，得心證之理由如下：
㈠按系爭契約第8條第2項約定「因天候影響致無法履約之時間，其經本公司（即上訴人）核可者，得不計入工期。」、第3 項約定「除天災或事變等不可抗力外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限。但非可歸責於廠商之事由，經本公司認可者，不在此限。」、第4 項約定「契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。」、第5 項約定「工程延期：⒈契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後三日內，以書面向本公司申請展延工期，不計算逾期違約金。⑴發生不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。..⑷因辦理變更設計或增加工程數量。⑸本公司應辦事項未及時辦妥。⑹由本公司自辦或本公司之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於廠商之情形，經本院公司認定者。..⒊第⒈款停工之展延工期，除另有規定外，本公司得依廠商報經本公司核備之預定進度表之要徑核定之。」；第10條第2項第1款約定「廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等..預定進度表..應標示施工詳圖送審日期、主要器材設備訂購與進場之日期、各項工作之起始日期、各類工人調派配置日期及人數等，並標示契約之施工要徑，俾供後續契約變更時檢核工期之依據。廠商在擬定前述工期時，應考量施工當地颱風、海氣象或其他惡劣天候對契約之影響。」；第18條第1項約定逾期完工違約金詳工程說明書第16 項（即第16.9.
1規定每逾期1日，照本工程結算總價1,000分之3 處罰）、第2項約定「逾期違約金之總額..以契約價金總額之20 %為上限。」、第3 項約定「本公司及廠商因天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限。..⒉..颱風、豪雨..或其他天然災害。..⒒政府法令之新增或變更。..⒔其他經本公司認定確屬不可抗力者。」，有被上訴人提出系爭契約、工程說明書可稽（見原證1 第5、6、13、67頁）。
㈡系爭契約第8條第5項規定被上訴人應於兩造約定得不計入工期或延長履約期限之事故發生或消失後三日內，以書面向上訴人提出展延工期申請，係因所謂事故發生時，被上訴人得判斷該事故是否於其擬定上開施工順序及預定進度表時列入考量，並有能力評估該事故是否影響工進，其能否利用浮時或藉由人員及機具之調度配置，以減低或排除該事故對於工進之影響等情狀，而決定有無申請展延工期之必要，且被上訴人如於事故發生或消失後三日內不提出申請，足使上訴人產生該事故不影響被上訴人如期完工，或縱令影響部分工進，但被上訴人自認有足夠能力及充分時間如期完工，而不需申請展延工期之信賴，此外，系爭工程預定工期長達480 日，工作項目繁雜，所謂事故是否合於兩造約定得不計入工期或延長履約期限之事由、是否影響工進，而有展延工期之必要，必須根據當時施工進度（包括被上訴人擬定之施工進度表所示要徑、非要徑工項是否依原定進度進行，非要徑工作是否因延誤而成為要徑工項等因素）及相關事證始能明確判斷，如被上訴人於事故消滅後經過相當時日始提出申請，難免因與該事故相關之人事變遷、物證散佚或工程現狀改變，而妨礙兩造提出證明，導致無法還原事故發生當時之全貌與事實，據以作成客觀正確之判斷結果。故本院認為此一約款係被上訴人申請展延工期應遵守之期限，被上訴人不遵期提出申請，應不得再執同一事故，申請展延工期。㈢被上訴人主張：上開約定違反民法第147 條規定及最高法院26年鄂上字第357 號判例意旨，不生效力云云。惟查，債權請求權行使時效，係涉債權實現之問題，系爭契約第8條第5項關於被上訴人申請展延工期之期限約定，則係涉被上訴人應否負擔因逾期完工責任之問題，二者性質顯然不同。且民法第147 條規定之立法理由係因時效與公益有關，系爭契約第8條第5項則未涉公益。故本院認為民法第147條規定或最高法院26 年鄂上字第357號判例所規範之法律關係，與系爭契約第8條第5 項規範對象無關，被上訴人主張此約款違反該規定及判例，應不生效力云云，委無可取。
㈣被上訴人主張：系爭契約乃上訴人單方制定之定型化契約，系爭契約第8條第5項免除或減輕上訴人之責任，並限制伊行使權利，顯失公平，違反97年2月6日修正前政府採購法第6條第1、2項規定，依民法第247條之1 規定，應屬無效云云。惟揆之前述㈡之論述，系爭契約第8條第5項之訂定，係考量被上訴人有即時評估、決定是否提出展延工期申請之充分能力，且被上訴人不即時提出申請，使上訴人信賴該事故不影響被上訴人工進或無展期之必要，並為維護兩造之證明利益（蓋被上訴人如不即時提出申請，與該事故相關之人事變遷、物證散佚或工程現狀改變後，除被上訴人欲證明該事故存在、不可歸責於己、影響工進及有展延工期必要等事實之難度增加外，同時導致上訴人無法或有相當困難提出反證，以反駁被上訴人主張之事實），並非以免除或減輕上訴人之責任，及限制被上訴人行使權利為主要目的，難謂對被上訴人顯失公平及予以被上訴人不合理之待遇，被上訴人主張該約款無效，應非可取。
㈤被上訴人主張：上訴人於89年9月5日指示變更設計，將空氣中心控制室改於新建廠房1樓增設之控制室，並於89年12 月22日核准相關圖面，伊於90年6 月21日申請展延工期，上訴人於91年1月18日核可展延23日，可見系爭契約第8條第5 項為訓示約定，不生失權效力云云，並提出追加減紀錄、備忘錄（外放原證3第28、100頁）為證。然查，系爭契約第8條第5項第1款第4目明定「因辦理變更設計」為展延工期之事故之一，則於變更設計程序尚未完成前，難謂此事故業已消失。又依上開工程說明書第3.5 條規定「承攬商若須等待下列各項手續完成後才能施工或報竣工時，得填寫停工報告書，提報停工，不計工期。⑴本廠辦理追加減議價手續..」（見原證1第56 頁），及上開備忘錄記載被上訴人表示「變更項目尚未完成追加議價手續，目前現場已施工至該項目，請同意依合約工程說明書第3.5 節規定辦理停工，不計工期。」，上開追加減紀錄則顯示兩造於91年1月18日議價確定追加工程款58 萬元，可見此變更設計程序於91年1 月18日兩造約定追加工程金額時始告完成，才有起算系爭契約第8條第5項所定申請期限之問題。至於被上訴人依工程說明書第3.5 條規定，得於變更設計程序完成前先行提出停工申請，係考量該程序耗時，而變更設計之工作施作在即，無法俟程序完成始審核是否展延工期，有以致之。故上訴人於91年1月18日變更設計程序完成時，核可展延工期23 日，並非於該事故消失後3 日以上再行審核展延工期申請，被上訴人上開主張自無可採。
㈥被上訴人主張系爭工程應再展延工期之事由（原證3第7至19頁），其中⒈上訴人遲誤至89年11月30日遷移光纖、決定LNG E-xpander控制盤遷移位置，致被上訴人延至90年1月15日遷移L-NG Expander控制盤；⒉上訴人延至90年3月30日遷移電纜；⒊90年5月19日至23日、90年5月30日、90年6月24日、90年7月12日、90年9月5日豪雨；⒋上訴人於90年6月22日、90年7 月1日、90年7月14日、90年7月15日延誤簽發工作安全許可證；⒌90年6月23日奇比颱風；⒍90年6月30日火災；⒎90年9 月19日納莉颱風等事由發生或消滅日期都在90年9 月19日以前。又依被上訴人提出89年10月30日協議會議紀錄，上訴人當時曾告知被上訴人如因光纖遷移延誤完成而影響工期，被上訴人應提出申請（原證3第66頁），但依上訴人提出91年7 月5日協調會議紀錄，被上訴人係於當日始執上開各事由，申請展延工期（重上卷1第140至143頁），顯已遲誤系爭契約第8條第5項第1款之申請期限甚久，上訴人自得以被上訴人逾期申請為由，拒絕受理及核可展延工期。
㈦被上訴人主張：上訴人於91年8 月23日協調會中同意伊於上開事故發生或消失3 日以後，申請展延工期云云，為上訴人否認。經查，上開91年7月5日工程協調會議記錄記載：「關於工期計算與逾期責任歸屬問題：中興電工公司列出一張工期展延表。本廠亦列出本案工期（請見附件一及二）。請中興電工公司列出工期展延之事項逐條與本廠人員擇期討論是否具合理性？且中興電工公司之工期展延未依合約在工程期間提出，未來合理性與合約執行間需合法且經上級核可。」（重上卷1第140至143 頁），可見上訴人之受僱人（廠長以下）表明雖同意擇期討論被上訴人主張之展延事由合理性，但被上訴人逾期提出申請是否合法，仍須呈請上訴人核可，即被上訴人並未同意上訴人可逾期提出申請。又依91年8月23日協調會議記錄記載：「
1.中興電工公司之工期展延之申請未於合約規定期間提出，中油公司石化事業部本不予受理，惟為避免紛爭，同意就中興電工有疑義之部分討論澄清。2.由於本案逾期罰款已超上限，故展延工期須達100 天以上方能減少罰款，依據中興電工所列可展延工期之項目共22項，其中第1、2項（即上訴人遲誤遷移光纖、電纜及下述電氣系統設計變更，見重上卷1第143頁）所列展延天數最多，故雙方僅就此兩項討論。3.請中興電工公司會後再就第1、2項檢討是否可展延100 天以上，再提出時請詳列時間順序、歸責事由、證據、展延天數等，送交本廠有關單位以便查證及準備資料。」(原審卷1第85頁；重上字卷1第145頁），但因上訴人並未於會前核示被上訴人逾期提出申請合法，且上訴人之受僱人於會中仍強調上訴人得以被上訴人未遵限提出申請為由，不受理其申請，可見該會議記錄第⒉⒊項係兩造承91年7月5日協調會議結論，對於被上訴人主張展延事由之合理性進行討論，尚無從解為上訴人同意被上訴人就遲誤遷移光纖、電纜事由，雖逾期申請展延工期，程序並無不合。
㈧被上訴人主張：上訴人變更耐震設計，伊得執此申請展延工期11日云云，為上訴人否認。經查：
⒈被上訴人主張：系爭工程於88年8月19日第1次公告招標，上訴人於公告記載「各項資料及合約內容詳細請參考 ITB（工程說明書）」，而依工程說明書第14.22 條規定「本廠提供現有之地質資料，如承攬商認為資料不足時，須自行再鑽探，其費用概由承包商負責，並不得要求自工程合約中追加價款。」，經上訴人提供萬鼎工程服務股份有限公司於82年7 月間出具之「土地改良地質調查分析工作（E 區）」給投標廠商參考，其內記載「對重要結構基礎考慮地震規模M=7.3 及地表最大加速度為0.15g」字樣，且依內政部86年6月6日台86內營字第8672951號函訂頒之「建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說」，系爭工程應採用水平加速度0.18 g耐震設計，伊乃以該設計為基礎，製作技術標書參與投標。又系爭工程歷經2 次流標，其間內政部於88年12月29日以台88內營字第8878473 號函修正「建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說」關於震區劃分、工址加速度係數，上訴人於89年2月9日第3 次公告招標，仍提供上開分析報告給投標廠商參考，伊亦不知有上開修正規定，乃仍舊以上開技術標書參與投標，並於89年3 月24日得標。嗣上訴人於89年4 月28日工程施工說明會議表示依上開修正規則，「本廠震區水平加速度係數採用0.23 g設計」，並於89年10月30日工程協調會議請伊「儘快報價」。伊以水平加速度0.23g 係數為基礎，於90年1月5日請求上訴人辦理追加工程款11,227,305元，但上訴人於90年2 月間回覆其申請「與事實不符」。伊再於90年6月20日申請自90年6月21日起申請停工50天，不計工期，但上訴人於90年7 月間回覆不同意停工等事實，業據被上訴人提出公告、工程說明書、分析報告、內政部函、會議紀錄、預算表、設計圖、備忘錄、停工報告書、上訴人函文（原審卷1第281頁；原證1第63頁；原證3第65、66、84、86至97頁）為證，並為上訴人所不爭執，堪予採信。
⒉按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。次按標賣之表示，究為要約之引誘抑為要約，法律無明文規定，應解釋標賣人之意思定之，依普通情形而論，標賣人無以之為要約之意思，應解為要約之引誘，但標賣之表示，如明示與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，則應視為要約，出價最高之投標即為承諾，買賣契約因之成立，標賣人自負有出賣人之義務（最高法院33年永上字第531 號判例意旨參照）。查上開招標公告記載價格標部分，係採低於底價總價最低標方式決標（原審卷1第281頁），並無其他保留條件，是上訴人提出公告招標，乃為要約之意思表示，被上訴人按水平加速度0.18 g耐震設計製作技術標書，出價投標，則係承諾以該耐震設計承攬系爭工程之意思表示，嗣被上訴人因出價低於底價總價，且為投標廠商中出價最低者而得標，兩造即因上開要約及承諾之意思表示一致而成立以水平加速度0.18g耐震設計施工為條件之一之承攬契約。
準此，上訴人於兩造成立承攬契約後，於89年4 月28日要求被上訴人按水平加速度0.23g耐震設計施工，並於89年10 月30日要求被上訴人就此變更後所需工程費用為報價，顯欲變更原承攬契約內容，應屬變更設計性質。從而，被上訴人於90年1月5日請求上訴人辦理追加工程款，為上訴人拒絕，此變更設計程序尚未完成，其後被上訴人於90年6月20日依工程說明書第3.5條規定請求准予停工，則係於變更設計程序完成前，先為展延工期之申請，故被上訴人執此事故主張展延工期，應無逾系爭契約第8條第5項所定期限情事。
⒊上訴人抗辯：依工程說明書第1、1.8、1.9、2.2等規定，被上訴人應遵照相關法令統包系爭工程及向政府機關請領相關許可執照，即負有依內政部修正後之「建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說」規定設計、施作之責任，故伊於89 年4月28日要求被上訴人按水平加速度0.23 g耐震規格設計，係促使被上訴人履行契約，而非指示變更設計云云，並提出高雄市土木技師公會鑑定報告為憑（見該鑑定報告書冊1第39、40 頁）。惟查，工程說明書第1、1.8、1.9、2.2等規定（原審卷1 第54、55頁）僅說明系爭契約所涵括之工作項目，未涉各工作項目應採用之規格，故系爭契約原定採用之規格為何，無法經由解釋各該規定而得知，是上訴人此部分抗辯，及高雄市土木技師公會此部分鑑定意見，均無可採。
⒋按系爭契約第8條第5項第3款、第10條第2項第1 款，被上訴人應於開工前擬定預定進度表，且該預定進度表係作為日後被上訴人申請展延工期時檢核被上訴人主張之事故是否確實影響工進及影響之日數等之依據。經查：
⑴上訴人陳稱：被上訴人於89年6月7日提送預定進度表給伊核備等語，業據提出備忘錄為證（外放被證1 ），並為被上訴人所不爭執，堪予採信。而依此預定進度表，耐震設計係涉識別碼4「打樁工作」，此工項工期51天，預定於89年12月1日至90年1月20日期間施作。
⑵上訴人於89年4月28日指示變更設計，改按水平加速度0.23g耐震規格設計，卻不辦理變更設計程序，則在此變更設計不確定之狀況下，無從遽認被上訴人於89年6月7日提送之預定進度表，已將此變更設計後之工作所需工期及預定施作期間考量在內。
⑶耐震設計變更是否影響整體工期，而有展延工期之必要，係涉被上訴人能否免除逾期完工責任之問題，自應由被上訴人就其因變更設計而增加此項工作之數量、工期，及該變更設計已造成其他預定後續作業延誤開始或進行等事實，負證明之責。
⑷被上訴人提出台灣省機械技師公會鑑定報告，記載被上訴人以水平加速度0.18 g耐震設計估計基礎工程數量如被上訴人所提出由智品營造工程股份有限公司製作之材料/ 成本分析表所示云云（見外放原證5第5、16頁），但上訴人提出高雄市土木技師公會鑑定報告，認為上述估計數量不合理（該鑑定報告冊1第57至62、86至196頁），被上訴人亦未舉證證明上述估計工程數量確為按水平加速度0.18g耐震設計施作之
合理數量，該分析表應無可憑採。再查，本院囑託中華大學建設與專案管理學系營建管理研究所之楊智斌教授鑑定，楊智斌教授採用高雄市土木技師公會計算耐震結構結果，分析此工項之合理數量（高雄市土木技師公會鑑定報告冊1 第57至62、86至196頁；楊智斌教授鑑定報告第20頁、附件4-8），兩造就此分析方法，未為任何指摘，應堪予憑採。又被上訴人主張其實際按水平加速度0.23 g耐震設計施作後之數量如原證5第22至37、43 頁所示等語，為上訴人所不爭執，堪予採信。準此，堪認因耐震設計變更而增加「鋼筋材料及綁紮」、「120φcmx42m反循環樁」二項工作數量。
⑸智品營造工程股份有限公司材料/ 成本分析表既不可採，台灣省機械技師公會以該分析表為基礎，鑑定耐震設計變更應展延工期11天，應無可憑採。又楊智斌教授鑑定意見，認為依一般工程實務，「120φcmx42m反循環樁」3 天可以完成2支，20支約需30天方能完成，再加上試樁及其他附屬工作，原規劃「打樁工作」工期51天應屬合理，且依系爭工程施工日報表，此項工作於90年4月2日開始，至90年5 月21日試樁機具吊離基地時完成，累計50日曆天，與原規劃工期相當，故被上訴人要求展延工期，並不合理（見該鑑定報告第49頁、附件5-21），兩造就此分析方法，未為任何指摘，應堪予憑採。
⒌綜上，本件耐震設計變更，屬於變更設計，被上訴人就此事故提出展延工期申請，程序上固無不合，惟因變更設計所涉「打樁工作」原規劃之工期，與變更設計後所需合理工期或被上訴人實際施作之工期相當，並無展延工期之必要，故被上訴人請求展延工期，為無理由。
㈨被上訴人主張：上訴人變更電氣系統設計，伊得執此申請展延工期83日云云，為上訴人否認。經查：
⒈按上開工程說明書第1條規定「本工程為興建林園石化廠15 MW發電機一座，包括舊有空氣壓縮機之拆除及LNG Expander控制盤之遷移與安裝、測試冷凝式汽渦輪發電機組、土木基礎及機房，含繪圖、供料、裝建和試車等統包 （TURNKEY）工程。」、第1.1 條規定「承攬商須依照本工程說明書之規定提供所有之設備和工作，承攬商即須負責本系統能夠順利運轉。」、第1.3 條規定「..附件四中H11盤需配合修改CT或BUS等相關線路部分。」、第2.4 條規定：「各種標準、規範及附圖若有矛盾或不清楚之處，承攬商於繪圖或施工前會同本廠有關單位澄清後再進行工作，且承攬商不得據以作為提出追加金額或其他任何補償之要求。」、第2.5條規定「參考資料：2.5.1附件一用地計劃、控制室配置圖、MCC配置圖及管線TIE-IN圖。2.5.2附件二方塊流程示意圖..2.5.4 附件四電氣單線系統圖..」、第14.1.11條規定「平面佈置及P&I.D圖完成後須經本廠認可後再進行細部設計圖。」、第14.1.13 規定「本工程詳細設計繪圖工作，須符合本廠及本工程之品質要求。」、第14.1.14 規定「各類圖件必須在施工60日曆天前送交本廠認可後方可依圖施工，若無法滿足要求，本廠有權更改，同時承攬商須無條件更改，並配合本廠要求來設計，否則需提出正當理由，經會議通過後才可再更改，且承包商須負施工後之完全責任。」、第18.9條規定「承攬商於施工前，應先繪製本工程的平面佈置圖、P&ID圖、各款系統圖及施工圖送審後，始得施工。」（原證 1第54、55、61、69頁），可見上訴人定作之工作為興建15MW發電機1 座，包括土建工程、將原有空氣壓縮機、LNG Expander控制盤遷移安裝入新機房、安裝及測試冷凝式汽渦輪發電機組等細項之繪圖、供料、裝建和試車等工作，並以各該設備能夠順利運轉之狀態為工作之完成，至於工程說明書所附圖說，係示意上訴人之需求，為滿足該需求所為之細部設計（包括電氣路線、機房內部配置等）繪圖，係於系爭契約成立後，由被上訴人根據上訴人之具體指示，並基於其身為統包商應具有之專業能力，予以整合後進行設計繪製，故上訴人在該需求範圍內所為之具體指示，應屬於系爭契約原定被上訴人之工作，而無變更設計問題，被上訴人主張上訴人之指示為逸出該需求範圍之新增工作，屬於變更設計，則應由被上訴人負證明之責。
⒉依被上訴人提出之工程施工說明會議紀錄、備忘錄、送件函、施工日報表；上訴人提出之會議紀錄，高雄市土木技師公會鑑定報告書所附備忘錄，堪認下述事實：
⑴兩造於89年5 月23日會議決議「15MW汽渦輪發電機之主迴路銜接點，待CPC內部決議以確認。新設的MCC、UPS、DC 系統在新廠房定位，請中油確認。」、「既有之#22 發電機電氣室，原先預留作為本案之空間已被佔用，CPC 暫定本案新設之MCC盤將設置於新設T/G廠房內，並須規劃新設之電氣室」、「原ITB中規劃，本案發電機用主饋線之高壓開關使用CPC既有H11盤，但目前CPC暫定需新設一發電機用之高壓主饋線開關，請確認。」、「既設電氣室及控制室與新設設備之電氣管線設置路徑，請CPC 確認作架空規劃或地下管路之配置。」、「空氣中心控制室內的空氣壓縮機控制盤及二台操作站，及通訊光纖網路的定位問題─於新廠房的位置，請中油確認。」（原證3第122、123頁）。
⑵上訴人於89年6 月29日指示「15MW之高壓饋電盤接至變電所之HC6盤，此電纜線需走地下。另MCC、UPS、DC 系統皆定位於本機房一樓室內東側。」、「既設控制室高架地板之路徑，由現場人員訂之。」（原證3第124頁）。
⑶兩造於89年9月5日會議決議「汽輪機與發電機控制盤，及同步盤定位於控制室。」、「汽輪機現場操作盤定位於靠近汽機位置。」、「其餘發電機的盤體定位於另一房間（控制室隔壁）」、「空氣中心控制室（與空壓機相關之控制盤等）原預定遷移到3樓控制中心，目前決議仍留於新建廠房1樓，因此新廠房需增設控制室。空氣中心廠房拆除時需將控制室暫時遷到臨時控制中心（貨櫃屋）待控制室完成後再遷回。」，及確定汽輪機與發電機控制盤之規格、控制程序（原證3第125至129頁）。
⑷被上訴人於89年10月17日提送11.95KV高壓單線圖、480VMCC單線圖、230-115V低壓單線圖、電氣控制線路圖、低壓配管盤外型圖、電氣電纜及導管表等（原審卷1第113、114 頁；高雄市土木技師公會鑑定報告冊2附件23）。
⑸兩造於89年10月30日會議決議「本次只將H10-H11/12 之BUS切斷；另需考慮一台12kv/480v之變壓器，以形成G25成一獨立系統；需考慮同步併聯問題。」、「送審資料請儘量分為各工種，若本廠兩週後未將審核意見送達時，中興即可進行下一個項目，中興需掌握時間，以免延誤工期。其後之建議則可當作..」（原審卷1第115頁；原證3第131頁）。
⑹上訴人於89年11月3日針對89年10 月17日送審圖面，提出審查意見，並要求被上訴人提送缺少資料（原審卷1第116頁）。
⑺上訴人於89年12月26日就P&ID圖面表示審查意見時，要求被上訴人儘速提送相關電氣設計圖，並再次強調其審閱圖件期限為兩週，逾期即視為其同意（高雄市土木技師公會鑑定報告冊2附件10）。
⑻被上訴人於90年2月27日提送修正之11.95KV高壓單線圖、480VMCC單線圖、230-115V低壓單線圖、中壓T/G控制系統圖（原審卷1第117頁）。
⑼上訴人於90年3月9日、3月28日、4月26日針對90年2 月27日送審圖面，提出審查意見（原審卷1第118至120頁）。
⑽被上訴人於90年5 月8日提送修正之11.95KV TIE IN系統圖、
11.95KV高壓單線圖、480V MCC單線圖、230-115V 低壓單線圖、電力昇位圖、電氣控制線路圖、電纜架平面圖、動力明管及控制配置平面圖（原審卷1第121、122頁）。
(11)上訴人於90年6月1日針對90年5月8日送審圖面，提出審查意見（原審卷1第123、124頁）。
(12)被上訴人於90年6月20日提送修正之11.95KV TIE IN 系統圖、11.95KV高壓單線圖、480V MCC單線圖、230-115V 低壓單線圖、電力昇位圖、電氣控制線路圖、電纜架平面圖、動力明管及控制配置平面圖（原審卷1第125、126頁）。
(13)兩造於90年7月19日會議決議「工程範圍澄清：①高壓盤：H12、H13及HC3盤為中油工程範圍。②高壓盤：H11 之比流器CT及銅排、安培表、瓦時表及內部線路改裝隸屬中興工程範圍..③500KVA模注型變壓器附外箱由中興提供。④H12 盤至H5盤之TIE IN 15KV 高壓電纜屬中油工程範圍。」、「需提供H11、H12、HC3 之修改後複線圖及控制線路圖。」（原審卷1第127、128頁；原證3第132、133頁）。
(14)被上訴人於90年8月8日提送修正之11.95KV TIE IN系統圖、11.95KV高壓單線圖、480V MCC單線圖、230-115V 低壓單線圖、電力昇位圖、電氣控制線路圖、電纜架平面圖、動力明管及控制配置平面圖、配電盤外型圖、電氣電纜及導管表（原審卷1第129、130頁）。
(15)上訴人於90年8月9日、10日、21日針對90年8月8日送審圖面，提出審查意見，並表示「H12盤至HC3盤之連鎖控制線屬
CPC或中興之工作範圍，請黃專案澄清。」，及要求提送H11、H12、HC3之修改後複線圖及控制線路圖、H13之複線圖及
控制線路圖（原審卷1第131至133頁）。
(16)上訴人於90年10月16日確認500KVA模注式變壓器規格（原證3第137頁）。
(17)上訴人於90年10月30日核可全部電氣系統圖面（原證3第134頁）。
(18)兩造於90年12月19日會議決議「待GCP（發電機控制盤）修
改路線及相關接線完成，預計12月24日HC3、H12、500KVA/
480V變壓器正式送電。」（外放被證11）。
(19)91年1月29日施工日報表記載當日完成GCP「發電機控制盤」迴路測試（原審卷1第134頁）。
⒊被上訴人主張：上訴人於歷次審查意見提出原合約規範所無之指示或要求，且兩造於90年7月19日既決議H12、HC3 盤為上訴人之工作，伊應不負製作修改複線圖之責，或應由上訴人提供原始複線圖給伊據以修正繪製，但上訴人未提供，導致電氣系統相關圖面延遲審查完成，而延誤施工時程；又 500KVA/480V變壓器係新增工作，但上訴人於90年10月16日始確認規格，致延誤電氣系統完工時程云云。經查，上開上訴人屢次就電氣系統所為指示，係在系爭契約原定被上訴人之工作範圍內，針對電氣路線、機房內部配置等細部設計之需，提出具體需求，並未涉及變更設計問題。此有被上訴人於92年7月8日提出之準備二狀陳述H12至H5盤之200平方厘米電纜因無變更設計，故於89年12月間即已先行施作完成等語（原審卷1第105頁）；被上訴人於89年10 月17日提送之11.95KV高壓單線圖，已考量工程說明書所示電氣系統整體需求，而逕行設計並繪製500KVA模注式變壓器設備（高雄市土木技師公會鑑定報告冊2 附件23），及被上訴人從未針對上訴人之指示，申請上訴人辦理變更設計等情可憑。至於楊智斌教授鑑定報告之附件4-49所示上訴人核定之11.95KV TIE IN系統圖，雖有被上訴人在其上加註「500KVA變壓器為新增工程」字樣，但此乃被上訴人單方意見，兩造事實上亦未就此是否應辦理變更設計有所協商，尚難據此排除此變壓器工作在系爭契約原定工作範圍以外。再查，被上訴人主張上訴人圖面審查耗時、不提供H12、HC3盤原始複線圖及未即時指示500KVA/4 80V變壓器規格，導致相關工作延誤完成等語，縱令可採，惟上訴人於90年10月30日核可全部電氣系統圖面，被上訴人於91年1月29日完成GCP「發電機控制盤」迴路測試，該可申請展延工期之事故消失，但依上訴人提出91年7月5日協調會議紀錄，被上訴人係於當日始執該事由，申請展延工期（重上卷1第140至143頁），顯已遲誤系爭契約第8條第5項第1款之申請期限甚久，上訴人自得以被上訴人逾期申請為由，拒絕受理及核可展延工期。
㈩綜上，被上訴人主張應展延工期188 天之事由，或因被上訴人未遵守系爭契約第8條第5項所定申請期限，上訴人得拒絕其請求，或因不影響相關工項原定工期，而無展延整體工期之必要，應認被上訴人此一主張為無理由。則上訴人以遲延完工 167日為由，依系爭契約第18條第1、2項及工程說明書第16.9.1約定，以結算總工程款119,137,985元減保險費557,985元後，按20%計算逾期完工違約金23,716,000 元，並自被上訴人應領工程尾款中扣抵，並無不合。被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付工程款23,716,000元，為無理由。
被上訴人主張：公共工程委員會發布之工程採購契約範本第17條第1 項規定「逾期違約金日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」，且上訴人未證明因伊逾期完工所受損害，爰依民法第252 條規定，請求酌減違約金云云。上訴人則否認違約金過高。經查：
㈠按民法第250條第1項規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」、第2 項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」。系爭契約第18條第1、2項及工程說明書第16.9.1約定，未明示違約金之性質，依民法第250條第2項規定，視為該違約金性質為被上訴人遲延完工，上訴人得請求其賠償損害總額之預定。
㈡按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」。次按違約金屬於損害賠償總額預定之性質者，債權人僅得請求給付違約金，不得再行使因不履行所生損害賠償請求權，故違約金是否過高，除應依一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人履行程度，以為酌定標準外，尚應以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。又當事人約定損害賠償總額預定性質之違約金，一旦發生債務不履行情事，債權人不待舉證證明是否受有損害或損害額多寡，均得請求債務人支付約定違約金，但約定違約金數額與債權人實際損害顯相懸殊者，債務人固得請求法院酌減至相當數額，但應由債務人就債權人實際所受損害額若干負舉證責任。查被上訴人提出公共工程委員會發布之工程採購契約範本，其第17條第1 項記載「按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一（機關得於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金。」（原審卷1第70 頁），並未限制招標機關僅得依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。又被上訴人主張上訴人因其逾期完工所受損害遠低於違約金額云云，為上訴人否認，被上訴人亦未舉證以實其說，則即令上訴人抗辯：被上訴人逾期完工，造成伊延遲使用發電機系統而受損，並增加工程配合費用之支出，且無法將多餘電力出售給台電而喪失利益等語，並未舉反證以實其說，仍應認為被上訴人之主張不可採（最高法院17年上字第917號判例意旨參照），
其請求本院依民法第252條規定酌減違約金，難謂有據。
被上訴人主張：系爭工程因上訴人不履行民法第507條第1項完成承攬工作所需必要行為之協力義務，應展延工期共213 日，即完工期限應展延至91年3月26日，伊於91年3 月5日完工，自原定完工日90年8月26日起至91年3 月5日止期間所增加之費用支出5,949,584 元（明細如資誠會計師事務所出具之協議程序執行報告第15頁所示），得依民法490條、第491條、第231 條第1項、第227條第1項、第240條、第227條之2等規定，及系爭契約第4條第1項、第5條第4項約定，請求上訴人給付之。查：㈠民法490條、第491條係規範承攬人對定作人之報酬給付請求權，故以承攬契約有此報酬給付之約定為前提。經查，系爭契約未約定展延工期期間被上訴人增加之人事成本，得列入承攬報酬，遑論被上訴人主張應展延工期之理由均不可採，是被上訴人本於上開規定，請求上訴人給付5,949,584 元，為無理由。㈡系爭契約第4條第1項第1 款約定「依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。」（原證1第2頁反面），係針對兩造約定辦理契約變更之工項，上訴人應結算給付工程款，與被上訴人因工期增加而增加之人事成本無涉。是被上訴人本於此一約定，請求上訴人給付5,949,584 元，亦無理由。
㈢系爭第5條第4項約定「廠商履約遇有下列政府行為之一，致履約費用增加或減少者，契約價金得予調整：⒈政府法令之新增或變更。⒉稅捐或規費之新增或變更。⒊政府管制費率之變更。」、「前款情形，屬中華民國政府所為，致履約成本增加者，其所增加之必要費用，由本公司負擔」（原證1第3頁）。經查，被上訴人所主張應展延工期之事故，其中耐震設計變更部分，係兩造於契約成立後始發現之前內政部已修正「建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說」關於震區劃分、工址加速度係數所致，並非被上訴人履約期間，政府法令有所變更。又被上訴人主張其他應展延工期之事故，均與上開第1 款各目規定情形無關。故被上訴人本於此一約定，請求上訴人給付5,949,584元，難謂有據。
㈣按民法第231條第1項規定「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」、第227條第1項規定「因可歸責於債務人之事由致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利。」，係以債務人有給付義務，而遲延履行或不完全履行為要件。經查，承攬契約之定作人所負給付義務為依約給付承攬報酬予承攬人，至於民法第507條第1項所謂「工作需定作人之行為始能完成者」，係定作人之協力行為，並非定作人之給付義務，於定作人不為必要之協力行為時，尚不構成遲延給付或不完全給付情事。故被上訴人本於上開規定，請求上訴人給付5,949,584元，為無理由。
㈤按民法第240 條規定「債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用。」，係以債權人有民法第234 條所定「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」情事為前提。惟查，被上訴人主張應展延工期之事故，或為事變及不可抗力（例如豪雨、颱風、火災），或其須施作之工項因上訴人應辦事項未完成而無法開始（例如上訴人遲誤遷移光纖、電纜及決定LNG Expander控制盤遷移位置、延誤簽發工作安全許可證、多次改變電氣系統相關指示，致圖面審查耗時，及未即時確認500KVA/4 80V變壓器規格），或因應政府法令而為變更設計（例如耐震設計變更），均非被上訴人已提出給付，而上訴人拒絕受領或不能受領，難謂上訴人應負遲延受領責任。則被上訴人本於上開規定，請求上訴人給付5,949,584元，亦無理由。
㈥按民法第227條之2規定「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，此所謂情事變更，係契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，且非當事人於立約當時所得預料者，始足當之。經查，被上訴人係因遲誤系爭契約第8條第5項申請期限，或因其主張之事故不影響整體工期，依約不得請求展延工期，而應就逾期完工負遲延給付之責任。則被上訴人於負遲延給付責任期間所增加之人事支出，難謂係不可歸責於被上訴人之事由所造成之結果，揆之前揭說明，被上訴人主張本於上開規定，請求本院增加上訴人之工程款給付義務5,949,584元，為無理由。
被上訴人主張：耐震設計變更而增加基礎工作工作，上訴人應追加給付工程款10,954,500元，爰依兩造於89年10月30日之約定、系爭契約第4條第1項、第5條第4項第1款，及民法第490條第1項、第491條、第227條之2等規定，請求上訴人給付之等語，均為上訴人否認。查：
㈠依系爭契約第4條第1項第1款約定（此涵括於民法第490 條第1項、第491 條之請求權），因契約變更致履約標的數量有增加時，上訴人應就變更部分予以加價結算（原證1第2頁反面）。經查，本件變更耐震設計屬變更設計性質，且變更前以水平加速度0.18 g耐震設計施作基礎工程之合理數量，及變更後實際施作數量，分別如楊智斌教授鑑定報告第20頁計算表所示，業經本院認定如前所述（見第之㈧點論述）。又該計算表所列各細項之單價，與被上訴人主張之單價相符（見原證5第49 頁），並為上訴人所不爭執，堪予憑採。則被上訴人本於系爭契約第4條第1項（即民法第490條第1項、第491 條所示請求權），請求上訴人給付基礎工程因耐震設計變更而應增加之902,000 元部分，為有理由，超過部分之請求為無理由。被上訴人主張其餘請求權基礎，與系爭契約第4條第1項請求權基礎立於選擇合併關係，就上開本院認定有理由部分，無庸再審酌、論斷其餘請求權基礎，至於上開本院認定無理由部分，則就其他請求權基礎，分別論斷如下。
㈡上訴人於89年10月30日工程協調會議請被上訴人就此變更設計「儘快報價」（原證3第65、66 頁），仍待被上訴人報價後，經上訴人認可，於兩造間始發生追加此工項工程款之效力。但被上訴人嗣於90年1月5日報價並請求上訴人辦理追加工程款，經上訴人於90年2月間拒絕（原證3第97頁），可見兩造於89年10月30日並未達成加價約定。被上訴人主張本於兩造於89年10月30日約定，請求上訴人給付基礎工程增加之工程款，為無理由。
㈢本件耐震設計變更，係兩造於契約成立後始發現之前內政部已修正「建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說」關於震區劃分、工址加速度係數所致，並非被上訴人履約期間，政府法令有所變更，故與系爭第5條第4項第1 款所定要件不合，被上訴人主張本於此一約定，請求上訴人給付基礎工程增加之工程款，為無理由。
㈣按民法第227條之2所謂情事變更，係契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，且非當事人於立約當時所得預料者，始足當之。如當事人於締約時，已明訂契約成立後，因變更設計所增加之工作數量，定作人應給付給付工程款予承攬人等處理方式，僅生定作人依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規定之適用。是被上訴人主張本於上開規定，請求上訴人給付基礎工程增加之工程款，亦無理由。
被上訴人主張：電氣系統變更設計，應追加圖件費用30,000元，又H12至H5 盤原為串聯設計，嗣變更為並聯設計，致增加鋪設之間200平方釐米電纜工作，應追加工程款96,525 元（明細如原證5第51頁），另增加500 KVA/480V 變壓器工作，應追加工程款281,610元（明細如原證5第51、52 頁），又因H11盤設計變更而增加「H11 盤之比流器及內部線路改裝」工作，應追加工程款147,660元（明細如原證5第52頁），爰依系爭契約第4條第1項及民法第490條第1項、第491條、第227條之2 等規定，請求上訴人增加給付各該工程款等語，均為上訴人否認。查：
㈠電氣系統並無變更設計問題，且上訴人依約得就被上訴人提送之圖說進行審查並要求其依審查意見修改圖說，業經本院認定如前所述（見第點論述），且上開工程說明書第1.3 條明定工程內容包括「H11盤需配合修改CT或BUS等相關線路部分」（原證1第54頁），兩造於90年7 月19日會議並決議「H11之比流器CT及銅排、安培表、瓦時表及內部線路改裝隸屬中興工程範圍」、「500KVA模注型變壓器附外箱由中興提供」（原審卷 1第127 頁），是被上訴人因修改圖說、加裝500KVA模注型變壓器及針對H11 盤之比流器及內部線路改裝所支出之費用，本屬於被上訴人履行系爭契約原定工作而應負擔之成本之一，故被上訴人主張本於系爭契約第4條第1項及民法第490條第1項、第491條、第227條之2等規定，請求上訴人增加給付圖件費用30,000元、「H11盤之比流器及內部線路改裝」工作之工程款147,660元，及加裝500 KVA/480V變壓器之工程款281,610元，為無理由。
㈡被上訴人於89年12月間施作H12至H5盤之200平方厘米電纜工作後，兩造於90年7 月19日會議作成「H12盤至H5盤之TIE IN 15KV高壓電纜屬中油工程範圍」之決議（原審卷1第127頁），應認上訴人事後就被上訴人所施作此部分工作，有同意由上訴人另行負擔相關費用之意思，兩造復未就費用數額達成意思表示一致，被上訴人自得本於民法第490條第1項、第491 條規定，請求上訴人按合理費用追加給付工程款。經查，被上訴人提出台灣省機械技師公會鑑定報告，認為本工項所需工程費用為96,525元，經楊智斌教授鑑定認為合理（見其鑑定報告第30 頁）
，並為上訴人所不爭執，堪予憑採。從而，被上訴人本於民法第490條第1項、第491條規定，請求上訴人追加給付工程款96,525 元，為有理由。被上訴人主張其餘請求權基礎，與民法第490條第1項、第491 條請求權基礎立於選擇合併關係，本院既認定後者為有理由，即無庸再審酌、論斷其餘請求權基礎。
被上訴人主張：上訴人新增空氣壓縮機安裝及恢復運轉工作，，爰依系爭契約第4條第1項及民法第490條第1項、第491 條、第227條之2等規定，請求上訴人增加給付工程款1,369,605 元（包括基礎工程費用61,375元、安裝費用1,065,830 元、電氣工程費用242,400元）等語，均為上訴人否認。查：
㈠工程說明書第1 條規定「本工程為興建林園石化廠15MW發電機一座，包括舊有空氣壓縮機之拆除及LNG Expander控制盤之遷移與安裝、測試冷凝式汽渦輪發電機組、土木基礎及機房，含繪圖、供料、裝建和試車等統包（ TURNKEY）工程。..。其工程內容如下：1.1 原空氣壓縮機（約兩台）之拆除，拆至監工指定之場所。1.2LNG EXPANDER控制盤遷至#22鍋爐控制室，須設轉接箱，並恢復原來之操作..」（原證1第54 頁）。工程說明書第2.5.6條所示附件6「工程進度款分類表」記載「⒎舊設備拆除，LNG Expander控制盤遷移及恢復操作」（原證1 第55、105頁），及第2.5.12 條所示附件12「各類工作分段完成指標表」記載項目「G01舊空壓機拆除」、「G02LNG EXPANDER控制盤遷移及恢復操作」，有被上訴人提出該附件可稽（原審卷1第74 頁）。又上訴人核定被上訴人提送之預定進度表，載明識別碼90為「舊設備拆除及LNG EXPANDER遷移」，其細項為識別碼91「舊空壓機拆除」、識別碼92「LNG EXPANDER控制盤遷移及恢復操（漏載作）」（被證 1）。各該契約文件明示有關空氣壓縮機部分，被上訴人負責之工作為拆除舊空氣壓縮機，定位到上訴人之監工指定之處所，而不及於安裝及恢復運轉工作。
㈡被上訴人主張：C-651 空氣壓縮機及其使用之電纜原應一併拆除，但兩造於90年2 月22日召開工程臨時討論會議，上訴人指示「⒈電纜線問題：空氣壓縮機之其中一台C-651 ，因礙於施工必須遷移，依據施工說明書之規定：遷移後由中興電工施工且須恢復原來之操作..」，致新增該空氣壓縮機恢復運轉及修改電纜工作，伊於90年3月5日完成電纜遷移，並於90年3月7日拆除C-651空氣壓縮機，又C-601、C-602 空氣壓縮機使用之電纜本無須遷移，但上訴人於89年10月30日工程協調會議指示「空氣壓縮機趁此次改變時,其電纜線須改變路徑」，再於90年2月22日工程臨時討論會議指示「⒉管線問題：空氣管線因新蓋廠房牆壁向西移70公分，故空氣管線必須向東移100 公分，中興電工施工。⒊管線支撐問題：亦中興電工施工。」，致增加C601、C602空氣壓縮機之管路修改工作，伊於90年3 月1日至3月3日期間完成此部分工作，嗣於90年3月28日完成恢復運轉工作等語，業據被上訴人提出會議紀錄（原證5第39頁；原證3第65、66頁）為證，並有上訴人提出之工程日報表可稽（見外放被證5），堪予採信。
㈢上訴人抗辯：被上訴人於89年8 月25日提送「空氣中心拆除計劃書」，記載「1.3工程範圍：ａ.#3空壓機先行遷移，#4空壓機拆除報廢。..i#1、2號空壓機加蓋保護，維持繼續運轉」，及於「第二章遷移及拆除」記載「2.1 說明：本工程主要說明舊廠內#1、2 號空壓機須加蓋保護並維持運轉以配合舊廠土木建築等拆除。最後，等新廠房蓋好後才將#3空壓機重新安裝回覆及保持繼續運轉」，可見C651壓縮機安裝測試為原合約工作云云。經查，上開計畫書內容與楊智斌教授鑑定報告之附件4-14相符，並為被上訴人所不爭執，堪予採信。惟上述工程範圍，並未包括C-651 （即#3）空氣壓縮機之恢復運轉及修改電纜，或C601（即#1）、C602（即#2）空氣壓縮機之管路修改工作，無從據以否定各該工作係追加工程之事實。
㈣上訴人抗辯：系爭契約附件「15MW發電機廠房新建工程規劃示意圖」，於1 層平面圖部分，標示空氣中心內三具壓縮機之基座位置，可見被上訴人之工作包含安裝空氣壓縮機云云。惟查，此示意圖係表示基礎工程部分，關於空氣壓縮機之位置，屬於土木工項之施工參考，尚難據以認定三台空氣壓縮機之安裝工作亦包含在系爭契約所定工程範圍內。
㈤被上訴人主張：上訴人追加1 台空氣壓縮機基座土木工程云云。惟查，上開工程說明書第1 條明定被上訴人應興建發電機廠房之土木基礎及機房；第1.1 條規定被上訴人須依照工程說明書提供所有設備和工作。而工程說明書之附件「15MW發電機廠房新建工程規劃示意圖」明白標示1 層空氣中心內需要配置三具壓縮機之基座位置，即有要求被上訴人施作此部分土木基礎工程之用意，俾被上訴人進行後續壓縮機定位之工作。且被上訴人於施作新廠房之土木基礎工程期間，從未爭執有此追加工程。故本院認為此部分土木工程為系爭契約原定被上訴人應施作之工作，並非追加工程。台灣省機械技師公會未斟酌上述系爭契約文件，即謂被上訴人係於施工期間應上訴人要求而增建基座（原證5第6頁），此部分鑑定意見尚非可採。
㈥被上訴人主張：上訴人追加C-601、C-602空氣壓縮機之加蓋保護運轉工作云云。惟查，被上訴人於89年8 月25日提送「空氣中心拆除計劃書」載明工程範圍包括「#1、2 號空壓機加蓋保護，維持繼續運轉」工項，並記載其步驟為「首先在機台四週角落以型鋼支撐，頂部及周圍覆蓋鐵皮浪板僅留空氣吸入口，並在空氣吸入口加裝過濾網」（見楊智斌教授鑑定報告之附件4-14），被上訴人復未舉證證明上訴人於其施工期間始追加有異於該步驟之加蓋保護方法，可見此工項為系爭契約原定被上訴人應施作之工作，並非追加工程。台灣省機械技師公會及楊智斌教授均未說明將此工項列為追加工程之理由（原證5第6頁），此部分鑑定意見亦非可採。
㈦綜上，針對空氣壓縮機部分，上訴人追加之工作為C-651 空氣壓縮機恢復運轉、修改電纜，及C601、C602空氣壓縮機之管路修改。而就該追加工作，台灣省機械技師公會鑑定認為工程款包括安裝（包括管線修改）工程1,065,830 元、因安裝而增加之電氣工程242,400元（見原證5第49至52頁），惟查：⑴「空壓機C-601，C-602加蓋保護運轉」400,200 元部分，業經本院認定非屬追加工作，應予扣除。⑵楊智斌教授鑑定認為「空壓機C-601、C-602管路復原」共計291,590部分，可能與「C-601，C-602加蓋保護運轉」及另列舉之「空壓機C-601，C-602 管路修改」項目有重疊之虞（該鑑定報告第22頁）。被上訴人復未舉證證明其確因修改C-601，C-602管路而另施作此部分工作之事實，應認此項工程款不實，應予扣除。⑶「空壓機 C-601、C-602管路修改」117,640元部分，依被上訴人提供予楊智斌教授參考之開鼎工程股份有限公司估價單所示，被上訴人實際支出工程款115,416 元（109,920*1.05）（見該鑑定報告附件4-21），自應按此金額計價。⑷「空壓機C-651 拆卸」14,000元部分，因工程說明書第1.1 條明定被上訴人負責拆除約兩台之空氣壓縮機，故此工項目屬於原定工作，不應追加工程款。⑸「空壓機C651電源及控制線安裝」22,400 元及「3.3KV電源線修改」項（扣除「管件材料費」19,600元）112,000 元部分，楊智斌教授鑑定認為應有此追加工作之費用支出，但以被上訴人未證明實際支出，無從判斷其合理性，而應由兩造各負擔半數云云（該鑑定報告第24頁），惟查，台灣省機械技師公會既本於專業鑑定此工項所需費用，上訴人亦未就該費用金額有所指摘，自不得以被上訴人未能提出實際支出證據，即令被上訴人負擔半數支出，故本院認為被上訴人主張以22,400元、112,000元計價，尚無不合。⑹「3.3KV電源線修改」項下之「管件材料費」19,600元部分，依上開90年2 月22日會議紀錄記載「因電纜線已使用很久，由電工課準備新電纜線..」（原證 5第39頁），即此工項之電纜材料由上訴人提供，被上訴人雖主張此所謂管件材料，指電纜線以外之管件云云，但未舉證以實其說，自不得計入此項費用支出。⑺「電纜管溝施工費用」共計88,400元部分，可歸納為「土木工程費用」，而土木工程乃系爭契約原定被上訴人負責之工作，自不得請求追加此工項工程。⑻其餘工程費用，經楊智斌教授鑑定認為合理，上訴人亦未就此有所指摘，均堪予憑採。
㈧上訴人既指示被上訴人加作C-651 空氣壓縮機恢復運轉、修改電纜，及C601、C602空氣壓縮機之管路修改工作，而與被上訴人間約定追加承攬工作，兩造復未就費用數額達成意思表示一致，則被上訴人本於系爭契約第4條第1項（即民法第490條第1項、第491條所示請求權），請求上訴人增加給付工程款492,216元〔1,065,830+242,400- 400,200-291,590-（117,640-115,416)-14,000-19,600- 88,400 〕，為有理由，超過部分之請求為無理由。
㈨被上訴人主張其餘請求權基礎，與系爭契約第4條第1項（即民法第490條第1項、第491 條）請求權基礎立於選擇合併關係，就上開本院認定有理由部分，無庸再審酌、論斷其餘請求權基礎，至於上開本院認定無理由部分，被上訴人另主張本於民法第227條之2規定，請求上訴人給付之，惟查，被上訴人主張此部分追加工作，均經本院認定係屬系爭契約原定工作，自無所謂情事變更情形，是被上訴人本於上開規定，請求上訴人增加給付工程款，為無理由。
被上訴人主張：依工程說明書附件1 中之「新增中壓蒸汽發電機CW/MPS TM/CONDEN-SATE 配管平面示意圖」，兩造原約定工作為由一條冷凝水管分叉通往#22鍋爐D-2205及12/15/16/19鍋爐（原證1第93頁），但上訴人變更設計，改為2條冷凝水管，1條通至#22鍋爐D-2205，另1條通至12/15/16/19鍋爐，致須增設冷凝水管1條，上訴人又於89年5月23日指示TIE-IN入D-2205及附近之主管線，亦屬變更設計，爰依系爭契約第4條第1項及民法第490條第1項、第491條、第227條之2 等規定，請求上訴人增加給付工程款2,749,850元云云，為上訴人否認。查：
㈠按工程說明書第1條、第1.1條、第2.4條、第2.5 條、第14.1.11條、第14.1.13、第14.1.14、第18.9條等規定（原證1 第54、55、61、69頁），被上訴人負責安裝及測試冷凝式汽渦輪發電機組，包括繪圖、供料、裝建和試車等工作，並以各該設備能夠順利運轉之狀態為工作之完成，至於工程說明書所附圖說，係示意上訴人之需求，為滿足該需求所為之細部設計，係於系爭契約成立後，由被上訴人根據上訴人之具體指示，並基於其身為統包商應具有之專業能力，予以整合後進行設計、施作，故上訴人在該需求範圍內所為之具體指示，應屬於系爭契約原定被上訴人之工作，而無變更設計問題。
㈡工程說明書第1 條記載「工程範圍：..中壓蒸汽經冷凝汽鍋輪機之冷凝水，則藉由泵浦打至＃22鍋爐D-2205或打至12/15/16/19鍋爐當進料水用」（原證1第54 頁），及附件1中之「新增中壓蒸汽發電機CW/MPS TM/CONDEN-SATE 配管平面示意圖」標示由冷凝水槽到#22鍋爐及12/15/16/19鍋爐之路徑（原證1 第93頁），均係上訴人示意冷凝汽鍋輪機之冷凝水供何設備使用之功能需求，至於實際管線如何配置，需經被上訴人針對該需求，視現場地形、地物進行規劃設計始能定案，故無從據上開契約文件，認定兩造原約定由被上訴人施作一條可分叉通往#22鍋爐D-2205或12/15/16/19鍋爐之冷凝水管。此由上訴人提出被上訴人於投標當時提出之「工程計劃書」，於第4頁2.0「工程範圍」記載「中壓蒸汽經冷凝汽鍋輪機之冷凝水，則藉由泵浦打至＃23鍋爐D-2205『及』打至12/15/16/19 鍋爐當進料水用」（原審卷1第166頁），表明冷凝水須可同時供＃23鍋爐D-2205及12/15/16/19鍋爐使用足證。
㈢被上訴人主張：工程說明書附件「建廠用地平面與管線TIE-IN圖」標示冷凝水管TIE-IN至三輕工場方向之六條管線，各有 1個TIE-IN處（以「x」表示）（原證1第95頁），上開「新增中壓蒸汽發電機CW/MPS TM/CONDEN-SATE 配管平面示意圖」則標示空氣中心北側靠近三輕組有4個TIE-IN，東側12"蒸汽管線於中壓蒸汽集管有1處TIE -IN，東側6"冷凝水管分別TIE-IN至D-2205冷凝水槽或＃12/15/16/19鍋爐（原證1第93頁），可見6"冷凝水管之冷凝水應打至＃22鍋爐D-2205 或打至12/15/16/19鍋爐，並非二者均須施作云云。惟查，「建廠用地平面與管線TIE-IN圖」僅標示通往三輕工場方向之冷凝水管TIE-IN情形，未標示空氣中心東側之冷凝水管TIE-IN情形。且由「建廠用地平面與管線TIE-IN圖」標示通往三輕工場方向之冷凝水管有六個TIE-IN，但「新增中壓蒸汽發電機 CW/MPS TM/CONDEN-SATE配管平面示意圖」卻標示空氣中心北側靠近三輕組有4 條路徑，足以說明「新增中壓蒸汽發電機CW/MPSTM/CONDEN-SATE配管平面示意圖」僅在表示冷凝水通往路徑，與實際管線配置及TIE-IN點無關，被上訴人之主張尚非可採。
㈣台灣省機械技師公會鑑定報告，記載被上訴人依上開「新增中壓蒸汽發電機CW/MPS TM/CONDEN-SATE 配管平面示意圖」繪製之管路圖（如原證5第54頁），與嗣後上訴人核准之管路圖（
如原證5第55頁），路徑、長度顯然不同，且增設1條冷凝管，因而增加之數量應追加工程款云云（原證5第7頁）。惟查，被上訴人身為統包商，本負有依上訴人之使用（功能）需求與初步規劃，發展其細部設計，並於細部設計定案後，據以執行施作之責任，且被上訴人未舉證證明其曾提送原證5第54 頁管路圖，經上訴人審查指示其變更如原證5第55 頁所示管路路徑，可見該二圖面均係被上訴人就上訴人之功能需求，視現場狀況，先後修正之細部設計。再參酌高雄市土木技師公會於鑑定報告冊1第64、72頁，記載查看現場結果，發現無論以1條冷凝水管採用控制閥方式分別打至#22鍋爐D-2205及12/15/16/19鍋爐，或以2條冷凝水管，1條通至#22鍋爐D-2205，另1條通至12/15/16/19 鍋爐，均無不能施作情形，且均可達到上訴人之功能需求，但採用前者，被上訴人必須配合現場施作基礎及管架，採用後者則可利用廠區原有管架附掛，而節省施作基礎及管架費用等語，被上訴人未指摘此部分鑑定意見。足見被上訴人實際採用原證5第55 頁之細部設計，經上訴人核定後據以施作，並未超出上訴人於工程說明書所示意之工程範圍，自屬系爭契約原定被上訴人之工作，而無變更設計之問題。
㈤被上訴人主張：上訴人於89年5月23日工程施工說明會指示TIE-IN點有二處，一為TIE-IN入D-2205中，另一處TIE-IN入D-2205 附近之主管線，涉及變更設計等語，固提出備忘錄為證（原證3第124 頁）。但上訴人抗辯此係將原要接至12/15/16/19鍋爐之冷凝水管改為連接至D-2205附近之主管線上，被上訴人需施作之管線長度因而減少等語，為被上訴人所不爭執，被上訴人亦未主張因此一變更設計而增加工作數量，此變更設計顯與被上訴人請求追加工程款無涉。
㈥綜上，被上訴人依原證5第55頁施作中壓蒸汽發電機CW/MPSTM/CONDEN-SATE 配管工作，均係履行系爭契約原定工作，未涉變更設計，被上訴人主張依系爭契約第4條第1項及民法第490 條第1項、第491條、第227條之2等規定，請求上訴人增加給付工程款2,749,850元，為無理由。
㈦被上訴人於97年11月26日提供給楊智斌教授之說明書，雖表示「縱認上述冷凝水管路徑變更非屬變更設計，然其實作數量顯已增加逾10%，依本件工程採購契約第4條第2 項之約定，就超過10 %以上之部分，亦得請求增加契約價金」（見楊智斌教授鑑定報告附件1-18），但被上訴人並未向原審或本院為此主張，自無庸審酌。何況依楊智斌教授鑑定報告附件4-3 所示系爭契約之單價表，就各工作項目均採一式計價，未約定「契約所定數量」，自無可能判斷被上訴人實際施作數量超出所謂「契約所定數量」之比率，是被上訴人縱為此一主張，亦無成立之可能。
被上訴人主張：系爭契約附件單價表顯示「工安環保及場地整理費」按直接工程款總額之1.1%計算，「利潤及管理費」按直接工程款總額之4%計算，且系爭契約第5條第3項約定「契約價金，除另有規定外不含新制營業稅。」等語，有上開單價表及系爭契約可稽（楊智斌教授鑑定報告附件4-3；原證1第3 頁），並為上訴人所不爭執，堪予採信。則上訴人應就本院認定因耐震設計變更而應增加之工程款902,000元；施作H12至H5盤之200平方厘米電纜工作而應增加之工程款96,525元；因追加C-651空氣壓縮機恢復運轉、修改電纜，及C601、C602空氣壓縮機之管路修改工作，而應增加之工程款492,216元，合計1,490,741元，給付1.1%之「工安環保及場地整理費」16,398元（元以下四捨五入），及給付4%「利潤及管理費」59,630元（元以下四捨五入），及就上述追加工程款、「工安環保及場地整理費」、「利潤及管理費」共計1,566,769元，加計5%營業稅78,338 元（元以下四捨五入）。是被上訴人請求上訴人給付「工安環保及場地整理費」、「利潤及管理費」及營業稅共計154,366元部分，為有理由，超過部分之請求為無理由。
綜上所述，被上訴人本於系爭契約，請求上訴人給付1,645,107元（包括追加工程款1,490,741元、「工安環保及場地整理費」16,398元、「利潤及管理費」59,630元、營業稅78,338元），及自92年6月6日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原判決命被上訴人給付超過上開有理由部分，並為假執行宣告，自有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2 項所示。又原判決就被上訴人之請求有理由部分，判決被上訴人勝訴，並為附條件之假執行宣告，並無不合，上訴人就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。再查，原判決駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請部分，亦無不合，被上訴人就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日書記官 張淑芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。