97年度重上更㈡字第177號｜民事：給付價金｜裁判日期：99 年 09 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 97年度重上更㈡字第177號上　訴　人　戊○○ 訴訟代理人　謝心味律師李永然律師陳淑芬律師複代理人　　陳曉祺律師被　上訴人　向邦企業股份有限公司法定代理人　甲○○ 被　上訴人　丙○○ 共　　　同訴訟代理人　宋耀明律師吳至格律師蔡佳君律師上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國94年10月17日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第798號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年9月7日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人向邦企業股份有限公司（下稱向邦公司）之法定代理人原為被上訴人丙○○，已於民國99年7月12日變更登記為甲○○，並據甲○○於99年7月21日具狀聲明承受訴訟，有向邦公司變更登記表可稽（見本院卷第2宗第144至147頁），核無不合，應予准許。二、上訴人主張：伊以訴外人即伊配偶嚴美雲與兒女鍾沛芳、鍾明諺、鍾沛芬、鍾明道之名義，投資訴外人協毅環保科技股份有限公司（下稱協毅公司），該公司於93年5月25日因與訴外人威立環保科技股份有限公司（下稱威立公司）簽立「固定資產鑑價入股協議書」（下稱入股協議書），由協毅公司以固定資產作價1億元入股威立公司，伊並以協毅公司代表人名義登載於威立公司股東名簿。而協毅公司與威立公司係為延續訴外人凱創企業股份有限公司（下稱凱創公司、昇毅國際股份有限公司（下稱昇毅公司）、簡源松、楚瑞苓與向邦公司間93年4月20日所簽訂之「合作經營管理協議書」（下稱合作協議書），始簽立入股協議書，至於協毅公司作價入股威立公司之資產，並非祇有入股協議書所附中聯不動產鑑定股份有限公司（現已更名為中聯資產管理顧問股份有限公司，下稱中聯公司）93年5月1日（93）聯鑑字K-0000000000-0號鑑價報告（下稱系爭鑑價報告）確認價值1億111萬9,000元之機具、運輸等設備（下稱系爭動產），尚包括承受經中聯公司鑑價總值288,489,120元之凱創公司等全部資產，經扣除其上1億8,645萬元之抵押債權後，以1億元入股，入股協議書之內容並非協毅公司、威立公司之完整真意，僅為辦理股東名簿變更登記，始以系爭鑑價報告之系爭動產為便宜記載，此皆為威立公司之負責人楚瑞苓所明知，斷無受協毅公司詐欺之可言，威立公司自不得以受詐欺為由撤銷入股協議書之意思表示。嗣伊於93年11月14日與向邦公司、丙○○（兼向邦公司當時負責人）、協毅公司、仰丞環保科技有限公司（下稱仰丞公司）之代表人簡源松簽立「威立公司投資案暨相關公司權利義務協議」（下稱系爭協議），其中第5條約定協毅公司將其所有威立公司股份86分之50分配予伊，伊再將之作價新台幣（下同）5,000萬元讓與向邦公司或其指定之人，向邦公司則分12期給付價金，並由丙○○擔任保證人。又伊已備妥協毅公司持有威立公司股權轉讓同意書，並無給付不能之情形，詎向邦公司竟拒付價金，經伊先後於93年12月17日、94年3月2日發函催告，均未獲置理，向邦公司應自該函催告期限屆滿之94年3月11日起負遲延責任，丙○○亦應依民法第739條規定代為履行。爰依系爭協議書第5條約定，求為判命向邦公司給付伊5,000萬元及加付自94年3月11日起算之法定利息；如對向邦公司財產強制執行無效果時，由丙○○給付等語。三、被上訴人則以：系爭協議僅係上訴人、楚瑞苓、簡源松、向邦公司等人為釐清彼此間債權債務關係，所為之協商會議紀錄，因其等均非直接持有協毅公司、仰丞公司及威立公司股權之股東，該協議尚未達契約之程度，上訴人無法據以請求伊履行。縱認系爭協議書為契約，惟協毅公司持有威立公司之股份未明，則該協議書第5條所定之標的即上訴人受協毅公司分配之威立公司股份並不明確，致上訴人與向邦公司間之契約未成立，上訴人亦不得據以請求。即令系爭協議書為契約，且其第5條已成立者，因協毅公司於93年5月25日與威立公司簽立入股協議書，以系爭動產作價1億元入股威立公司，並保證系爭動產均為其所有且未設定抵押權或有其他債務糾紛，顯與合作協議書之目的、契約當事人及標的物均不同，自非合作協議書之延續。嗣威立公司於93年底始發見系爭動產中如附表所示大部分早經訴外人凱創公司於90年7月 30日設定動產抵押予訴外人中國國際商業銀行（下稱中國商銀），擔保債權額達9,800萬元，部分機械設備動產則屬訴外人中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）所有，中國商銀及中租公司嗣並聲請台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）強制執行；另亦有車號949-HA、947-HA之營業用大貨車、型號HTS-34NAUSR之全自動新型伺服背心袋製袋機等因未支付價金，而遭出賣人收回。協毅公司顯係以不實資產作價入股威立公司，致威立公司陷於錯誤，核發1,000萬新股與協毅公司，威立公司已於94年6月29日以受詐欺為由撤銷入股協議書之意思表示，該協議視為自始無效，協毅公司即未能繼續持有威立公司股份，則上訴人就系爭協議之標的已給付不能，伊已主張同時履行抗辯，並依民法第256條規定解除該協議之意思表示，上訴人不得再據以請求價款等語為辯。四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人之上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡向邦公司應給付上訴人5,000萬元及自94年3月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；如對其財產為強制執行無效果時，由丙○○給付之。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。五、上訴人主張入股協議書為合作協議書之延續，威立公司係依合作協議書所設立之新公司，而協毅公司作價入股威立公司之資產，非限於入股協議書所附系爭鑑價報告之系爭動產，尚包括凱創公司等全部資產，經扣除其上1億8,645萬元之抵押債權後，以1億元入股，為便於辦理股東名簿變更登記，入股協議書乃記載以中聯公司鑑價確認價值1億111萬9,000 元之系爭動產入股，此乃出於協毅公司與威立公司通謀虛偽之意思表示，並非真正等語，為被上訴人所否認。經查：㈠由合作協議書與入股協議書之契約文字觀之，二者之目的、契約當事人及標的物，並非全然相同： ⒈合作協議書係凱創公司、昇毅公司、簡源松、楚瑞苓（下稱凱創公司等4人）與向邦公司於93年4月20日所訂立，約定：「雙方就甲方（即凱創公司等4人）目前所有之宜蘭一、二廠、民雄廠及台北、台中、新營、高雄、宜蘭、花蓮資源回收站（如附件一），合作經營管理協議如下：雙方同意另新設公司，甲方就前各廠站現有土地、建築、設備、生財器具、運輸工具、以及相當於新台幣壹仟萬元之存貨、租約及其押金等項作價新台幣壹億元作為股本投資新設公司，取得股權67%（甲方聲明就上述作價資產除抵押於附件二所列借款外，擁有完整清潔之所有權與使用權）；乙方（即向邦公司）同意以現金伍仟萬元投資新設公司，取得股權33%。乙方資金到位時程分別為民國九十三年五月一日計新台幣貳仟萬元、九十三年五月十五日計新台幣壹仟伍佰萬元、九十三年五月三十日計新台幣壹仟伍佰萬元整。……甲方提出之銀行借貸共計新台幣壹億捌仟陸佰肆拾伍萬元整（如附件二），由新公司承接。……」，而附件二「借貸明細表」記載ICBC銀行（即中國商銀，見本院更㈡字卷第219、220頁）借款1億6,000萬元、交通銀行借款2,495萬元、機器貸款150萬元，合計借款金額1億8,645萬元（見原審卷第171至173、179頁，本院上字卷第1宗第203至205、211頁）。 ⒉入股協議書則係由威立公司與協毅公司於93年5月25日所訂立，約定：「茲為固定資產作價入股實施事項，雙方同意訂立條約如后：本契約所稱之固定資產作價入股之固定資產明細係指中聯不動產鑑定股份有限公司民國93年5 月1日財產時值勘估鑑價報告書上所載之鑑價標的（參附件－財產時值勘估鑑價報告，以下簡稱本固定資產）。本固定資產，依前條所載鑑價報告書中確認之經濟價值為新台幣101,119,000元，茲依甲方（即威立公司）於民國 93年5月24日董事會之決議，同意乙方得將本固定資產以新台幣100,000,000元（未稅）為計算，其資產作價之金額明細詳如附件二。於民國93年5月26日，以財產抵繳增資股款之方式入股甲方公司，本固定資產作價抵繳增資股款入股甲方公司案，經主管機關核可後，乙方應無條件將本固定資產之所有權及使用權移轉於甲方，且有關固定資產開立發票外加5%營業稅部分，俟甲方向國稅局申請退稅後，退還予乙方。本固定資產乙方確保其所有權確屬乙方所有，且未設定抵押權或其他設定或有其他債務之糾紛，如有第三人對本固定資產所有權等有所主張或其他糾葛時，概由乙方負完全責任解決清楚，絕不得造成甲方有任何損失。……」（見原審卷第30頁，本院上卷第1宗第59 頁，更㈡字卷第1宗第221頁），所謂固定資產係指中聯公司93年5月1日（93）聯鑑字K-0000000000-0號鑑價報告之標的物（時值總價101,119,000元之機械設備，即系爭鑑價報告所載系爭動產。見原審卷第64至94頁），又系爭動產原屬凱創公司所有，於93年5月1日讓售予協毅公司，協毅公司再將之作價1億元入股威立公司，威立公司93年5月26日股東名簿登記協毅公司為股東，持股1,000萬股（登記之代表人為上訴人、張萬福、丁○○、簡源松）等情，有凱創公司開立之統一發票、機械設備明細、威立公司變更登記表、股東名簿等件可稽（見原審卷第59至63、101 至104、288至325頁，本院上字卷第1宗第45頁），而該機械設備明細所載資產科目，核與系爭鑑價報告所載系爭動產、中聯公司93年4月26日（93）聯鑑字K-0000000000-0 號財產時值勘估鑑價報告所載機械設備相同（見本院上字卷第1宗第166至202頁），並經上訴人自認：「上證8四份鑑價報告中其中一份K-0000000000-0就是入股協議書的標的，只是他把日期改了（即將93年4月26日改成93年5月1 日）」等語（見本院上字卷第1宗第36頁），堪認入股協議書約定協毅公司作價入股威立公司之資產，僅為系爭動產。 ⒊兩相比對下，合作協議書係由凱創公司等4人與向邦公司所簽訂，入股協議書則係由協毅公司與威立公司所簽訂，二協議書之契約當事人顯然不同。另合作協議書之目的在凱創公司等4人與向邦公司共同出資另設新公司，入股協議書乃協毅公司以系爭動產作價1億元入股威立公司，因此取得威立公司1,000萬新股，換言之，前者之目的為合資成立新公司，後者則為一方作價入股他公司，可見二協議書之目的不同。又合作協議書關於凱創公司等4人之投資標的物定為作價1億元之「宜蘭一、二廠、民雄廠及台北、台中、新營、高雄、宜蘭、花蓮資源回收站現有土地、建築、設備、生財器具、運輸工具及相當於1,000萬元之存貨、租約及其押金等項」，上訴人並自陳該標的物即為「上證8的四份鑑價報告之標的，包括動產及不動產」（見本院上字卷第1宗第35、60至202頁），關於向邦公司之投資標的物定為現金5,000萬元，雙方以上開標的物投資新公司，再由新公司承接中國商銀、交通銀行及機器之貸款共1億8,645萬元；入股協議書則就協毅公司入股威立公司之標的物定為系爭鑑價報告所載之動產（見原審卷第64至94頁，本院上字卷第1宗第166至202頁），足徵前者提供投資「作價」之標的物包含動產及不動產，後者作價入股之標的僅有系爭動產，其範圍自屬有別。是被上訴人抗辯合作協議書與入股協議書為分別獨立之不同契約等語，為可採信。㈡上訴人雖主張依合作協議書所設立之新公司為威立公司，而威立公司與協毅公司簽立之入股協議書乃合作協議書之延續，係為繼續執行合作協議書而訂定云云，非惟為被上訴人所否認，且查： ⒈凱創公司等4人依合作協議書約定應供作價投資新公司之標的物包括動產及不動產，但凱創公司就不動產部分所提供投資新公司之宜蘭一、二廠（坐落宜蘭縣五結鄉○○段496地號土地及門牌宜蘭縣五結鄉○○路○段221號、同鄉○○○路55號建物），合計占地面積最大，價值最高，卻已遭訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）向宜蘭地院聲請假扣押強制執行（案列92年度執全字第 318號），而於92年8月12日限制登記，此觀合作協議書之附件一、中聯公司93年4月26日（93）聯鑑字K-0000000000號、K-0000000000號鑑價報告、土地及建物登記謄本限制登記欄之記載自明（見原審卷第178、184至186、215至224、237至239、255頁，本院上字卷第1宗第60、63、93 至102、114、133、210、261至272頁），顯然凱創公司無從處分該土地，即無法依約以該土地作價投資新公司。另新公司依合作協議書第6條約定，所承接之貸款僅中國商銀1億6,000萬元、交通銀行2,495萬元及機器貸款150萬元，合計1億8,645萬元（見原審卷第173、179頁，本院上字卷第1宗第205、211頁），並不及於凱創公司對華南銀行所負之債務。則新公司因前揭不動產遭限制登記，不但無法取得所有權，尚須承接上開貸款債務1億8,645萬元，顯非合理，自已影響合作協議書之繼續履行。 ⒉倘威立公司係依合作協議書所設立之新公司者，其股東應為投資設立之凱創公司等4人與向邦公司，但揆之威立公司設立登記表、股東名簿、基本資料查詢等件（見原審卷第54至56、180頁，本院上字卷第1宗第45頁），威立公司係於93年5月5日設立登記，股份總數5,00萬股，資本總額5,000萬元，董事長為楚瑞苓，另有董事丙○○、蕭海濤，然其等持股數均為零，且其股東為訴外人崇鈺投資股份有限公司（下稱崇鈺公司）、危美琦，持有股數依序為 4,999,000股、1,000股，股款各為4,999萬元、1萬元，並無凱創公司等4人、向邦公司因投資威立公司而持有股數之登記，亦未見威立公司擁有凱創公司等4人作價投資之財產，顯與合作協議書之目的不符。尤其凱創公司依合作協議書應提供投資之動產、不動產部分，先後於90年7月 30日、91年9月5日已將其廠房內相關機器設備設定3,840 萬元、2,290萬元、670萬元、3,000萬元動產抵押權予中國商銀；就宜蘭一廠房地（坐落宜蘭縣五結鄉○○段496 地號土地及門牌宜蘭縣五結鄉○○路○段221號建物），業於90年7月31日設定最高限額1億2,000萬元抵押權予中國商銀，復於91年12月16日設定本金最高限額3,000萬元抵押權予交通銀行，宜蘭二廠（門牌宜蘭縣五結鄉○○○路55號建物）亦於91年12月16日設定本金最高限額3,000 萬元抵押權予交通銀行，但上開不動產早經華南銀行向宜蘭地院聲請假扣押強制執行，而於92年8月12日遭限制登記等情，有經濟部工業局動產擔保交易（動產抵押）登記證明書、動產抵押設定契約書、合作協議書之附件一、中聯公司93年4月26日（93）聯鑑字K-0000000000號、K-0000000000號鑑價報告鑑價報告、土地及建物登記謄本可憑（見原審卷第105至136、178、184至186、215至224、237至239、255頁，本院上字卷第1宗第60、63、93至102、 114、133、210、261至272頁），並經簡源松於95年4月20日在更審前本院結稱：合作協議書之附件二所載中國商銀借款1億6,000萬元係包括土地、建物、機械及信用融資等語（見本院上字卷第1宗第297頁），則威立公司一方面無法取得凱創公司前揭經查封登記之不動產，無法以之設定抵押貸款，卻須依合作協議書約定，承接上開貸款債務1 億8,645萬元，他方面又因入股協議書約定，讓協毅公司重複以凱創公司依合作協議書約定作價投資威立公司之系爭動產，作價入股威立公司，形同以自己資產作價增資新股，再將之登記予協毅公司，上訴人之邏輯推論，顯與常情不合。足徵威立公司並非凱創公司等4人與向邦公司依合作協議書所設立之新公司。 ⒊倘威立公司係為延續合作協議書而另與協毅公司簽訂入股協議書者，衡情合作協議書應於93年5月25日入股協議書簽訂前即停止履行，否則無從以入股協議書為延續。但觀之昇毅公司、凱創公司、簡源松（下稱昇毅公司等3人）委託李清泉律師於94年1月13日向威立公司（董事長楚瑞苓）、向邦公司（負責人丙○○）發函解除合作協議書，並請求於94年1月17日前交還其等作為股本投資威立公司之一切資產等語，復委託柯士斌律師於94年1月31日發函威立公司、向邦公司，表明凱創公司、昇毅公司自92年5 月間起係由簡源松實際經營，向邦公司應投資之5,000萬元迄至（93年）7、8月間始完成，並重申合作協議書已經解除，請求回復原狀與歸還凱創公司、昇毅公司大小章等情，有李清泉律師事務所94年1月13日清律（94）字第1號函、精典法律事務所94年1月31日（94）宜所士字第102號函可憑（見本院更㈡字卷第1宗第147至151頁），顯見合作協議書直到94年1月13日始經昇毅公司等3人為解除契約之意思表示，並未在威立公司與協毅公司簽訂入股協議書前即停止，核與前揭說明不合，自難認入股協議書具有延續合作協議書之性質。更何況依前揭94年1月31日律師函所述：向邦公司直到93年7月、8月間始依合作協議書約定完成投資5,000萬元予新公司云云（見本院更㈡字卷第1宗第150頁正面），顯然新公司係於93年8月間完成資本之籌集始設立，但承上所述，威立公司係於93年5月5日即設立登記，並非93年8月間始成立，且其大股東為崇鈺公司，凱創公司等4人與向邦公司均非其股東，益證威立公司並非依合作協議書所設立之新公司。 ⒋倘威立公司係凱創公司等4人與向邦公司依合作協議書所設立之新公司，應已取得凱創公司、昇毅公司為投資而提供作價之資產，但依威立公司93年5月份董事會議報告資料所載：「威立公司與凱創公司、協毅公司合併進度：⒈中國商銀債權移轉，宜蘭分行已專案呈報總行，預計於93年6月15日至93年6月18日開會審核通過後，即可進行凱創公司之債務及資產移轉。……」等字（見本院更㈠字卷第154頁），參以簡源松簽屬並押日期「10/14」之「威立與凱創、協毅應收、應付帳款一覽表」末段記載金額26,927,994元（見原審卷第326頁），再佐以威立公司董事長楚瑞苓及執行董事蕭海濤於93年10月14日立字據所載：「『威立公司應付凱創、協毅公司新台幣貳仟陸佰玖拾貳萬』，俟威立公司以新台幣壹億陸仟萬元承接中國商銀對凱創公司之債務，並將宜蘭廠之不動產及動產轉移完成後，歸還凱創及協毅公司」等情（見原審卷第327、328頁），可知威立公司於93年5月間正進行與凱創公司、昇毅公司之合併，於93年10月14日尚與凱創公司、昇毅公司結算應收、應付帳款，顯然凱創公司、昇毅公司並非投資設立威立公司之母公司，否則其間不應有合併及會算收、付帳款之情事（另詳後列㈣⒌所述，不另贅述）。 ⒌上訴人雖主張凱創公司、昇毅公司已將合作協議書所載資產點交予威立公司，是入股協議書係為繼續執行合作協議書而訂立云云，並舉證人簡源松及蕭海濤為證。但查： ⑴簡源松（即昇毅公司之董事長、凱創公司之總經理，上開二公司之實際經營者，協毅公司93年4月30日前之董事長，威立公司自93年5月1日起至93年10月31日之總經理；見本院上字卷第1宗第293頁，更㈡字卷第1宗第149頁）於94年9月28日在原審結稱：凱創、昇毅公司之資產，包含動產及不動產2億8,000多萬元，原證7之中聯公司93年4月26日（93）聯鑑字K-0000000000號、K-0000000000號、K-0000000000號、K-0000000000-0號鑑價報告（見原審卷第182至325頁）全部都包括在內，扣掉銀行負債1億多，剩下的1億就是拿4份鑑價報告書中沒有設定抵押的部分，等於我們入主新公司（指依入股協議書而成為威立公司股東）之股份等語（見原審卷第 360頁）；復於95年4月20日在更審前本院結稱：「……我知道這是協毅要用乾淨的一億元協議去入股。一億元都是動產的機器設備」、「屬於凱創與昇毅的二億八千八百萬資產中有一億八千六百四十萬是有抵押的，有一億是沒有抵押時，就用這一億沒有抵押之資產去入股威立公司占有他百分之六十七的股權，所以才簽訂這份固定資產入股協議書」、「我們知道凱創及昇毅不能入股時，我們才緊急使用協毅公司名義，先由凱創開發票給協毅，再由協毅開發票給威立」、「（凱創開給協毅的發票）是沒有設定抵押的一億元資產部分」等語（見本院上字卷第1宗第293至295頁）。可知簡源松係證稱凱創公司以開立發票之方式，將所謂未設定抵押權、乾淨之1億元機器設備（即系爭動產，實則部分動產設有抵押權予中國商銀，部分動產屬於中租公司所有，另詳後述）讓與協毅公司，再由協毅公司將之作價入股威立公司；再參以凱創公司所開立之發票，其明細項目亦僅止於系爭鑑價報告所列之機械設備等情（見原審卷第59至63頁、第289至325頁），顯見協毅公司入股威立公司之標的物，與凱創公司依合作協議書約定用以作價入股新公司之資產範圍不同，自難以簡源松前揭證詞，即遽認入股協議書係為執行合作協議書而訂立。 ⑵簡源松於95年4月20日在更審前本院結稱：「在93年4月27日向邦公司有派總經理蕭海濤先生、財務長李義仁及楚瑞玲到凱創及昇毅的各個產站（應為廠站之誤，下同）清點資產，93年4月30日晚上7點把所有屬於凱創及昇毅之應收帳款全數點交給威立公司。……由每一個產站的負責人公司簽一份盤點清單，交給威立公司」、「九十三年五月一日以前所有資產是凱創及昇毅的，五月一日當天把所有資產及應收帳款及庫存全數交給威立公司經營」、「知道凱創及昇毅不能入股時，我們才緊急使用協毅公司名義，……先由凱創開發票協毅，再由協毅開發票給威立公司。（後來凱創公司開給協毅公司發票）是沒有設定抵押的一億元資產部分」、「（凱創及昇毅將資產移轉給協毅後）協毅有部分付款給凱創及昇毅，至於詳細數目好像是六千多萬，有匯款紀錄及支票。我回去可以整理提出這些憑證」等語（見本院上字卷第1宗第293、295、299頁）。惟威立公司係於93年5月5日始設立，依簡源松前揭所述於93年4月27日到凱創公司、昇毅公司各個廠站清點資產者，乃「向邦公司」之蕭海濤、李義仁及楚瑞苓，每個廠站負責人當場果有簽交盤點清單者，其對象應為前揭向邦公司之人員，而非尚非設立之「威立公司」人員，並經簡源松於96年5月31 日在更審前本院結稱：凱創公司、昇毅公司有將資產、庫存、應收帳款盤點給向邦公司丙○○等語（見本院更㈠字卷第1宗第161頁），可見簡源松前揭所述盤點對象，已有將向邦公司、威立公司混淆之情形。況簡源松始終未提出盤點清單（嗣由上訴人提出，見本院更㈠字卷第1宗第81至142頁，但其項目非關系爭動產，詳下列㈣⒍所述），亦未提出協毅公司因受讓凱創公司、昇毅公司移轉資產而付款之憑證（見本院更㈠字卷第1宗第 160 、161頁反面），嗣更稱其將所有之協毅公司無償讓與上訴人云云（見本院更㈠字卷第1宗第161頁正面），復為上訴人所否認（見本院更㈠字卷第1宗第161頁反面），參以簡源松所述凱創公司無法依合作協議書約定，將資產及設備，包含業經限制登記之宜蘭一廠房地辦理所有權移轉登記威立公司等情（見本院上字卷第1宗第298 頁），顯與其前揭所稱凱創公司、昇毅公司已將所有資產、庫存、應收帳款盤點予向邦公司或威立公司云云，相互矛盾。再者，簡源松所稱合作協議書附件二以外之應付帳款，包含凱創公司積欠華南銀行之債務，係以凱創公司、昇毅公司之應收帳款、庫存、環保署之補貼款去支付，此為蕭海濤所提議，於簽約時以口頭約定云云（見本院上字卷第1宗第298、299頁），非惟為被上訴人所否認，且與合作協議書會將凱創公司借貸債務記明於附件二之情形迴異，更與該協議書第7條約定不符（見原審卷第173頁），要難採信。尤其合作協議書曾否著手履行，與入股協議書之簽立，本無必然關係，縱使凱創公司等曾點交部分資產予威立公司，至多僅能認係凱創公司已部分著手履行其與向邦公司間之合作協議書，然「合作協議書」中雙方當事人相關權益，既未於「入股協議書」中為約定，自難以合作協議書有部分業已著手履行，即遽謂入股協議書係為繼續執行合作協議書而訂定。是上訴人以簡源松前揭證詞，主張凱創公司、昇毅公司已將合作協議書所載資產點交予威立公司，入股協議書係為繼續執行合作協議書云云，不足以採。 ⑶蕭海濤（即被上訴人派在威立公司之董事）固於94年9 月28日在原審證稱：「入股協議書第三條是因為協毅公司要提供他自己公司以及凱創公司的動產、不動產。就不動產部分我們本來就知道有設定抵押，動產的部分我們有到工廠去看，進出口正常我們就不認為有什麼糾紛存在。況且他們提供固定資產鑑價報告上也沒有記載」、「先簽定合作經營管理協議書，後來才簽訂入股協議書。兩者關係應該是延續，合作協議書因為不動產不能過戶不能執行之後，再簽入股協議書」等語（見原審卷第359頁反面），似指後簽定之入股協議書係為延續先簽定之合作協議書，且協毅公司提供入股威立公司之資產包含其與凱創公司之動產與不動產。惟蕭海濤既同時證稱：「我們當時知道不動產有抵押，固定資產入股協議書沒有包括不動產，都是動產部分」、「我們後來入股協議書是以鑑定動產金額為壹億多的鑑定報告為準」等語（見上頁），可見蕭海濤係證述協毅公司原欲以其及凱創公司所有動產、不動產作價入股威立公司，但因被上訴人知道不動產部分設定抵押，已致合作協議書不能執行，故協毅公司實際提供作價入股威立公司之資產僅有系爭鑑價報告所載之系爭動產，未含不動產部分，並非謂入股協議書第3條之固定資產除系爭動產外，尚包含不動產部分。至其所稱「延續」乙詞，僅係指合作協議書與入股協議書先後簽訂之過程，尤其二協議書之契約當事人、內容、標的物範圍不同之情形下，要難以入股協議書延續或取代已不能執行之合作協議書。自不能徒憑蕭海濤曾使用「延續」乙詞陳述二協議書先後簽訂之情形，即斷章取義認為入股協議書係為執行合作協議書而簽訂。 ⒍上訴人另以威立公司已於93年8月17日董監事會議決議承擔凱創公司對華南銀行之債務，又於93年9月間承擔凱創公司對寶華銀行之債務，主張入股協議書係為繼續執行合作協議書而訂定云云。惟凱創公司對於華南銀行及寶華銀行所負債務，並非合作協議書或入股協議書約定威立公司應承受之債務，尚難認與合作協議書或入股協議書有何直接關係。上訴人徒以設立3、4月後之威立公司願意承擔凱創公司對華南銀行、寶華銀行之債務，而溯及推論入股協議書係為繼續執行合作協議書而訂定云云，亦非可取。㈢上訴人又主張入股協議書為合作協議書之延續，僅為便於辦理股權變更登記，始約定協毅公司作價入股威立公司之資產為系爭鑑價報告所載價值101,119,000元之系爭動產，是項約定實係出於雙方通謀虛偽之意思表示，並非真正等語，亦為被上訴人所否認。經查： ⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項前段固有明文。惟所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。最高法院51年台上字第215號、50年台上字第421號、62年台上字第316號判例參照。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。同院48年台上字第29號判例參照。 ⒉承前所述，入股協議書約定協毅公司作價入股威立公司之固定資產，係指中聯公司93年5月1日財產時值勘估鑑價報告書（系爭鑑價報告）上所載時值總價101,119,000元之鑑價標的即系爭動產（見原審卷第30、64至94頁，本院上字卷第1宗第59頁，更㈡字卷第1宗第221頁），而系爭動產同於中聯公司93年4月26日（93）聯鑑字K-0000000000-2號財產時值勘估鑑價報告所載之機械設備，另原判決附表所列之機具亦包含在內，業據上訴人陳明在卷（見本院上字卷第1宗第35、36、166至202頁）。是被上訴人所辯入股協議書約定協毅公司作價入股威立公司之資產僅限於系爭動產等語，洵屬有據。則上訴人所稱入股協議書有關固定資產之記載，乃協毅公司與威立公司通謀虛偽之意思表示，非渠等真意乙節，既為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由上訴人就協毅公司與威立公司互相故意為非真意之表示，舉證以實其說。 ⒊上訴人就協毅公司依入股協議書作價入股威立公司之固定資產，或稱係協毅公司以合作協議書所列資產作價入股（見本院上字卷第1宗第241頁），或稱係協毅公司以93年5 月1日凱創公司及昇毅公司所點交予向邦公司之資產，作價入股威立公司（見本院上字卷第2宗第88頁），或稱係協毅公司以凱創公司及昇毅公司之資產扣除有設定抵押，剩餘乾淨之1億元機器作價入股威立公司（見本院上字卷第2宗第73頁），前後不一，已非無疑；況其所稱協毅公司以1億元之機器作價入股，卻於計算1億元機器範圍時，又將不動產扣除抵押債權後之價值算入（見本院上字卷第2宗第74頁），自有扞挌。再者，協毅公司僅自凱創公司受讓價值101,119,000元之機械設備，有發票及機械設備明細影本可稽（見原審卷第59至63頁），至於合作協議書所列不動產及其餘動產，協毅公司既未取得，自無從據以作價入股威立公司，更遑論能以之與威立公司合意為作價入股之標的物。況且協毅公司係在威立公司設立登記後，以資產作價入股威立公司，威立公司因而增資發行1,000 萬新股予協毅公司，自應依公司法第7條及「公司之登記及認許辦法」之規定，檢附會計師按「公司申請登記資本額查核辦法」所為之查核報告書等相關文件向主管機關辦理登記（見本院更㈡字卷第2宗第218頁），而合作協議書與入股協議書記載之作價入股標的物不同，倘威立公司僅按入股協議書所定協毅公司作價入股之資產即系爭動產辦理增資變更登記者，並無法達成以合作協議書所定凱創公司等4人提供作價投資而入股新公司之結果，殊無所謂方便會計師辦理股權變更登記之可言。倘為方便會計師辦理股權變更登記，大可由凱創公司逕與威立公司簽約，將威立公司增資之1億元股權移轉登記予凱創公司即足，無庸迂迴先由凱創公司將1億元資產讓與協毅公司，再由協毅公司與威立公司進行資產入股之協議。顯見上訴人前揭方便會計師辦理股權變更登記之主張，與常情不合，要難置信。 ⒋上訴人雖另舉證人簡源松95年4月20日在更審前本院之證詞，以佐入股協議書上協毅公司作價入股之固定資產約定非實。惟查，簡源松業於94年9月28日在原審結稱：「我知道這是協毅要用乾淨的一億元協議去入股，一億元都是動產的機器設備」等語（見原審卷第360頁反面），核與證人蕭海濤於94年9月28日在原審所述：「我們當時知道不動產有抵押，固定資產入股協議書沒有包括不動產，都是動產部分」等情相符（見原審卷第359頁反面），並經上訴人自認協毅公司係以凱創公司資產「扣除」有設定抵押，剩餘乾淨之「1億機器」作價入股威立公司等語明確（見本院上字卷第2宗第73頁），堪認入股協議書所載協毅公司作價1億元入股之固定資產僅有系爭動產，別無凱創公司所有之不動產部分，則簡源松嗣於95年4月20日在更審前本院結稱：「（上訴人訴代問：所謂一億元資產是入股協議書中之附件所列資產？）是指凱創公司及昇毅公司所有二億八千八百萬資產中沒有抵押的一億元入股，這是從二億八千八百萬中挑其中一本一億多元來做登記之用，那是合承會計師事務所為了方便登記之用」等語（見本院上字卷第1宗第297頁），顯已改稱入股協議書之資產包括凱創公司、昇毅公司之動產及不動產，僅為便於會計師登記，始係挑一本（指系爭鑑價報告）未設抵押權之1億元資產（即系爭動產）入股云云，核與其最初同於蕭海濤之證詞相矛盾，已非無疑。況承前所述，凱創公司之不動產已有設定抵押權予中國商銀、交通銀行，並經華南銀行向宜蘭地院聲請假扣押執行而遭限制登記，根本無從移轉登記予協毅公司，則入股協議書約定協毅公司作價入股威立公司之固定資產，自不可能包含上開凱創公司之不動產。尤其，簡源松所述協毅公司以沒有抵押之1億元資產入股威立公司，亦與合作協議書記載以有設定抵押權之資產入股，僅於作價時扣除抵押權之債權額等約定，尚有不同，自難徒憑簡源松嗣後翻異之證言，即遽認協毅公司係以合作協議書所載全部標的物作價入股威立公司。 ⒌由上可知，上訴人就其所稱協毅公司作價入股威立公司之資產為上開4份鑑價報告所載之動產、不動產全部資產，為方便會計師辦理股權變更登記，協毅公司與威立公司乃出於通謀虛偽之意思表示，約定入股協議書之固定資產僅為時值1億元之系爭動產云云，既未舉證以實其說，揆諸前揭說明，上訴人此部分之主張，自難採信。㈣又中聯公司95年7月17日聯資字第950717002號函說明欄，雖略稱：「敝公司於93年4月26日出具鑑定報告書K-0000000000-0，委託單位係為威立環保科技股份有限公司，案號K-0000000000-1及K-0000000000-0委託單位則是協毅環保科技股份有限公司，統一發票受款人均為威立環保科技股份有限公司；鑑定報告書是送至威立環保科技股份有限公司周麗珠小姐……。承辦本案之估價人員業已於離職，經電詢及電腦檔案資料之判斷，93/04/26出具K-0000000000-0號報告書，受勘估單位（勘估標的物之所有權人）為凱創企業股份有限公司，93/05/01出具K-0000000000-2號報告書，受勘估單位（勘估標的物之所有權人）為協毅環保科技股份有限公司，換言之，兩份報告書所鑑定勘估標的（動產機械設備）相同而出具移轉前後不同所有權人之勘估時值之報告書。受託辦理威立環保科技股份有限公司估價案之標的，包括不動產兩處和動產機械設備共計151項委託估價。……」等語，並檢附記載客戶或買受人為威立公司之中聯公司客戶交易明細、銷貨憑單及發票為憑（見本院上字卷第2宗第23、25至28頁），固與上訴人所提中聯公司93年4月26日（93）聯鑑字K-0000000000 號、K-0000000000號、K-0000000000號鑑價報告所載委託人（或單位）均為威立公司等字（見原審卷第182至185、236至239、262至264頁，本院上字卷第1宗第60至63、114至117、140至142頁），及中聯公司93年4月26日（93）聯鑑字K-0000000000-0號鑑價報告所載委託人均為協毅公司等字（見原審卷第288至290頁，本院上字卷第1宗第166至168頁）相符。但查： ⒈關於中聯公司93年4月26日（93）聯鑑字K-0000000000號、K-0000000000號、K-0000000000號鑑價報告部分：除上開發票之開立日期為93年5月26日外（見本院上字卷第2宗第28頁下張發票），上開鑑價報告之勘估日期、製作日期「93年4月26日」，或客戶交易明細之交易日期、銷貨憑單之銷貨日期及預收款日「93年4月22日」，均在 93年5月5日威立公司設立登記以前，且銷貨憑單所載發票地址及公司地址「宜蘭縣五結鄉○○村○○路○段221號」乃凱創公司當時登記地址，並非威立公司地址「台北市大安區○○○路○段105號20樓」，有威立公司設立登記表、土地及建物登記謄本足憑（見原審卷第54、215、217、219、221 、223頁），參以上開鑑價報告所載領勘人、中聯公司前揭函文所述鑑價報告之收件人及銷貨憑單所載聯絡人均為簡源松之配偶周麗珠（見原審卷第185、239、 264、361頁，本院上字卷第1宗第63、117、142頁，第2宗第23、26、27頁），而簡源松復證稱其為昇毅公司、凱創公司之實際經營者，協毅公司原亦為其所有，但未營業，到93年4月30日始無償讓與上訴人，93年5月1日擔任威立公司之總經理（見本院上字卷第1宗第293頁，更㈠字卷第1宗第159頁反面、160頁正面），上訴人亦不爭執被上訴人所稱周麗珠亦至威立公司任職等情，再佐以證人王成福（即鑑價報告勘估製作人）於96年7月5日在更審前本院結稱：其於93年4月26日出具鑑價報告，一週後由中聯公司郵寄到宜蘭，因委託公司地址在外地，領勘人為周麗珠等語（見本院更㈠字卷第2宗第28頁），則前揭鑑價報告是否為威立公司委託中聯公司所製作，及威立公司是否於簽訂入股協議書時已收到上開三份鑑價報告，均甚可議。 ⒉關於中聯公司93年4月26日（93）聯鑑字K-0000000000-1 、K-0000000000-0號鑑價報告及93年5月1日（93）聯鑑字K-0000000000-0號鑑價報告（即系爭鑑價報告）部分：上開三份鑑價報告之委託人均為協毅公司（見原審卷第 288至290頁，本院上字卷第1宗第166至168頁，第2宗第29、30頁），顯然非威立公司委託中聯公司所為。又上開鑑價報告中，僅K-0000000000-1號鑑價報告之受勘估單位為凱創公司，二份K-0000000000-0號鑑價報告之受勘估單位均為協毅公司，而三份鑑價報告所載鑑價標的物均為置於凱創公司所有「宜蘭縣五結鄉○○○○段455號（一廠）及利工二路55號（二廠）」之動產機械設備，其內容亦相同，有建物登記謄本、經濟部工廠登記證可稽（見原審卷第65、221、223、255、290、321頁，本院上字卷第1宗第99、101、133、168、198頁），參以證人王成福於96年7 月5日在更審前本院結稱：K-0000000000-1號與K-0000000000-0號鑑價報告之估價金額相同，但委託單位不同，K-0000000000號與K-0000000000-0號鑑價報告之鑑價標的明細差距很大，不會重複等語（見本院更㈠字卷第2宗第28 頁），足證協毅公司前後委託中聯公司出具內容相同之三份鑑價報告，仍難證明與會計師辦理股權變更登記之方便有關。況凱創公司係於93年5月1日始以開立發票方式讓售系爭動產予協毅公司（見原審卷第316至320頁，本院上字卷第1宗第193至197頁），但中聯公司於93年4月26日同日所製作之K-0000000000-1號、K-0000000000-0號鑑價報告，竟分別記載受勘估單位為凱創公司、協毅公司（見本院上字卷第1宗第168頁，第2宗第29頁），參以上開鑑價報告所載領勘人、中聯公司前揭函文所述鑑價報告收件人均為周麗珠，嗣亦在威立公司任職等情（見原審卷第65、 290頁，本院上字卷第1宗第168頁，第2宗第23、29頁），顯見上開二份鑑價報告出現前後不同委託人之情形，均與周麗珠未為真實陳述有關。尤其，協毅公司、凱創公司、昇毅公司在當時均由簡源松實際負責經營，簡源松並擔任威立公司之總經理（見本院上字卷第1宗第293頁，更㈠字卷第1宗第159頁反面、160頁正面），形同委託鑑價及提供所有鑑價資料者均為簡源松，則93年5月5日始設立登記之威立公司，其於93年5月25日簽訂入股協議書時，是否確實知悉上開三份內容相同之鑑價報告，亦非無疑。 ⒊縱認前揭K-0000000000號、K-0000000000、K-0000000000號鑑價報告均屬威立公司委託中聯公司勘估製作者，惟K-0000000000-0號鑑價報告既非威立公司所委託勘估，則K-0000000000-0號鑑價報告所載勘估標的即系爭動產，是否與K-0000000000號、K-0000000000、K-0000000000號鑑價報告之勘估標的，同屬威立公司為評估協毅公司作價入股所提供之標的而送鑑定之資產，已有可議。又協毅公司果真係以上開K-0000000000號、K-0000000000號、K-0000000000號、K-0000000000-0號鑑價報告所勘估標的之資產作價入股威立公司者，無論採何種方便登記之方法，皆應將上開4份鑑價報告所載不動產、動產等全部資產移轉予威立公司所有，始能謂已依債務本旨實行提出給付，但K-0000000000號、K-0000000000號鑑價報告所載凱創公司之不動產既經華南銀行聲請假扣押執行而遭查封登記，協毅公司殊無可能將該不動產所有權移轉登記予威立公司，即無從以之作價入股威立公司，自遑論協毅公司能以上開4份鑑價報告所載動產、不動產全部資產作價入股威立公司。⒋準此，前揭中聯公司函文、交易憑單、發票及鑑價報告均難為不利於威立公司之認定。㈤綜上所述，上訴人主張威立公司係依合作協議書所設立之新公司，入股協議書為合作協議書之延續，而協毅公司作價入股威立公司之資產，為中聯公司所作K-0000000000號、K-0000000000號、K-0000000000號、K-0000000000-0號鑑價報告所載之勘估標的物，亦即合作協議書所載之凱創公司等提供投資之動產、不動產等全部資產，協毅公司與威立公司為便於辦理股東名簿變更登記，乃出於通謀虛偽之意思表示，在入股協議書約定協毅公司以中聯公司K-0000000000-0號鑑價報告（即系爭鑑價報告）所載時值101,119,000元之系爭動產作價入股威立公司，並非真正云云，均不可採。被上訴人抗辯威立公司並非依合作協議書所設立之新公司，合作協議書與入股協議書之目的、契約當事人及標的物不同，屬分別獨立之契約，入股協議書並無延續執行合作協議書之性質，而入股協議書約定協毅公司作價入股威立公司之固定資產僅為系爭鑑價報告所載之系爭不動產，自無虛偽不實等語，為可採信。六、被上訴人辯稱協毅公司向威立公司保證其就作價入股之固定資產，有所有權，且未設定抵押權或其他債務糾紛，威立公司信以為真而與之簽訂入股協議書，嗣於93年底始悉部分動產有設定抵押權予中國商銀，部分動產屬中租公司所有，渠等均向宜蘭地院聲請強制執行；另有大貨車、製袋機等因未付清價金而遭賣方收回，乃於94年6月29日以受詐欺為由，依民法第92條規定撤銷入股協議書之意思表示，該協議書視為自始無效等語，為上訴人所否認。經查：㈠按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371號、44年台上字第75號、56年台上字第3380號判例意旨參照）。被上訴人辯稱威立公司訂立入股協議書之意思表示係受協毅公司詐欺而陷於錯誤所為，應就此項事實負舉證責任。㈡依入股協議書第3條約定：「本固定資產乙方（即協毅公司）確保其所有權確屬乙方所有，且未設定抵押權或其他設定或有其他債務之糾紛」（見原審卷第30頁，本院上字卷第1宗第59頁），而固定資產係指系爭鑑價報告所載時值101,119,000元之系爭動產，原判決附表所列機機設備屬於系爭動產之一部分等情，已如前述。可知協毅公司保證系爭動產為其所有，且未設定抵押權或其他負擔，亦無債務糾紛。參以證人簡源松於94年9月28日在原審結稱：「我知道這是協毅要用乾淨的一億元協議去入股，一億元都是動產的機器設備」（見原審卷第360頁反面），復於 95年4月20日在更審前本院結稱：「……（協毅公司）就用沒這壹億沒有抵押之資產去入股威立公司占他67%的股權，所以才簽訂這份固定資產鑑價入股協議書」（見本院上字卷第1宗第294、295頁），又於96年5月31日在更審前本院結稱：「……我們以未抵押部分壹億作為威立公司67%股份」等語（見本院更㈠字卷第1宗第161頁正面），足證協毅公司向威立公司保證其用以作價入股之系爭動產權利清楚乾淨。惟凱創公司就所有機械設備等項，包含系爭動產如原判決附表編號1至50 、56、57、60至65、69、71、81號所示部分，先後於90年7月30日、91年9月5日設定3,840萬元、2,290萬元、670萬元、3,000萬元，合計9,800萬元之動產抵押權予中國商銀，嗣經中國商銀向宜蘭地院聲請強制執行而於93年10月18日遭查封等情，有經濟部工業局動產擔保交易（動產抵押）登記證明書、動產抵押設定契約書、查封筆錄、指封切結及查封物明細等件可稽（見原審卷第105至140頁）；另系爭動產如原判決附表編號51至55、58、59、67、68、70、72至80、82至87號所示部分，則屬於中租公司所有，協毅公司並非所有權人，僅為承租人，因凱創公司未依約給付租金予中租公司，中租公司已訴請凱創公司返還上開機械設備獲勝訴確定判決，且據以向宜蘭地院聲請強制執行，嗣知悉凱創公司無權處分上開機械設備，乃於94年3月14日向威立公司發函主張其對上開機械設備有所有權等情，亦有中租公司聲明書、宜蘭地院民事執行處94年3月4日宜院生民執94執溫字第1092號函及取回所有物明細表等件足憑（見原審卷第141至143頁），並為兩造所不爭（見原審卷卷第166、343頁反面），應堪信實。又被上訴人主張系爭動產中車號949-HA、 947-HA之營業用大貨車及型號HTS-34NAUSR之全自動新型伺服背心袋製袋機等件，因未支付價金，已遭出賣人發函追討、收回等語（見本院上字卷第1宗第239頁），業據提出上訴人所不爭執之訴外人西螺汽車貨運行93年12月2日傳真函及94年1月25日存證信函、亨運機械股份有限公司 93年12月17日存證信函（定於93年12月31日取回上開製袋機）、西螺明田貨運行出具94年7月25日收回車號947-HA 之營業用大貨車據、名片及尚允法律事務所函等件為證（見原審卷第144至146、159至162頁），足見協毅公司與威立公司簽訂入股協議書時，用以作價入股之資產，或部分已設定動產抵押權，或部分非屬協毅公司所有，或部分未付清價金而有債務糾葛致遭出賣人收回，核與協毅公司在入股協議書所保證系爭動產無權利瑕疵或債務糾葛等情不符。上訴人所辯讓渡上開949-HA營業用大貨車及型號HTS-34NAUSR之全自動新型伺服背心袋製袋機時，已告知威立公司未付貨款，並由簡源松交付700萬元予威立公司代為清償，威立公司未將該款給付價金，係可歸責於威立公司，絕非受協毅公司詐欺所致云云，雖舉「威立與凱創、協毅應收、應付款一覽表」之「向簡總借入」等字為證（見本院上字卷第1宗第276頁），惟為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，自難採信。則被上訴人所辯威立公司因受協毅公司之詐欺而與之訂立入股協議書等語，洵屬有據。乃上訴人竟以威立公司獲悉系爭動產部分遭中國商銀行使抵押權，部分遭中租公司收回，於訂約時即知系爭動產有設定負擔或屬租賃物云云，顯係將發生在訂約5個月以後之凱創公司債權人追索情事，倒果為因，曲解威立公司於93年5月25日訂約時即知悉系爭動產有權利瑕疵乙事，殊無可採。㈢上訴人雖主張入股協議書係為繼續執行合作協議書而訂立，凱創公司、昇毅公司已將合作協議書所載資產點交予威立公司，是威立公司訂立入股協議書未受有詐欺云云，惟承前所述，合作協議書與入股協議書之目的、契約當事人及標的物不同，屬分別獨立之契約，入股協議書並無延續執行合作協議書之性質，而入股協議書約定協毅公司作價入股威立公司之固定資產僅為系爭鑑價報告所載之系爭不動產，並非以合作協議書所載凱創公司等所有動產及不動產全部資產。倘系爭動產為凱創公司所點交予威立公司，凱創公司大可直接將系爭動產讓與威立公司，而無庸於93年5月1日轉讓系爭動產予協毅公司，協毅公司再於93年5 月25與威立公司簽立入股協議書，由協毅公司以系爭動產作價入股威立公司之必要。況中國商銀以其對凱創公司之動產抵押權於93年10月18日聲請宜蘭地院強制執行，其執行地址「宜蘭縣五結鄉○○路○○段455號」，即為凱創公司一廠廠址，並由在場之廠長陳義芳簽名確認該廠內之動產仍由凱創公司自行占有使用中等情，有查封筆錄可稽（見原審卷第137頁），難認凱創公司已將系爭動產全部點交予威立公司營運使用。尤其，前揭凱創公司所有不動產早經華南銀行聲請假扣押執行而遭查封登記，致無法處分，協毅公司殊無可能將該不動產所有權移轉登記予威立公司，自遑論能用以作價入股威立公司，此項權利瑕疵及債務糾葛更與入股協議書第3條約定不符。是上訴人前揭主張，不足以採。㈣上訴人另主張合作協議書附件二「凱創公司/昇毅公司借貸明細表」已記載「銀行借款」、「機器貸款」總計1億8,645萬元，系爭鑑價報告上亦載明系爭動產部分為「租賃資產」，且簡源松之妻周麗珠曾帶威立公司楚瑞苓、蕭海濤至中國商銀羅東分行接洽貸款承接事宜，應已知悉協毅公司作價入股威立公司之資產，部分業經銀行設定抵押權或為融資性租賃標的，威立公司並未受詐欺云云。惟查：⒈威立公司並非合作協議書之當事人，且合作協議書附件二之借貸明細，僅就向中國商銀借款1億6,000萬元、交通銀行借款2,495萬元及機器借款150萬元，合計1億8,645萬元為整體記載而無明細，更無任何關於設定動產抵押9,800 萬元予中國商銀之記載，且凱創公司、昇毅公司之機器貸款僅記載為150萬元，亦與凱創公司設定動產抵押權9,800萬元之數額相去甚遠，即使威立公司於訂約前已知有合作協議書，仍無從由其附件二之記載而得知借貸項目包含系爭動產。 ⒉證人簡源松雖於94年9月28日在原審結稱：威立公司知道合作協議書附件二ICBC是指動產、不動產去做抵押的，我有明確告訴楚瑞苓、向邦公司總經理蕭海濤、財務長李義仁（下稱楚瑞苓等3人），我們（指簡源松與楚瑞苓等3人）有去調資料等語（見原審卷第360頁），非惟為被上訴人所否認，且與證人蕭海濤當場所述：我只知道（凱創公司）對中國商銀欠款，但內容不清楚，直到機械設備被查封，我們（指威立公司）請律師去查才知道等語（見原審卷第360頁反面、361頁正面），顯有扞挌，簡源松此部分之證詞，自非無疑。另簡源松又於95年4月20日在更審前本院結稱：威立公司人員有去中國商銀，中國商銀經理戴慶璋亦有到威立公司4 次，告知貸款所包含之項目等語（見本院上字卷第1宗第297頁）。但查：證人即當時任中國商銀羅東分行經理戴慶璋、襄理游富源業於95年8月10日在更審前本院結稱：凱創公司發生財務危機後，由昇毅公司為併存之債務承擔，之後93年4、5間昇毅公司來說他們要找其他公司合作，5月間威立公司周麗珠帶了楚瑞苓、蕭海濤來找我們，我們讓他們表建意願，是否確實願意承擔凱創債務，就我的記憶，當時我們只講到承擔之金額，沒有講到細節方面，我們請威立公司回去後提供一些簡單之一般銀行徵信，我們在六月儘快報到總行，正式核下約在六月底七月初，核定下來後，我們就開始催昇毅公司之簡源松趕快通知威立公司做簽約對保手續，但一直未來，我們有直接找威立公司，但威立公司後來告訴我們不承擔了，簡源松告訴我們說威立公司要承擔凱創公司債務1.6 億多元，但包括哪些筆債務，從銀行的立場，基本上不會說到這麼細，並沒有提到等語（見本院上字卷第2宗第44 頁反面、45頁）；另證人即當時任中國商銀羅東分行襄理游富源亦於同日結稱：凱創公司經營困難後有找其他公司做債務承擔，當時昇毅公司來承接，過一段時間又有威立公司來談債務承接，威立公司之楚瑞苓及蕭海濤經凱創公司的人帶來我們銀行，第一次來時未細部談到承擔何部分債務，凱創公司有來說威立公司沒有要全部承擔全部金額，我們並沒有告訴威立公司關於凱創公司之債務內容，我們不可以透露債務人的資料給第三人，當時作業還沒進行到威立公司承擔凱創公司哪筆債務之程度，故未提到承擔債務之內容為動產或不動產之借款等語（見本院上字卷第2宗第45頁反面、46 頁），可見中國商銀並未將凱創公司借貸之明細內容告知威立公司。顯然簡源松前揭所述中國商銀有將凱創公司之貸款項目告知威立公司乙節非實。是上訴人徒以威立公司人員曾至中國商銀，或中國商銀人員曾至威立公司，即遽謂威立公司訂約時已知悉協毅公司用以作價入股之系爭動產，業經凱創公司設定抵押權予中國商銀云云，自非可取。被上訴人所辯威立公司於訂約時，完全不清楚凱創公司向中國商銀貸款之擔保品為何，更不知凱創公司讓售予協毅公司以作價入股之系爭動產，曾經凱創公司設定動產抵押權等語，自屬可信。 ⒊又如前所述，威立公司係於93年5月5日始設立登記，則中聯公司能否受威立公司委託製作93年4月26日K-0000000000號、K-0000000000號、K-0000000000號鑑價報告，及威立公司是否知悉協毅公司據以作價入股威立公司，均有可議；又中聯公司係受協毅公司委託製作93年4月26日K-0000000000-0號、K-0000000000-0號鑑價報告及93年5月1日K-0000000000-0號鑑價報告（三份鑑價報告內容相同），則威立公司於93年5月25日簽訂入股協議書時能否確實收悉系爭鑑價報告，亦非無疑。縱認威立公司於簽訂入股協議書時已知悉系爭鑑價報告者，惟依系爭鑑價報告內容觀之，除於後附標的物鑑價表有一欄動產前題標示「租賃資產」等字外，其餘就相關資產評估之「調查情形」及「鑑定價值」等說明欄位，均未提及部分資產係向中租公司承租或有設定動產抵押權等情。而證人王成福（即製作鑑價報告者）亦於96年7月5日在更審前本院結稱：關於系爭鑑價報告鑑價表第6頁項次128以下到148「租賃資產」（見原審卷第77頁）係委託人協毅公司給的分類，其不會去瞭解「租賃資產」是租的還是抵押的，亦不清楚鑑定之標的有無動產抵押，其僅就設備本身估價，不會就所有權狀態，有無設定動產抵押去瞭解，除非委託單位特別要求，本件委託單位未特別要求等語（見本院更㈠字卷第2宗第28 頁反面、29頁）。足徵即令負責鑑價之專業人員王成福亦不知系爭動產之所有權狀態及有無設定動產抵押情形，自未將其之標示於系爭鑑價報告上，其又不知「租賃資產」之定義，更遑論未委託鑑價之威立公司如何能得知系爭動產之權利狀態及「租賃資產」之涵義。則證人蕭海濤（即向邦公司派在威立公司之董事）所述：我們有去工廠看動產，因進出口正常，我們就不認為有何糾紛存在，況簡源松他們提供固定資產鑑價報告上亦未記載有設定抵押或糾紛，入股協議書沒有包括不動產，都是動產部分等語（見原審卷第359頁反面），堪予採信。再者，威立公司如能由系爭鑑價報告之鑑價表「租賃資產」乙欄之記載，即得知該部分機械設備屬於租賃物者，衡情必會要求協毅公司就作價入股之1億元扣除該租賃資產之時值18,262,000元（見原審卷第77頁），否則即與入股協議書第3條所載協毅公司確保系爭動產所有權確屬其所有之約定不符。是被上訴人所辯威立公司於簽訂入股協議書時，無從由其內容得知系爭動產有部分設定抵押權，部分屬於他人所有，部分有債務糾葛等語，尚非子虛。上訴人徒以系爭鑑價報告之鑑價表列有「租賃資產」乙欄，即遽謂威立公司於簽約時，已知系爭動產有時值18,262,000元之機械設備係屬租賃物，非屬協毅公司所有云云，不足採信。 ⒋退步言之，縱令由系爭鑑價報告之鑑價表「租賃資產」等字，可揆知該部分機械設備即如原判決附表編號51至55、58、59、67、68、70、72至80、82至87號所示部分，屬於租賃物者，以入股協議書記載協毅公司作價入股威立公司之固定資產值101,119,000元，經扣除上開鑑價表「租賃資產」乙欄之機械設備時值18,262,000元，僅餘82,857,000元，尚未達約定入股之1億元，仍不得僅因上開鑑價表有「租賃資產」乙欄之記載，即遽認協毅公司於取得威立公司1億元股權過程中未為詐欺。尤其，依上訴人所述系爭動產時值101,119,000元，扣除凱創公司有設定租賃清單54,108,000元、12,797,750元，剩餘34,213,250元，為未設定抵押之動產機械等語（見本院上字卷第1宗第312、325至330頁，第2宗第72頁），及證人簡源松所述系爭鑑價報告其中5,400多萬元有向中國商銀借款，1,200多萬元係向中租公司租的，合計6,800多萬元有借款，3,000多萬元無借款等語（見本院上字卷第1宗第297頁），倘若屬實，益證協毅公司及簡源松於威立公司簽訂入股協議書時，隱瞞系爭動產有部分設定抵押貸款及租賃之情事，以價值34,213,250元之機械設備偽充時值101,119,0001，再作價1億元入股威立公司，並於入股協議書中保證該資產未設定抵押權或有其他設定或債務糾葛，堪認協毅公司故意以不實之事項通知威立公司，而影響威立公司對於協毅公司入股資產價值及核發新股數額之評估。是被上訴人所辯威立公司訂定入股協議書之意思表示係受協毅公司詐欺陷於錯誤所為等語，為可採信。上訴人所稱威立公司訂立入股協議書未受協毅公司之詐欺云云，並無可取。 ⒌上訴人復主張凱創公司及昇毅公司已將合作協議書約定之應收帳款依約由威立公司收取，並製有「威立與凱創、協毅應收、應付帳款一覽表」，被上訴人公司蕭海濤、威立公司楚瑞苓復於93年10月14日親書「威立公司應付凱創、協毅公司新台幣二千六百九十二萬元，俟威立公司以新台幣一億六千萬元承接中國商銀下凱創公司之債務，並將宜蘭廠之不動產及動產轉接完成後，歸還凱創及協毅公司」等字，顯見合作協議書仍持續執行中，威立公司於簽訂入股協議書時，確實知悉協毅公司用以作價入股之資產上有抵押債務存在，且宜蘭廠遭查封之不動產係由威立公司承接，本在合作協議書之範圍，直到93年10月14日尚在進行移轉中，協毅公司並無詐欺威立公司等語，非惟為被上訴人所否認，且承上所述，威立公司並非凱創公司等4人與向邦公司依合作協議書所設立之新公司，且於93年5月5日設定登記後，另進行與凱創公司、協毅公司之合併計劃，並與中國商銀洽談承接凱創公司之債務及辦理凱創公司資產移轉等項事宜，故與凱創公司、昇毅公司有結算應收、應付帳款之會算紀錄，尚難遽認非合作協議書當事人之威立公司繼續與凱創公司、昇毅公司執行合作協議書之約定。尤其上開應收、應付帳款一覽表及楚瑞苓、蕭海濤所立字據，均僅係將威立公司與凱創公司、昇毅公司雙方因合併計劃所應收、應付帳款為會算列表，其上並無關於協毅公司作價入股威立公司之系爭動產有無設定抵押或其他負擔之記載，況凱創公司早於93年5月1日讓售系爭動產予協毅公司，凱創公司、昇毅公司又非入股協議書之當事人，則上開應收、應付帳款一覽表顯與入股協議書無涉（另詳前揭㈡⒋所述，不予另贅）。上訴人以此主張威立公司於簽立入股協議書時未受詐欺云云，仍難採信。 ⒍上訴人又主張威立公司曾依合作協議書，於93年4月27日派員盤點凱創公司之機械、設備等資產，凱創公司等已於93年5月1日將所有資產點交予威立公司，威立公司應知系爭動產有設定抵押權或屬租賃資產之情形云云，非惟為被上訴人所否認，且威立公司與向邦公司分屬不同法人，威立公司在合作協議書成立後之93年5月5日始設立登記，亦非合作協議書之當事人，殊無可能於設立登記前即派員以該公司名義至凱創公司等處盤點資產。實則係向邦公司於93年4月27日派其財務長李義仁、蕭海濤及楚瑞苓前往凱創公司等清點資產，渠等應係為履行合作協議書之約定而為，此觀合作協議書第1條所載凱創公司等4人提供各廠站現有土地、建築、設備、生財器具、運輸工具作為股本投資新設公司之約定自明（見原審卷第172頁），亦據簡源松96年5月31日在更審前本院結稱：當時向邦公司派代表楚瑞苓、蕭海濤共同盤點，凱創公司、昇毅公司將資產、庫存、應收帳款盤點予向邦公司丙○○等語（見本院更㈠字卷第1宗第160頁反面、161頁正面），顯與威立公司嗣於93年5月25日與協毅公司所簽訂之入股協議書無涉。上訴人據為論據之證人簡源松所述凱創公司、昇毅公司將合作協議書所載資產盤點予威立公司云云，顯係將協毅公司威立公司與向邦公司混為一談，不足採信（另詳前揭㈡⒌⑵所述）。再觀諸上訴人所提盤點清單之內容，均為各種原物料、半成品及成本（見本院更㈠字卷第1宗第81至 142頁），顯與入股協議書後附系爭鑑價報告所載之「機械設備」（即系爭動產）不同，自無從由盤點清單揆知協毅公司用以作價入股之「機械設備」有何設定動產抵押或屬租賃物之情形。是上訴人前揭所稱，自乏所據。被上訴人所辯威立公司並無盤點凱創公司等之資產，無從由盤點清單知悉協毅公司依入股協議書作價入股之資產，有設定動產抵押權或屬租賃物等語，洵屬有據。 ⒎再依簡源松所述，其為凱創公司、昇毅公司之實際負責經營者，於89年成立協毅公司後，擔任該公司負責人，因其與凱創公司、昇毅公司債信不佳，乃於93年4月30日將協毅公司讓與上訴人，並於93年5月1日至良一會計師事務所將協毅公司負責人改為上訴人，其於93年5月再擔任威立公司總經理等語（見本院上字卷第1宗第293、294頁，更㈠字卷第1宗第160頁反面、161頁正面），並有93年1月13日協毅公司變更登記表可佐（見本院上字卷第1宗第332、333頁），簡源松對於凱創公司、昇毅公司之資產有無設定抵押權、是否屬他人所有、有無付清價金或其他債務糾葛，均知之甚稔，且為避免由其繼續擔任協毅公司之負責人，亦遭銀行以債信不良致與銀行往來有問題，乃將協毅公司讓與上訴人，改由上訴人擔任協毅公司董事長。嗣上訴人與丁○○、盧乙仁、張萬福（下稱丁○○等人）於93年7月5日簽約，由上訴人以1,350萬元將其所有協毅公司股份67分之41中之67分之10讓售予丁○○等人，雙方同意丁○○擔任協毅公司之代表人（見本院上字卷第1宗第338、339頁），並辦理公司變更登記，改由丁○○為協毅公司負責人，有經濟部以98年7月27日經授中字第09833813760號函附協毅公司變更登記表及股東名簿足憑（見本院更㈡字卷第1宗第201至205頁）。揆之協毅公司93年8月12日變更登記表、93年7月19日股東名簿記載，簡源松已非協毅公司之負責人、股東，但簡源松仍繼續以協毅公司負責人身分與向邦公司、富德利投資股份有限公司（下稱富得利公司）分別簽約，讓售威立公司股份17%股權予楚瑞苓所負責經營之富得利公司等情，有協毅公司與向邦公司93年7月7日契約書、93年9月29日股權轉讓契約書、協毅公司與富德利投資股份有限公司93年10月10日協議書、轉讓股權通知書可參（見本院更㈡字卷第1宗第140、141、144、145頁），雖上訴人以簡源松無權代表協毅公司讓售威立公司股份，上開契約書、協議書僅為影本，而否認其真正及效力（見本院更㈡字卷第1宗第176至178頁），但丁 ○○以協毅公司董事長身分於93年11月14日參與系爭協議簽訂時，亦同意楚瑞苓取得協毅公司所持威立公司股份17%股權，此觀系爭協議第1條第㈡項、第3條第㈠項約定自明，尚難遽謂上開契約書、協議書非實。足徵協毅公司簽訂入股協議書時，不論是登記董事長之上訴人或仍參與其事之簡源松，均知系爭動產之權利狀態，乃竟未主動告知作價入股之系爭動產有部分設定抵押權，有部分屬於租賃物或未付清價金等情，甚至在入股協議書第3條載明保證系爭動產為協毅公司所有，且未設定抵押權或其他設定或有其他債務之糾紛之約定，顯屬對威立公司為積極隱瞞事實之詐欺行為，而威立公司既無從由合作協議書之附件二、系爭鑑價報告或當時中國商銀羅東分行經理戴慶璋、襄理游富源處得知凱創公司貸款之擔保物明細，且系爭動產非如不動產設有登記之公示制度，縱令依動產擔保交易法規定，設定動產抵押權須至主管機關辦理登記，但本件係在協毅公司故意隱匿系爭動產有部分設定抵押權之情形下進行簽訂入股協議書，威立公司因信賴協毅公司就系爭動產權利乾淨之保證，根本不會懷疑而去向經濟部調查其權利狀態，倘非中國商銀、中租公司及其他出賣人出面主張權利，威立公司在占有使用自協毅公司作價入股而受讓之資產過程中，仍不知系爭動產有何權利障礙。參以簡源松所述其知道協毅公司要用乾淨的1億元協議去入股，1億元都是動產之機器設備等語（見原審卷第360頁反面），及入股協議書第3條特別約明協毅公司確保系爭動產清楚、無負擔及債務糾紛等情，益證威立公司確實不知系爭動產之權利狀態，應認威立公司係善意受讓系爭動產。至於參與經營威立公司之楚瑞苓及蕭海濤既不知威立公司受協毅公司詐欺而簽訂入股協議書，更遑論非威立公司負責人且非契約當事人之被上訴人；況威立公司發現受詐欺而主張撤銷簽訂入股協議書之意思表示，乃屬維護權益之正當行使，核與被上訴人無涉。是上訴人所辯稱威立公司不可能於簽約前未向主管機關調查系爭動產之設定抵押權登記情形（見本院更㈡字卷第1宗第170頁反面、171頁正面），及丙○○指示蕭海濤以威立公司名義於94年6月29日發函主張威立公司遭協毅公司詐欺而撤銷入股協議書云云，顯屬臆測之詞，亦不足採。㈤按因被詐欺而為意思表示者，表意人應於發見詐欺後，一年內撤銷其意思表示。民法第92條第1項前段、第93條前段定有明文。觀之合作協議書及其附件二、入股協議書或系爭鑑價報告內容，均未記載協毅公司作價入股之系爭動產有部分設定抵押權予中國商銀，部分屬中租公司所有，部分未付清價款有債務糾紛等情，上訴人復未能證明威立公司於93年5月25日與協毅公司簽訂入股協議書時已知系爭動產之權利狀態，應認威立公司於簽約時確實不知系爭動產之權利狀態，而威立公司在93年5、6月間與中國商銀接洽承接凱創公司債務過程中，中國商銀亦未告知凱創公司之債務內容。則被上訴人所辯威立公司直到93年10月18日系爭動產部分機械設備遭中國商銀向宜蘭地院聲請強制執行查封後，經威立公司於93年11月16日向宜蘭地院聲明異議及委任律師於93年11月24日至宜蘭地院閱覽強制執行案卷宗，經逐一比對後，始確認凱創公司早於90、91年間將所有機械設備，包含系爭動產如原判決附表編號1至50 、56、57、60至65、69、71、81號所示部分，設定合計9,800萬元之動產抵押權予中國商銀，復因中租公司於94年3月14日發函主張系爭動產如原判決附表編號51至55、58、59、67、68、70、72至80、82至87所示部分為其所有，請求威立公司返還，威立公司始悉該部分動產非屬協毅公司所有，又有西螺汽車貨運行、亨運機械股份有限公司陸續於93年12月間發函表明系爭動產中車號949-HA、947-HA號營業用大貨車及型號HT S-34NAUSR全自動新型伺服背心袋製袋機未付清價款而要求取回，威立公司始知該部分動產有債務糾紛等語，並提出為上訴人所不爭執之經濟部工業局動產擔保交易（動產抵押）登記證明書、動產抵押設定契約書、查封筆錄、指封切結、查封物明細、中租公司聲明書、宜蘭地院民事執行處94年3月4日宜院生民執94執溫字第1092號函、取回所有物明細表、西螺汽車貨運行傳真函、存證信函、亨運機械股份有限公司存證信函、西螺明田貨運行出具收回車號947-HA之營業用大貨車據、名片、尚允法律事務所函、宜蘭地院93年度執字第5813號聲明異議狀、閱卷聲請書及回執等件為證（見原審卷第105至146、159至162頁，本院更㈡字卷第1宗第90至94頁），核屬相符，應堪信實（詳見前揭㈡所述）。倘威立公司於93年5月25日簽訂入股協議書時，已知系爭動產有部分設定抵押權或屬於租賃物，或有債務糾紛者，衡情應不會同意協毅公司用以作價1億元入股，並在93年5月26日股東名簿變更登記協毅公司持股1,000萬股，且身兼威立公司董事之丙○○亦不可能於93年11月14日與上訴人等人簽立系爭協議書，以向邦公司名義向上訴人價購威立公司股份。至於威立公司5月份董事會議報告資料（見本院上字卷第1宗第319頁），僅係就威立公司與凱創公司、昇毅公司之合併進度為報告（嗣未合併成案），雖載有中國商銀宜蘭分行就債權移轉乙事呈報總行及進行凱創公司之債務及資產移轉（嗣威立公司未承接凱創公司債務），暨協毅公司入股增資案，惟中國商銀並未告知威立公司有關凱創公司債務之明細，無從由上開記載推論出威立公司對於協毅公司作價入股之系爭動產狀態已調查清楚，並知悉協毅公司以不實資產入股之詐欺情事，否則協毅公司無庸提供系爭鑑價報告為憑。堪認被上訴人所辯威立公司遲於93年11月24日以後始陸續知悉系爭動產之權利狀態及協毅公司以不實資產入股等語，應非子虛。上訴人就所稱威立公司於訂約時已知系爭動產有部分設定抵押權或屬於租賃物云云，既未舉證以實其說，尚難採信。是以威立公司不論係於93年11月24日經由閱卷而確認系爭動產有部分設定抵押權，或收取中租公司94 年3月14日催告函、西螺汽車貨運行93年12月2日傳真函、94年1月25日存證信函、亨運機械股份有限公司93年12月17日存證信函而得知系爭動產有部分屬於租賃物或債務糾紛，則自其發見詐欺後，於94年6月29日以受詐欺簽訂入股協議書為由，發函協毅公司撤銷該訂約之意思表示（見原審卷第32至34頁），並未超過前揭行使撤銷權之除斥期間規定，自屬合法。上訴人所稱威立公司行使撤銷權已逾法定1年除斥期間云云（見本院更㈡字卷第2宗第164頁），要無可取。㈥至於楚瑞苓身兼富得利公司負責人身分於93年12月16日與崇鈺公司所簽訂之協議書中，雖記載崇鈺公司為威立公司之股東，持有威立公司33%股份，其餘67%為協毅公司登記持有等字（見本院更㈡字卷第1宗第241頁，2宗第20頁），縱令威立公司已委託律師閱覽強制執行事件卷而得知協毅公司作價入股之系爭動產有部分設定抵押權之情形，惟前揭協議書，既於94年6月29日威立公司發函向上訴人撤銷入股協議書之意思表示以前，在入股協議書尚有效之情形下所簽訂，並無何矛盾之處。又楚瑞苓、崇鈺公司、富得利公司與訴外人善誠公司間台灣台北地方法院台北簡易庭95年度北簡字第10895號、96年度簡上字第123號給付票款事件，雖涉及楚瑞苓以協毅公司讓售之威立公司股權另為買賣（見本院更㈡字卷第2宗第20至35、83至90頁），即使丙○○當時身兼向邦公司、崇鈺公司之負責人，未主張協毅公司因入股協議書而詐欺取得威立公司股份，威立公司業已發函撤銷該契約等情，亦屬民法第92條第2項所定「被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人」之問題，且此項對抗要件，應由楚瑞苓等人對威立公司主張，並非上訴人所得置喙，均難遽謂威立公司撤銷入股協議書之意思表示不合法。㈦綜上所述，威立公司於93年11月24日以後始陸續獲悉系爭動產有部分設定抵押權或屬於租賃物，或有債務糾葛，而發見協毅公司以不實資產入股，其受詐欺簽訂入股協議書之情事，乃於94年6月29日向協毅公司發函撤銷該訂約之意思表示，洵屬合法。則協毅公司與威立公司間之入股協議書，依民法第114條第1項規定，自前揭94年6月29日撤銷函到達協毅公司時，視為自始無效。七、上訴人主張已其依系爭協議第5條約定，備妥所持威立公司股份轉讓書，向邦公司應依約給付價金等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第153條第1項、第345條分別定有明文。 ⒈本件上訴人以協毅公司股東代表之身分，與協毅公司之董事長丁○○、仰丞公司之代表簡源松（董事長為周信价）、向邦公司及當時之董事長丙○○於93年11月14日簽立「威立公司投資案暨相關公司權利義務協議」（即系爭協議），記載：「與楚瑞苓達成之協議：㈠仰丞公司與環保局南區合約保證金代墊款1,000萬元及經營權利。㈡威立公司股權比例百分之十七部分以1,100萬元作價。㈢對簡源松債權1,428萬元（其中150萬元另行確認）。㈣前三項由向邦公司或指定之人於93年11月15日與楚瑞苓簽訂草約總額3,528（-150）萬元於當日開票分二期付款。㈤楚瑞苓同意與簡源松間包括對於仰丞公司、協毅公司、昇毅公司、凱創公司一切債權債務關係於前項履行同時歸於向邦或其指定之人所有，楚瑞苓並同意於簽訂草約之同時將相關證明文件交付向邦公司或其指定之人，若有未能提供正本並另以切結書保證不另為其他之請求。簡源松對於向邦公司之承諾：㈠仰丞公司股權無條件轉讓向邦公司或其指定之人。㈡仰丞公司與北市環保局南區資源回收變賣合約由向邦公司全權執行處分。㈢仰丞公司登記之資料、公司印鑑及負責人印章，回收登記證明文件、授權書交付向邦公司。㈣對於向邦公司代為處理與楚瑞苓間債權債務所立協議完全同意，並予承認無誤。㈤對於威立公司之股權無異議或主張任何權利。㈥對於向邦公司代墊理清楚瑞苓款項承諾與向邦公司另為協議償還或抵付方式（指1,428 萬元之部份）。威立公司之股份：㈠對於楚瑞苓百分之十七股權作價1,100萬元部分，其股份由向邦公司或其指定之人持有。㈡除前項外協毅公司持有威立公司股權同意依下列比例分配：協毅公司持有威立公司股權1億5千萬元中30%股份，及由威立公司再轉投資子公司股本1億元之25%，其餘協毅公司股權歸屬向邦公司或其指定之人所有。 向邦公司對於簡源松先生承諾：㈠給付簡源松500萬元之開發獎金，但以楚瑞苓債務關係理清，仰丞公司股權及北市南區資源回收經營權由向邦公司及威立公司充份掌握，美國應收帳款確認及承諾還款通知為條件。㈡簡源松同意上開500萬元之開發獎金若能取得優先償還仰丞公司及簡先生高利貸款，並委由曾文珪先生代為處理。協毅公司依第㈡持有威立公司之股份分配予戊○○（即上訴人）及丁○○各按50/86及36/86之比例，其中戊○○部分作價5,000萬元讓由向邦公司或其所指定之人承受，股款分 12期平均給付（並由丙○○先生私人保證）。向邦公司並同意所持威立公司股份其中5%可讓售予簡源松先生轉讓價格另議。」等字（見原審卷第8至11頁）。雖楚瑞苓未在該協議書上簽名，惟證人丁○○已於98年6月8日在本院結稱楚瑞苓有去一天等語（見本院更㈡字卷第1宗第169頁正面），且系爭協議第二條第㈣項已載明向邦公司代理楚瑞苓之意旨，應認系爭協議亦對楚瑞苓發生效力。 ⒉證人丁○○於98年6月8日在本院結稱：系爭協議書上的周信价（仰丞公司董事長）不在場，由簡源松代理簽名，其他的人都在，因為大家都跟協議書內容有關，這個協議開了三天才有結論，丙○○在白板上寫每天討論的事項，討論之後每個協議人的權利義務都已經分項，但不知道已履行協議多少條等語（見本院更㈡字卷第1宗第168、197、 202頁）；另證人乙○（系爭協議之記錄）亦於同日結稱：我只去一天，大家講的差不多，我提議最好作紀錄，免得散會又有反悔的情形，經大家同意，我才紀錄下來，我知道他們之前有在談，參與協議的人這麼多，應該是都有關連，但沒有提到要按照次序履行，定了協議，才有可能各別執行，也要全部都履行才能完成，雖協議有分項，惟整個價值或股份之分算是一體計算出來的，不知道系爭協議已履行多少條，系爭協議只是一個大原則，是一體相關的，細節部分可能還要再談，然丙○○與上訴人沒有說要另外訂約，在計算上訴人之股份，其他人的部分亦要先確定等語（見本院更㈡字卷第1宗第169頁反面、170頁），均為兩造所不爭執（見本院更㈡字卷第1宗第169、170頁反面、187、188頁），堪予採信。足徵系爭協議之內容係經兩造、協毅公司、丁○○、仰丞公司、簡源松、楚瑞苓經過三天連續開會所獲致之共識，並區分6大項規範締約者之權利義務關係，彼此互相表示意思一致，應認已成立契約，雖系爭協議各項有關聯性，但彼此尚無依序履行之關係。是被上訴人所辯系爭協議僅係協商會議紀錄，尚未達契約之程度，且各項有條件關係，應依序履行，其中一項未履行，即影響他項之成立云云，不足以採。 ⒊在威立公司於94年6月29日發函撤銷入股協議書之意思表示以前，協毅公司因簽訂入股協議書，始登記為威立公司股東，取得股權67%（1,000萬股1,500萬股≒0.67；小數點後二位以下四捨五入，下同），威立公司自93年5月 26日登記列冊其餘股東有崇鈺公司、危美琦，持股數依序為4,999,000股、1,000股，崇鈺公司所占股權即達33%（ 4,999,000股÷1,500萬股≒33%），有威立公司股東名簿可稽（見本院更㈡字卷第1宗第193頁）。另系爭協議乃針對多人因投資威立公司致生權利義務糾紛之關聯，經開會協商所獲致之結論，自與原本即為威立公司大股東之崇鈺公司無關，故系爭協議應以協毅公司占有威立公司股份之股權67%為前題。揆諸系爭協議第5條記載，可知上訴人係將其自協毅公司分配取得之威立公司股份讓售向邦公司，其當事人及法律關係單純，應可獨立觀之。準此，依系爭協議第3條、第5條記載，所謂「對於楚瑞苓百分之十七股權作價1,100萬元部分，其股份由向邦公司或其指定之人持有」，應係配合楚瑞苓負責經營之富得利公司因與簡源松代表之協毅公司於93年10月10日簽訂協議書，協毅公司轉讓所持有威立公司17%股權予富得利公司之結果（見本院更㈡字卷第1宗第144頁），而協毅公司持有之威立公司股權，於扣除楚瑞苓所取得之17%股權外，剩餘威立公司股權50%，協毅公司同意以其中30%股權，及由威立公司再轉投資子公司股本1億元之25%，按86分之50、86分之36比例依序分配予上訴人、丁○○，約各占17%、13%股權，協毅公司其餘所持威立公司20%股權則歸屬向邦公司或其指定之人所有。上訴人再將其自協毅公司分配而取得之威立公司股份以5,000萬元讓售向邦公司或其指定之人。因威立公司並無再轉投資子公司之情形，則上訴人依約能讓售予向邦公司或其指定之人者，為威立公司17%股權，並無買賣標的物無法確定之情事。應認上訴人與向邦公司就買賣標的物即威立公司股權及價金，既互相同意，並無須以系爭協議其他條項須履行為條件，揆諸上開說明，應認其間之威立公司股權買賣契約即為成立。至於向邦公司給付價金之方式，系爭協議第5條已明定分12期平均給付，雖未定有給付期限，但仍可依民法第229條規定，即每期價金經上訴人催告向邦公司限期給付而告確定，亦無不能給付之情形。是被上訴人所辯系爭協議第5條所定之標的不明確，難認已成立云云，不足以取。㈡按債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在，有價證券之出賣人，並應擔保其證券未因公示催告而宣示無效，民法第350條定有明文。次按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條第1項前段固有明文。惟鑑於買賣契約之有償性，並為保護善意之買受人，同法第350條特設權利瑕疵擔保責任，買受人得依第353條規定行使權利，其買賣契約並非無效（最高法院91年度台上字第2076號判決要旨參照）。次按出賣人不履行民法第348 條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除其契約。此觀民法第353條、第 256條規定自明。 ⒈觀諸上訴人起訴所提協毅公司於94年3月14日出具之同意書，其內容記載：「緣協毅環保科技股份有限公司持有威立環保科技股份有限公司股權佰分之陸拾柒，其中佰分之叁拾為戊○○所享有，其他佰分之叁拾柒為其他協毅環保科技股份有限公司股東所享有。今依戊○○（即上訴人）與向邦企業股份有限公司民國九十三年十一月十四日之協議，協毅環保科技股份有限公司同意將所持有、屬於戊○○所享有之威立環保科技股份有限公司股權佰分之叁拾，轉讓與向邦企業股份有限公司或其指定之人。」等字（見原審卷第46頁），顯與前揭所述系爭協議第5條、第3條約定協毅公司剩餘之威立公司股權，及協毅公司將之分配予上訴人、丁○○之股權數額不合，已有可議。 ⒉再者，協毅公司明知系爭鑑價報告書所列固定資產即系爭動產，有部分已設定抵押權予中國商銀，有部分屬於中租公司所有，有部分價金未付清而有債務糾紛，竟予隱瞞，更積極在入股協議書中保證作價入股之系爭動產未設定抵押權或有其他設定或債務糾葛，故意以不實之資產作價入股，使威立公司對系爭動產價值無法為正確評估，因而陷於錯誤，與協毅公司簽訂入股協議書，並核發與系爭動產不等值之1,000萬新股予協毅公司，威立公司顯係受協毅公司之詐欺而為簽訂入股協議書之意思表示，而威立公司於93年底發見受詐欺之情事，業於94年6月29日發函協毅公司撤銷該訂約之意思表示等情（見原審卷第32至34頁），已如前述，則入股協議書既經威立公司合法撤銷，依民法第114條第1項規定，應視為自始無效。準此，協毅公司自始未取得威立公司股份，當無威立公司股份可供分配，上訴人就其依系爭協議第5條約定應交付向邦公司之買賣標的物即威立公司股份，已無從由協毅公司取得而移轉交付向邦公司，被上訴人抗辯上訴人就威立公司股權之交付已陷於給付不能之狀態等語，應為可取。 ⒊依公司法第165條第1項規定：「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。」，可知股東名簿之記載，並不代表真實股東身分。又威立公司並未發行股票，為兩造所是認，雖威立公司目前檢送本院之股東名簿仍為93年5月26日所製作，當時協毅公司初以入股協議書而成為威立公司之股東，而威立公司既以94年6月29日函撤銷入股協議之意思表示，協毅公司應自始未取得該公司股份，此皆為兩造、協毅公司、威立公司所明知，尚不因威立公司未辦理股東名簿變更登記而受影響。至於上訴人所引最高法院70年度台上字第2156號、76年度台上字第2643號、86年度台上字第2440號判決要旨（見本院更㈡字卷第1宗第180頁），均係以公司股份之轉讓人確實擁有股份為前題所為之闡述，核與本件上訴人自始未取得威立公司股份之情形，迥然迴異，自難比附援用，附此敘明。 ⒋上訴人就威立公司股權之給付既已陷於給付不能，向邦公司已無從依系爭協議取得上開股份之權利，上訴人復未舉證其就此項給付不能有何免責事由，揆諸前揭說明，向邦公司自得依民法第353條及債務不履行之規定行使權利。是向邦公司於94年7月4日以答辯一狀之送達，為解除兩造間在系爭協議書第5條所為買賣威立公司股份之意思表示（見原審卷第25頁），洵屬有據。又系爭協議書區分六大項，兩造間之權利義務事項僅止於第5條，應可獨立於其他條項觀之，已如前述，故向邦公司僅對協毅公司為解除契約之意思表示，並無不合。縱認系爭協議係由向邦公司（兼楚瑞苓之代理）、丙○○、上訴人、協毅公司、丁○○、仰丞公司、簡源松等人（下稱簡源松等全體）所共同簽訂，向邦公司行使解除權，應依民法第258條規定，向簡源松等全體為之者，被上訴人亦已於99年5月31日向簡源松等全體發函為解除系爭協議之意思表示，有上訴人所不爭執之存證信函可憑（見本院更㈡字卷第2宗第208至 214頁），應認與系爭協議自始不成立生同一之結果，因系爭協議所生之債權債務，溯及當初全然消滅（最高法院40年台上字第1020號判例參照）。另保證債務之存在以主債務之存在為前提，主債務全部消滅者，保證債務當然隨之消滅（同院22年上字第495號判例參照），是丙○○對向邦公司之保證責任，亦隨同系爭協議之解除而消滅。則上訴人依系爭協議第5條約定，請求向邦公司給付價金及丙○○應負保證人責任云云，即屬無據。八、從而，上訴人依系爭協議第5條約定，請求向邦公司給付其 5,000萬元及自94年3月11日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，及如對向邦公司財產強制執行無效果時，由丙○○給付之，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國 99 年 9 月 28 日民事第十六庭審判長法官藍文祥法官吳燁山法官張競文正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 99 年 9 月 29 日書記官章大富附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度重上更㈡字第177號

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