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臺灣高等法院98年度上字第1002號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度上字第1002號上　訴　人　基隆市七堵國民小學 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　詹振寧律師 被上訴人　　富民營造股份有限公司 法定代理人　甲○○ 之2 訴訟代理人　劉錦隆律師 上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國98年7月17日臺灣臺北地方法院98年度仲訴字第3號判決提起上訴，經本院於98年11月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、上訴人聲明求為判決： （一）原判決廢棄。 （二）中華民國仲裁協會於民國97年8月20日所為之97年度仲聲信字第13號仲裁判斷書主文第一項及第三項仲裁費 用命上訴人負擔百分之40部分均應撤銷。 被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。 二、上訴人起訴主張： 兩造於民國（下同）94年9月1日簽訂「基隆市七堵國小校舍重建第三期忠孝樓改建工程契約」（下稱系爭契約），由被上訴人承攬上開改建工程（下稱系爭工程），嗣因兩造就系爭工程是否應依物價指數漲幅增加工程款產生爭議，被上訴人先申請行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱審議委員會）進行調解，經該會提出調解建議，然伊未能接受，被上訴人遂向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，仲裁協會於97年8月20日以97年度仲聲信字第13號仲 裁判斷書作成判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊應給付被上訴人新台幣（下同）539萬7990元及其法定遲延利息暨加計 5%之營業稅。惟系爭契約第9條第4項明定：「本工程無物價調整波動調整工程款之規定，投標廠商乙方同意總標價中，自行估列施工期間物價波動，乙方同意不要求補貼、賠償。」，足見被上訴人於訂約時，已明示拋棄民法第227條之2規定之適用，惟系爭仲裁判斷竟仍以「營建物價漲價部分全由聲請人（即被上訴人）吸收，應屬顯失公平」及「系爭契約第9條第4項規定並不全然排除民法第227條之2規定之適用」，顯係基於衡平考量，適用衡平原則，然兩造於仲裁程序中並未有合意得適用衡平原則，系爭仲裁判斷顯然違反仲裁法第31條規定。又系爭仲裁判斷未針對伊否認被上訴人請求工程費用補償金額計算表之真實性、估驗單等有爭執之事項，敘明任何理由，完全採認被上訴人之主張，自應構成仲裁法第38條第2款前段規定「仲裁判斷書應附理由而未附理由」 之撤銷事由。另被上訴人於97年8月20日第三次詢問會中， 趁伊代理人無法參與仲裁庭之機會，當庭追加民法第231 條給付遲延之訴訟標的，提出第一次及第二次詢問會所未提出之事實及損害計算式，詎仲裁人未經伊同意即予以准許，未就該追加訴訟標的之內容令伊有陳述之機會，即依被上訴人聲請而為一造辯論作成系爭仲裁判斷，且採認被上訴人於97年8月20日之追加狀所記載之事實，顯違反仲裁法第40條第1項第3款規定「仲裁庭於詢問終結前未使當事人之陳述」， 爰依仲裁法第40條第1項第1款、第3款、第4款，求為判決撤銷系爭仲裁判斷書主文第一項及第三項仲裁費用命伊負擔 40%部分。 三、被上訴人則以： （一）上訴人主張系爭契約第9條第4項之約定係屬伊明示拋棄民法第227條之2規定之適用一節，不為仲裁庭所採。且民法第227條之2所規定情事變更原則，要件之一即為顯失公平，故仲裁庭認為營建物漲價部分全由被上訴人吸收，應屬顯失公平，僅係闡明其適用民法第227條之2情事變更原則中顯失公平之要件，並非適用衡平原則。 （二）系爭仲裁判斷對於上訴人應依民法第227 條之2情事變更 原則增加給付539萬7990元予被上訴人部分，業於系爭仲 裁判斷書第9、10頁敘明理由，縱認理由未完備，亦與仲 裁法第38條第2款所謂仲裁判斷書應附理由而完全未附者 有間。 （三）上訴人在仲裁程序並未否認估驗單之真正，又上訴人於仲裁庭第二次詢問會僅爭執請求權基礎及否認有民法第227 條之2情事變更原則之適用，對於主任仲裁人詢問被上訴 人所主張之金額要不要回去算一算？上訴人僅表示「要」，但事後並未指出被上訴人所提出之數據有何錯誤之處，復未出席第三次詢問會，故仲裁庭依民事訴訟法第280 條規定，採用被上訴人計算之數據計算應增加給付之金額，非屬仲裁判斷未附理由。 （四）上訴人於仲裁庭第三次詢問會時，經合法通知而未到場，經伊聲請一造辯論，仲裁庭依仲裁法第52條準用民事訴訟法第385條第1項之規定予以准許，並非未給予上訴人陳述之機會。伊雖於第三次訊問會時提出仲裁追加狀，追加民法第231條第1項為訴訟標的，但系爭仲裁判斷並未依據追加之訴訟標的為判斷，自無上訴人所指仲裁人未經其同意即准許被上訴人之追加，且未令上訴人就追加標的有陳述之機會。 （五）綜上所述，上訴人本件撤銷系爭仲裁判斷之訴應屬無理由等語，資為抗辯。 四、上訴人主張兩造於94年9月1日簽訂系爭契約，於系爭契約第9條第4項約定「本工程無物價調整波動調整工程款之規定，投標廠商乙方（即被上訴人）同意總標價中，自行估列施工期間物價波動，乙方同意不要求補貼、賠償。」，被上訴人就系爭工程於工程期間因物價指數漲幅而增加工程款之爭議聲請仲裁，並於第三次詢問會時提出仲裁追加狀，追加民法第231條第1項為訴訟標的，而上訴人經合法通知未於第三次詢問會到場，仲裁庭依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為作成判斷：「一、相對人（即上訴人）應給付聲請人（即被上訴人）539萬7990元正及自97年2月5日起至清償日 止按年息5%計算之利息。前揭金額及利息，應加計5%之營業稅。二、聲請人其餘請求駁回。三、仲裁費用由聲請人負擔60%，相對人負擔40%。」之事實，為兩造所不爭（見原審卷第60頁），並經本院調閱上開仲裁案件全卷查明，堪認為真正。 五、上訴人主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第31條、第38條第2款 、第40條第1項第3款規定，依同法第40條第1項第1款、第3 款、第4款規定，求為撤銷系爭仲裁判斷云云，為被上訴人 所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造間之爭點為（見原審卷第60頁反面，本院第24頁）： （一）上訴人主張系爭仲裁判斷係適用仲裁法第31條之衡平原則而作成，是否成立？上訴人依同法第40條第1項第4款規定請求撤銷系爭仲裁判斷，有無理由？ （二）系爭仲裁判斷有無仲裁法第38條第2款前段所規定應附理 由而未附之情事？上訴人依同法第40條第1項第1款規定請求撤銷系爭仲裁判斷，有無理由？ （三）97年8月20日仲裁庭第三次詢問會，上訴人經合法通知未 到場，仲裁庭依被上訴人聲請，準用民事訴訟法第385條 第1項之規定，准由被上訴人一造辯論而為判斷，是否有 違反仲裁法第40條第1項第3款規定「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之情事？上訴人依上開規定請求撤銷系爭仲裁判斷，有無理由？ 六、按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則以為判斷，仲裁法第31條固有明文，惟參照最高法院92年度台上字第 1689號裁判要旨「87年6月24日修正公布之仲裁法第31條， 固引進聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法第28 條第3項之規定，增設法律仲裁外之衡平仲裁制度，惟該條 所稱之衡平仲裁，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅依民法第1條、第148條及第227條之2規定之法理、誠實信用原則或情事變更原則進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬法律仲裁判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得衡平仲裁之問題。」，可知仲裁庭如已表明係適用法律之規定而為判斷，其判斷當然非本於衡平原則所為。查兩造就系爭工程並未約定適用衡平原則，為兩造所不爭，而觀之系爭仲裁判斷理由欄「貳、實體部分：一、有關情事變更原則之適用」之記載（見系爭仲裁判斷書第8頁），顯示仲裁人已經認定系爭契約於成立後， 有情事變更之情形，非當時所得預料，如依系爭契約第9條 第4項之規定，將營建物價漲價部分由被上訴人吸收，即有 顯失公平之情形，足見仲裁庭之判斷已參酌系爭契約之約定，並顧及公平原則，並已表明係依據民法第227條之2有關情事變更原則之規定而為判斷，顯然其理由並未脫離民法第 227條之2所規定之範疇，依上說明，與仲裁法第31條所定適用衡平原則為判斷之仲裁判斷有間，自仍應屬法律仲裁。故上訴人主張系爭仲裁判斷係屬仲裁法第31條所稱依據衡平原則所作成之衡平仲裁，自非有據。 七、次按，撤銷仲裁判斷之訴，非就原仲裁判斷認定事實、適用法規是否妥當，再為審判，法院僅得就原仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項各款所列情形，加以審查，至於當事人於實 體上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，並非所問（最高法院94年台上字第492號裁判要旨參照），上訴人主張本 件不符合民法第227之2條之情形，系爭仲裁判斷適用情事變更原則判斷其應增加給付539萬7990元予被上訴人，有欠妥 適云云，亦非有據。 八、另按仲裁判斷書應附理由而未附者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第38條第2款、第40條第1項第1 款固有明文。惟仲裁法第38條第2款所謂仲裁判斷書應附理 由而未附者，係指未經當事人約定無庸記載理由之判斷書完全不附理由者而言，倘已附理由，縱其理由不完備，亦不得謂其未附理由，據以請求撤銷仲裁判斷（參照最高法院94年度台上字第266號裁判要旨）。上開規定與民事訴訟法第469條第6款所定「判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令 」者未盡相同，倘仲裁判斷書已附理由，縱其理由不完備，亦僅屬判斷之理由未盡，與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者尚屬有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴，（參照最高法院95年台上字第1078號裁判要旨）。經查，系爭仲裁判斷書除記載兩造事實之陳述外，並於理由項下記載其適用情事變更原則之理由、應增加給付之範圍（見系爭仲裁判斷書第8-10頁），是依據上開說明，系爭仲裁判斷即無應附理由而未附之情事，甚為明確，此部分上訴人之主張，非屬有據。 九、末查，上訴人之代理人經合法通知，但因另案庭期延宕致未於97年8月20日仲裁庭第3次詢問會到場，此為上訴人所自承。按訴訟代理人於言詞辯論期日，因別一事件向他法院到場而不到場者，非屬民事訴訟法第386條第2款所謂因不可避之事故而不到場（參照最高法院30年上字第180號判例要旨） ，故上訴人之未到場，難謂具正當理由。又被上訴人辯稱上訴人代理人當時以手機傳送簡訊表示同意當天結案一事，亦為上訴人所不爭執，並有上開仲裁程序之97年8月20日第三 次詢問會紀錄為憑（見上開仲裁案件之全卷卷宗），應屬實在。則上訴人既經合法通知，無正當理由而未到庭，並同意當天結案，被上訴人於上開期日聲請由其一造辯論，經仲裁庭准許而為判斷，依仲裁法第52條準用民事訴訟法第385條 第1項之規定，於法並無不合，上訴人既未到場，仲裁庭自 無法於詢問終結前使上訴人陳述，此部分上訴人之主張，亦屬無據。 十、至於被上訴人雖於第三次詢問期日當庭追加民法第231條第1項為請求權基礎，相對人因未到場而未對此陳述事實上及法律上之意見，然仲裁庭係以民法第227條之2以為系爭仲裁判斷之依據，已如前述，即與被上訴人於仲裁庭所為之追加，兩者不具關連性。而仲裁庭本於職權，認為被上訴人之追加主張，無礙於事實之認定與仲裁之判斷，而未對此追加部分進行調查及待上訴人對此陳述事實上及法律上之意見，即以被上訴人之前所主張之民法第227條之2為仲裁判斷之法律上依據，難謂其仲裁程序符合上開仲裁法第40條第1項第3款之構成要件而得予撤銷之。 十一、綜上所述，上訴人主張系爭仲裁判斷有前揭得撤銷之事由，而依據仲裁法第40條第1項第1款、第3款、第4款之規定，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為理由。 十二、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 98 年 12 月 1 日 民事第六庭 審判長法 官 楊豐卿 法 官 梁玉芬 法 官 張 蘭 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 98 年 12 月 3 日書記官 黃麗玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。