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臺灣高等法院97年度重上更㈡字第11號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　97年度重上更㈡字第11號上　訴　人　東森電視事業股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　郭令立律師 被 上訴 人　台亞衛星通訊股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　魏啟翔律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年8月 15 日臺灣臺北地方法院86年度重訴字第850號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年4月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人起訴主張：伊前身為汎宇公共關係顧問股份有限公司（下稱汎宇顧問公司，嗣於民國85年6月24變更名稱為汎宇國 際衛星股份有限公司，下稱汎宇公司）自日本業者取得超鳥衛星A（Superbird A）之轉頻器使用權，採用轉頻器頻道壓縮設備及技術，提供國內有線電視頻道經營業者電視節目訊號上鏈服務，傳輸電視節目訊號至其指定地區。伊於84年5月30日與 上訴人之前身力霸友聯全線傳播事業股份有限公司（下稱力霸友聯公司）簽訂「衛星訊號傳送服務契約書」（下稱系爭服務契約），為其提供電視節目訊號之上鏈服務，並利用上開轉頻器之二個指定頻道供其播送節目，約定服務期間自84年8月1日起算，為期三年。詎力霸友聯公司於85年8月13日以（85）全 線總字第067號函泛稱汎宇公司之衛星訊號傳輸品質不佳，要 求補正瑕疵；經汎宇公司分別於同年8月28日、同年10月7日發函、同年11月4日以郵局存證信函說明，力霸友聯公司均置之 不理，反於同年10月11日以（85）全線總字第080號函，表示 自同年12月1日起終止其衛星頻道U1、U2使用超鳥衛星Ａ轉頻 器之服務契約，並逕自同年12月3日下午3時53分起片面停止供應節目訊號。力霸友聯公司依上開約定或系爭服務契約第7條 第2項有關其得支付損害賠償金以終止契約、第8條第3項有關 其應以相當於一個半月之服務費用作為懲罰性違約金之約定，應依序給付伊損害賠償金新臺幣（下同）4,704萬元、違約金 504 萬元，合計5,208萬元。爰求為命上訴人給付5,208萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。上訴人則以：力霸友聯公司係因汎宇公司所使用轉頻器所屬之超鳥衛星Ａ之有效發射功率（EIRP）不足，致傳輸訊號品質未達系爭服務契約第3條第6項所約定「一般之水準」，而依系爭服務契約第7條第1項（A）款約定，以汎宇公司有重大違約事項， 經通知改正而未改正為由終止系爭服務契約。汎宇公司及台亞公司並未舉證證明受有損害，縱認該公司得依系爭服務契約書第7條第2項約定請求損害賠償，其金額亦顯屬過高，應予酌減云云，資為抗辯。 原審命上訴人給付4,704萬元，及自86年7月23日起加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求，兩造分別就其敗訴部分提起上訴，本院上訴審駁回兩造之上訴，兩造提起第三審上訴，經最高法院駁回被上訴人之上訴，將命上訴人給付4,704萬元 本息部分廢棄發回本院，本院更㈠審將關於命上訴人應給付金額超過28,224,000元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人其餘上訴，兩造各就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院更㈠審判決，發回本院。上訴人聲明： ㈠原判決除確定部分外廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人則聲明：上訴駁回。 （被上訴人於原審請求上訴人給付懲罰性違約金504萬元部分 已敗訴確定）。 被上訴人主張前揭事實，提出系爭服務契約、工商時報報導、力霸友聯公司（85）全線總字第067、080號函、汎宇公司汎行發文字第85002、85005號函、存證信函3份、統一發票等件為 證（原審卷㈠第11-57頁），該等證物且為上訴人所不爭執， 堪認為實在。 ㈠上訴人抗辯力霸友聯公司係因汎宇公司所使用轉頻器所屬超鳥衛星A之有效發射功率不足，致傳輸訊號品質未達一般之 水準，違反系爭服務契約第3條第6項有關汎宇公司「保證其傳輸品質符合一般之水準」之約定，乃依第7條第1項A約定 終止系爭服務契約云云。然系爭服務契約第7條乙方（力霸 友聯公司）之終止約定：「7.1：乙方於下列情形之一時得 於向甲方（汎宇公司）提出書面通知20日後，終止本契約。於此情形，乙方對甲方不負擔任何責任。（A）甲方發生重 大違約事項，且在乙方通知改正20日內，無正當理由仍未完成改正。（B）甲方提供之傳輸服務，其訊號因轉頻器發生 故障無法修復或其他原因中斷達20日時。7.2：除上述7.1情形外，乙方可於提出書面通知60日後終止本契約。於此情形，乙方應支付甲方剩餘期限應付金額之70％作為損害賠償金總額」在卷（原審卷㈠第14 -15頁）。再系爭服務契約前言載明：「緣甲方係日本超鳥衛星之一轉頻器之所有權人，今甲方將採用轉頻器頻道壓縮設備及技術，傳輸節目訊號至中華民國地區；而乙方要求甲方提供上鏈服務並利用該轉頻器之二個特定頻道供乙方播送節目‧‧‧」，並於系爭服第1 條名詞定義第1項、第2項分別約定：「"超鳥衛星"係指依日本法令由日本東京宇宙通信社於1992年12月，軌道位置位於158 E之Superbird A通信衛星」、「"轉頻器"係指日本超鳥衛星上編號：1（或7或12）上鏈為水平極性波14.02（或14.26或14.46）GHz，下鏈為垂直極性波12.29（或12.53或12. 73）GHz，頻寬為36MHz，KU頻段之轉頻器」等語（原審卷㈠第11頁），顯然兩造前身所訂系爭服務契約係約定以既已存在且使用中之超鳥衛星A轉頻器作為傳輸節目訊號之用，其 約定之標的物業已特定，且力霸友聯公司在訂約時應已知悉超鳥衛星A之軌道位置、頻寬、所用頻段等資料。再衛星之 相關資訊係屬公開之資料，為上訴人所不爭執，並有衛星年鑑可憑（原審卷㈠第119、120頁，卷㈡第67、196-198頁） 。雖衛星年鑑所示超鳥衛星A之有效發射功率涵蓋圖，未列 出台灣，惟依國立交通大學電信工程學系（下稱交大電信學系）鑑定報告（下稱鑑定報告）內所作說明及所附超鳥衛星A 「有效全向性輻射功率」（EIRP：Effective Isotropic Radiation Power）覆蓋圖所示，台灣係位於該衛星覆蓋（ 下鏈）之邊緣地區（見外放之鑑定報告第5、13頁），況上 訴人於終止系爭服務契約前，已利用該轉頻器之二特定頻道供播送節目一年餘，顯然台灣地區位於該衛星覆蓋區，僅地處邊緣地區而已，換言之，超鳥衛星A之有效發射功率非不 及於台灣，上訴人所稱超鳥衛星A之有效發射功率未涵蓋台 灣云云，為不足取。 ㈡雖前述鑑定報告以超鳥衛星A與超鳥衛星C、泛美2號衛星、 ST-1、ApstarⅡR衛星、PAS-8及Agila-Ⅱ衛星相比較，顯示其他衛星之發射功率均較超鳥衛星A為大云云（見外放之鑑 定報告第5頁）。惟超鳥衛星C、ST-1（中新1號）、Apstar ⅡR（亞太2號）、PAS-8（泛美8號）衛星依序於86年7月28 日、87年8月26日、86年10月、87年11月4日發射〔本院89年度重上字第479號卷（下稱本院上字卷）㈢第42-48頁〕，且為上訴人所不爭執，其自不得執發射在後之衛星與超鳥衛星A 比較，而謂超鳥衛星A因發射功率不足，傳輸訊號品質不 符合系爭服務契約第3條第6項約定之一般之水準。另系爭服務契約簽訂之84年間，國內衛星事業甫在起步階段，當時國內僅有三家業者提供代客上鏈服務，除汎宇公司所使用之超鳥衛星A外，另二家業者係使用國際702號（超衛電訊股份有限公司）及泛美2號（台亞衛星公司）衛星，迭經上訴人陳 明在卷（原審卷㈠第118、129、156頁，本院上字卷㈣第212頁）。該二衛星依序於83年6月17日、83年7月8日發射，另 亞衛2號則係於84年11月28日發射（原審卷㈡第61、65、253、258頁、本院上字卷㈢第53、54頁）。上訴人雖抗辯上開 除超鳥C衛星以外之衛星均於兩造履約期間所存在之衛星， 有效發射功率均較超鳥衛星A為大，足見超鳥衛星A之傳輸品質不符系爭服務契約所約定一般之水準云云。惟簽訂系爭服務契約時，除超鳥衛星A外，尚有國際702號及泛美2號衛星 可供選擇，乃力霸友聯公司不選擇與國際702號、泛美2號衛星之所有權人簽約，而逕選擇使用超鳥衛星A轉頻器之汎宇 公司訂約，自有其考量；且衛星之有效發射功率既有一定數值，非汎宇顧問公司得自由變更，上訴人自不得在事後以其他衛星之有效發射功率較大，而謂汎宇公司使用之超鳥衛星A 轉頻器傳輸品質不符約定之品質。況系爭服務契約約定之服務期限、費用及其他條件等，是否與國際702號及泛美2號衛星完全相同，未據上訴人舉證以實其說，上訴人事後執其他衛星之有效發射功率作為比較，而謂汎宇公司所使用之超鳥衛星A轉頻器傳輸品質不符合約定之品質云云，自無足取 。另亞衛2號衛星係在系爭服務契約簽訂日期84年5月30日之後始發射，當亦不得作為比較之對象。 ㈢依上所述，系爭服務契約使用之超鳥衛星A轉頻器之傳輸品 質是否符合約定之一般之水準，應依系爭服務契約簽訂時之狀況而定。查力霸友聯公司在變更登記為東森傳播公司前資本總額為5億元（原審卷㈠第106頁），其既決定發展有線電視頻道之業務，自必經過相當之考量，始決定採用汎宇顧問公司所使用之超鳥衛星A之轉頻器；其既與汎宇顧問公司簽 訂系爭服務契約，約定採用超鳥衛星A之轉頻器，除該轉頻 器嗣後因有外來因素致影響原有之功能外，自不得謂該衛星傳輸品質不符合系爭服務契約約定之一般之水準。雖依前述之鑑定報告所示，超鳥衛星A下鏈所預留之鏈路餘裕數值， 當降雨衰減或雜訊干擾發生時，該鏈路或收訊不佳機率將大增，亦即該衛星鏈路較易受外界因素而影響收視（鑑定報告第5、6頁）；惟於簽訂系爭服務契約時，既無多數衛星可供選擇，顯然此係超鳥衛星A之功能、性質使然，換言之，在 當時之環境下，無由認定超鳥衛星A之轉頻器傳輸品質不符 合一般之水準。參諸超鳥衛星A係日本宇宙通信公司（SpaceCommunications corporation）於81年12月2日發射，俟84 年4月28日始開放國際使用（本院上字卷㈢第70、78頁）； 而系爭服務契約簽訂後，力霸友聯公司自84年8月1日起開播，與之訂約取得U1、U2頻道節目播送權之業者即訴外人豐盟有線電視公司籌備處、金頻道有線電線股份有限公司籌備處、北桃園有線電視股份有限公司籌備處依序於85年7月22日 、同年月25日、同年8月12日始函力霸友聯公司，謂衛星傳 輸訊號不良，甚或產生節目畫面定格現象；有時因雲層過厚、雷陣雨、陰天、閃電種種因素造成長時間訊號微弱；U1、U2等頻道常因雲層過厚、雷雨、陣雨種種之因素造成長時間訊號接收不良等情（原審卷㈠第77-79頁），而力霸友聯公 司於同年8月13日始以（85）全線總字第067號函謂汎宇公司所使用衛星傳輸品質不佳，請於10日內訂定具體改善方法及補正完成確定期限云云（原審卷㈠第22、23、72頁），顯見在此之前，力霸友聯公司未認汎宇公司所使用超鳥衛星A 之轉頻器傳輸品質不符合一般之水準。況力霸友聯公司亦稱汎宇公司之關係企業所製播之緯來電影台、國興衛星頻道及緯來日本台亦有頻道定格及馬賽克之情形（原審卷㈡第107 頁）。查汎宇公司之關係企業所經營之有線電視頻道節目既亦有力霸友聯公司所稱停格或馬賽克之情形，顯非汎宇公司所欲見，參諸以上訴人之法定代理人王令麟為發行人所發行之「台北電視月刊」於87年3月份之月刊內記載：「⒈我們在 電視上所看到的衛星節目，是由頻道商所提供，頻道商將製作好的節目帶，經由衛星地面站將訊號送至太空衛星軌道上的衛星，這種通訊衛星是利用轉頻器去接收地面的訊號。不管是送出還是接收衛星訊號，在地面上都需使用到碟形天線，天線接收狀況的好壞，就會影響收視畫質的好壞。⒉衛星訊號在傳回地球，經過大氣層時，如果遇到水氣較多的情況時，就會出現雪花片片，甚至停格的情形，這稱之為『雨衰』。所以出現這種現象時，並不是線路傳輸的問題，只要等大雨停止，電視也會跟著恢復正常。⒊再者，碟型天線的作用就是使碟面上的電波集中在唯一的焦點上，當使用KU頻轉頻器傳送衛星電視時，因為其波長較長，所允許的誤差質較小，所以若是遇到雨勢大到讓雨滴在碟子盤面上滑動時，就會造成散射的效果，而電視也就越不清楚，馬賽克、停格，甚至發生沒有畫面的情形。這是現代科技尚無法克服的天然障礙，還請收視戶您多體諒包涵」云云（原審卷㈠第258頁 ）；與前述鑑定報告所載：「衛星訊號傳輸鏈路會受到自然環境天候的影響，如鏈路中的雲、霧和雨均會造成訊號不同程度的衰減。其中以下雨衰減，影響最為嚴重」等語（鑑定報告10頁），亦屬相符。顯然系爭服務契約存續期間，依當時之技術環境、客觀情況，因超鳥衛星A之發射功率數值所 導致受天候影響或外在雜訊干擾而產生收視不良或鏈路中斷之情形（鑑定報告6頁），尚在可容許之限度內，上訴人自 不能據此遽謂汎宇公司所使用超鳥衛星A之轉頻器傳輸品質 不符合一般之水準。另本院前送交大電信學系鑑定之錄影帶，即上訴人提出顯示有線電視頻道有停格或馬賽克現象之錄影帶，係證人臧王於85年9月28日在家中所錄製，業經其到 場證述明確（原審卷㈡第89-90頁，本院上字卷㈡第78-81頁）。依鑑定報告說明：「如果本測試帶所顯示的這些頻道內容是在一般家庭中所錄製（網路末端），因該信號傳輸路由含衛星鏈路及有線電視電纜組成，以目前資訊無法明確判斷主因為何」（鑑定報告第9頁），即影響信號傳輸者，包括 「衛星鏈路」及「有線電視電纜」，上開錄影帶尚無由作為超鳥衛星A之傳輸訊號品質不符合系爭服務契約約定一般之 水準之證明，自難作為有利於上訴人認定之依據。以上，上訴人抗辯汎宇公司所使用轉頻器所屬超鳥衛星A之有效發射 功率不足，致傳輸訊號品質未達一般之水準云云，為不足取，其以汎宇公司違反系爭服務契約第3條第6項之約定為由，依系爭服務契約第7條第1項A款約定終止系爭服務契約，即 屬無據。 ㈣力霸友聯公司業於85年10月11日以（85）全線總字第080號 函，以汎宇公司未改善違約情事為由，而表示自85年12月1 日起終止衛星頻道U1、U2使用超鳥衛星A轉頻器之合約即系 爭服務契約（原審卷㈠第44-46、75-76頁），並逕自同年12月3日下午3時53分起片面停止供應節目訊號，為兩造所不爭執，而汎宇公司無違約情事，已如前述。雖上訴人辯稱其係依系爭服務契約第7條第1項A款之約定終止契約，非依同條 第2項之約定終止契約云云。然上訴人依系爭服務契約第7條第1項A款之約定終止系爭服務契約，於法無據，已如上述，惟其一再重申其已終止系爭服務契約之旨（原審卷㈢第303 頁），並辯稱：「關於本件如認被上訴人無重大違約，則系爭契約第7條第2項為損害賠償額預定性質之違約金，非解約金‧‧‧」云云（本院卷第135頁），參諸上訴人逕自85年 12月3日下午3時53分起片面停止供應節目訊號，為兩造所不爭，顯然上訴人非但已將終止系爭服務契約之意思表示通知達到被上訴人，且已實現系爭服務契約終止後之效力，即上訴人不再使用被上訴人提供之超鳥衛星A轉頻器之二個指定 頻道播送節目，則被上訴人主張力霸友聯公司所為終止系爭服務契約之意思表示，係行使系爭服務契約第7條第2項：「乙方（即力霸友聯公司）可於提出書面通知60日後終止本契約。於此情形，乙方應支付甲方（即汎宇國際衛星公司）剩餘期限應付金額之70％作為損害賠償金總額」約定之終止權利，即屬有據，被上訴人自得依上開約定請求上訴人給付該條項約定之損害賠償。依系爭服務契約第1條第5項、第2條 第1項約定，其期間為自開播日84年8月1日起，為期3年即至87 年7月31日屆滿，為兩造所不爭執，而系爭服務契約業經力霸友聯公司表示自85年12月1日起終止，剩餘期間為自同 日起至87年7月31日止，計20個月；再依系爭服務契約第5條第1項約定，在上開期間，力霸友聯公司應支付汎宇國際衛 星公司一個頻道之服務費用為160萬元（營業稅外加），力 霸友聯公司委由汎宇公司傳輸之訊號係使用二個頻道，每月二個頻道含營業稅之費用為336萬元（1,600,000×2×1.05 ＝3,360,000），另有統一發票在卷可參（原審卷㈠第57頁 ），其70％為2,353,000元，20個月計4,704萬元（3,360, 000×0.7×20＝47,040,000），從而，被上訴人請求上訴人 給付4,704萬元之損害賠償金，於法有據。 ㈤上訴人另辯稱其依系爭服務契約第7條第1項A款之約定終止 契約縱於法無據，其仍得依民法第511條或第549條之規定終止系爭契約云云。按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」、「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限」，民法第511條、第549條固定有明文，然其前提為系爭服務契約之性質為承攬或委任時方有上開規定之適用。本件系爭服務契約係國內首批引進國外衛星轉頻器租賃及技術提供服務，含各種有形、無形營業技術機密及操作know-how提供、技術合作、提供物之使用收益、勞務協助等，屬高科技、高成本新興產物，成本鉅大，涉及汎宇顧問公司須事先規劃預估日後服務之頻道數量、規劃並向國外洽訂衛星使用期間及預計可得收益等，始能規劃業務、回收成本，進而獲得利潤，故契約特重期間之約定。此與上訴人主張之僅單純為他人處理事務之委任或承攬契約有異，屬於非典型契約。此觀「提供上鏈服務」及「利用提供轉頻器頻道」均屬汎宇公司就系爭服務契約之重要給付內容，且後者尤屬重要者，此自系爭服務契約第1條即就衛星名稱、軌道位置、波長、頻寬、頻段 等使用系爭標的物之所在與特徵詳為約定可稽。又兩造就系爭服務契約之系爭標的物常以「租用」、「租金」云云指稱系爭服務契約給付及其對價，有上訴人書狀載：「原告（被上訴人）自八十五年十一月起即得將空出之轉頻器使用權利另行租予其他頻道商‧‧‧」、「原告（被上訴人）有絕對充裕之時間另覓承租人繼續使用‧‧‧」、上訴人書狀載：「轉頻器租金」可參（原審卷㈡第256、373頁、卷㈢第274 頁），即汎宇公司執照所營事業亦載：「6.衛星傳輸訊號傳輸與中繼設備出租」（原審卷㈠第19頁），顯然兩造締約之真意，有關衛星轉頻器提供力霸友聯公司頻道使用亦屬本件給付義務之重要內容，非僅單純勞務提供之附隨義務而已。系爭服務契約既非單純為承攬或委任關係，上訴人辯稱其得依民法第511條、第549條之規定得任意終止系爭服務契約云云，即非可採。 ㈥上訴人另辯稱系爭服務契約第7條第2項約定之損害賠償總額，其性質係損害賠償預定性質之違約金，有違約金酌減規定之適用云云。然按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第98條定有明文。另「違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。至若當事人約定一方解除契約時，應支付他方相當之金額，則以消滅契約為目的，屬於保留解除權之代價，兩者性質迴異」，已據最高法院68年度台上字第3887號著為判例。本件力霸友聯公司於85年10月11日以來函表示自同年12月1日起終止其衛星頻 道U1、U2使用超鳥衛星A轉頻器之服務契約，並逕自同年12 月3日下午3時53分起片面停止供應節目訊號，係依系爭服務契約第7條第2項有關力霸友聯公司得支付損害賠償金以終止契約之約定，應給付汎宇公司「損害賠償金」4,704萬元等 情，有如上述。該條項之約定雖名之為「損害賠償總額」，然其真意係上訴人欲消滅契約時，得給付被上訴人剩餘期限應付金額之70％作為終止消滅契約之代價，同理，被上訴人欲消滅契約時，亦得依系爭服務契約第8條第4項之約定，給付上訴人剩餘期限應付金額之70％作為終止消滅契約之代價（原審卷㈠第15頁）。顯然就上訴人言，其欲終止系爭服務契約時應支付被上訴人上開款項之損害金而言，應屬解約金（按於本件繼續性契約，實為終止權之代價）之性質，簡言之，上開「損害賠償總額」，係以消滅契約為目的，即真意為上訴人欲消滅契約時，得終止契約而應支付被上訴人上開款項之損害金，其性質為解約金（終止權之代價），並非違約金，即係力霸友聯公司願以賠償損害金作為終止消滅契約之代價。再按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條固定有明文，惟此係就違約金之核減 所為之規定，系爭服務契約第7條第2項之款項係解約金，非違約金，已如前述，即無依法核減之情形，上訴人上開辯稱自無足採。 ㈦上訴人另辯稱被上訴人未積極尋覓上開頻道之使用者，致無服務費用之收入，與有過失，應減輕或免除上訴人之賠償金額云云。按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」，民法第217條第1項固定明有文。然「民法第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用‧‧‧」（最高法院54年度台上字第 2433號判例參照），即與有過失之適用以契約所定之損害賠償方有其適用。而上訴人據以終止系爭服務契約之第7條第2項之「損害賠償總額」，性質為解約金（終止權之代價），非屬損害賠償，有如上述，顯見本件無與有過失規定之適用。況被上訴人於上訴人依系爭服務契約第7條第2項終止契約後，原無將因之空出之二個頻道另行提供他人使用之義務，其亦否認有將空出之二個頻道另行提供他人使用，上訴人就被上訴人有另行利用上開空出之頻道而獲有利益之情事亦未舉證以實其說，上訴人抗辯被上訴人利用上開空出之頻道而獲有利益，應自所請求之損害賠償金扣除云云，亦不足取。綜上所述，被上訴人依據系爭服務契約第7條第2項之約定，請求上訴人給付被上訴人4,704萬元，及自起訴狀繕本送達之翌 日即86年7月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許。原審命上訴人給付4,704萬元本息部分，並 依兩造之約定酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　15　　日民事第十六庭 審判長法　官 沈方維 法　官 呂淑玲 法　官 湯美玉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　15　　日書記官 蕭進忠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。