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臺灣高等法院98年度上字第1011號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度上字第1011號上　訴　人 即追加原告　丁○○ 訴訟代理人　薄正任律師 被 上 訴人 即追加被告　乙○○ 甲○○ 共　　　同 訴訟代理人　周承武律師 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國98年8月 13日臺灣板橋地方法院97年度訴字第2312號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於99年5月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰陸拾玖萬元，及自民國九十八年八月十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔；關於追加之訴部分由被上訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人供擔保新臺幣伍拾柒萬元後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰陸拾玖萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、本件上訴人於民國97年7月23日起訴時，係依系爭共同協議 書第5、6條之約定請求，此有起訴狀可稽（調解卷第3至10 頁），另於97年11月7日準備書狀內雖表明共同協議書第5條之約定，乃被上訴人甲○○曾向上訴人借款新臺幣（下同）100萬元，故約明須償還（原審卷第39頁），僅在補充說明 共同協議書之約定內容，尚無變更依消費借貸之法律關係請求。嗣上訴人於97年12月24日民事辯論意旨狀內，載明被上訴人甲○○於93年間向上訴人借款100萬元，如無借款，何 以在共同協議書內同意還款，被上訴人否認借款不攻自破，爰依借貸及契約之法律關係請求（原審卷第101頁），應係 追加依消費借貸之法律關係請求。上訴人再於98年6月29日 民事補正狀內敘明依共同協議書創設之契約法律關係請求（原審卷第136頁），更於原審98年7月9日言詞辯論時，主張 依共同協議書之約定請求返還，沒有主張消費借貸（原審卷第148頁）；原審最後言詞辯論期日前提出之98年7月20日辯論意旨狀明載：本件訴訟標的為依共同協議書之約定內容請求（原審卷第162頁），是上訴人於原審主張之訴訟標的法 律關係始終包括共同協議書之契約關係。原審認上訴人於起訴時原依消費借貸之法律關係請求，嗣於98年6月29日變更 為依履行契約之法律關係請求，係屬訴之變更，且以妨礙訴訟之終結，而駁回上訴人關於此部分之請求，雖屬錯誤，惟上訴人就此未聲明不服，應已確定。上訴人於本院98年12月17日準備程序時原主張更正依共同協議書之法律關係請求（本院卷第49頁），嗣經本院闡明後，上訴人業已陳明除依消費借貸契約之法律關係請求外，另追加依共同協議書之約定請求（本院卷第67頁），被上訴人雖表明不同意上訴人為訴之追加，然上訴人追加之新訴與原訴二者請求之社會基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款 之規定，無待被上訴人之同意，應予准許，合先敘明。 二、上訴人主張：伊自軍中退役後，在臺北縣新莊市賴養豬維生，為擴大牧場經營，於88年4月12日向訴外人黃正雄購得臺 北縣林口鄉○○○段瑞樹坑小段第759之2、759之4兩筆土地（下稱系爭林口土地），嗣伊年歲日增，體力漸弱，乃將牧場經營權交付被上訴人甲○○，詎被上訴人甲○○於獲得經營權後，不思正規經營，致虧損千餘萬元，伊知悉後，要求收回經營權，兩造因而發生爭執，經調解後，於95年2月19 日與被上訴人及訴外人即被上訴人之兄丙○○簽署共同協議書。依共同協議書第5條約定，被上訴人應返還上訴人100萬元，另依第6條約定，被上訴人甲○○積欠新莊市農會貸款 800萬元業於96年2月14日以賣豬款項全部清償，伊得請求被上訴人按月給付2萬元生活費，自96年2月15日起至97年2月 14日止，共12個月計24萬元；又伊所有門牌號碼臺北縣新莊市○○○路210號房屋（下稱系爭新莊房屋）自97年3月20日已終止房屋租約，伊得請求被上訴人再多給付3萬元生活費 ，自97年3月21日起至97年12月20日止，共9個月計45萬元。爰依消費借貸法律關係及共同協議書契約關係，求為命被上訴人應共同給付伊100萬元及69萬元，及均加計自起訴狀繕 本送達翌日起算法定遲延利息，與自98年1月21日起按月給 付伊5萬元之判決等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人 聲明不服，提起上訴後，關於請求被上訴人自98年1月21日 起按月給付5萬元之訴部分，業已撤回，此部分即告確定， 茲不贅述）。又上訴後，上訴人就請求被上訴人給付69萬元部分，更正為請求自96年2月14日起至98年2月14日止，每月2萬元，共48萬元；及自97年3月20日起至97年10月20日止，每月3萬元，共21萬元，且就本件遲延利息減縮自原審判決 之翌日（98年8月14日）起算。並於本院聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人應共同給付上訴人100萬元，及自原審判決 之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應共同給付上訴人69萬元，及自原審判決之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：伊從未向上訴人借款100萬元，兩造間無消 費借貸契約關係。共同協議書第5條係約定待上訴人及原審 共同原告羅蕭昭（已於98年11月18日死亡）往生後，伊與丙○○三兄弟共同支付殯葬費200萬元，性質上近似贈與，伊 尚未給付，且已於98年7月1日以民事辯論二狀為撤銷該贈與之意思表示，上訴人亦不得請求。又上訴人未證明貸款800 萬元何時還清及系爭新莊房屋自97年3月20日終止租約，其 給付條件尚未成就，伊無支付之義務。而共同協議書約定之公款戶未開立，上訴人無由自公款取得3萬元。縱認上訴人 得依共同協議書請求，亦應由伊與丙○○各分擔1/3之責任 ，且被上訴人乙○○已給付2萬元2個月，另給付外勞費用3 、40萬元，茲主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。 四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。88年民法債編修正時，將同法第475條「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付 ，而生效力」規定刪除，乃因該條規定，易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸之生效要件，因而配合第474 條第1項之修正，而予刪除，惟並未改變消費借貸為要物契 約之本質，此觀該條之刪除理由自明。是消費借貸之貸與人，尚不因而免除其對要物性之舉證責任。本件上訴人主張被上訴人甲○○於93年間向其借款100萬元，經多次催討迄今 未獲清償之事實，為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人對於兩造間確實有消費借貸契約之合意，以及交付金錢或其他代替物之所有權負舉證責任。上訴人雖舉共同協議書第5條約定為據，然該條係約定「壹佰萬元還給丁○○， 還羅蕭昭壹佰萬元正」（原審卷第44頁），依證人即書立共同協議書之黃晨凌證稱：共同協議書是伊親寫的，渠等因為經營權之爭議來到伊家中，經過協調上訴人要100萬元，當 時因豬隻都是被上訴人在養，所以勸被上訴人給上訴人100 萬元，因為被上訴人有豬隻在養，就會有收入等語（原審卷第122頁背面），而被上訴人同意給付100萬元予上訴人之原因非必基於消費借貸契約關係，是依上開證據尚不足證明兩造或上訴人與被上訴人甲○○間成立100萬元消費借貸契約 之意思合致，及上訴人確實交付被上訴人100萬元之事實。 上訴人既未能證明與被上訴人間有100萬元消費借貸契約之 關係存在，則上訴人依該法律關係，請求被上訴人返還借款100萬元，即不足取。 五、上訴人主張其為被上訴人之父親，丙○○為被上訴人之兄，兩造及丙○○於95年2月19日簽訂共同協議書之事實，已據 提出共同協議書為證，並有戶籍謄本在卷可憑（本院卷第97頁反面至第99頁反面），被上訴人就共同協議書形式上真正亦不爭執（原審卷第74頁），堪信此部分事實為真正。上訴人另主張依共同協議書第5條之約定，其得請求被上訴人給 付100萬元；依第6條約定，得請求至98年2月14日止之生活 費共69萬元之事實，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查： ㈠共同協議書記載：「共同開戶（三個人的印章）丁○○、甲○○、乙○○，在償還貸款後，帳戶立即失效。土地分三等分。豬舍內的豬賣出，再還貸款捌佰萬元正。壹佰捌拾坪給乙○○（設定）。壹佰萬元還給丁○○、還羅蕭昭壹佰萬元正。還貸之後，每個月支付貳萬給丁○○，若無房租收入時，再由公款多付叁萬元給丁○○。畜牧場經營中，不得私自變更或變賣土地」等文字（原審卷第44頁）。參諸證人黃晨凌證稱：共同協議書是伊親寫的，渠等因為經營權之爭議到伊家中，經過協調上訴人要100萬元，當時 因豬隻都是被上訴人在養，所以勸被上訴人給上訴人100萬 元，因為被上訴人有豬隻在養，就會有收入，由被上訴人共同支付。當時兩造說有一些貸款要清償，才會寫貸款還清以後，每個月再支付2萬元給上訴人。上訴人在新莊市有房子 出租他人，若沒有房租收入，由公款多付3萬元給上訴人， 公款是指養豬的收入，2萬元亦是由養豬收入給。當時在場 者還有丙○○，因為養豬場是上訴人的，由被上訴人取得養豬場經營權，就要負擔第5、6條的費用，丙○○也同意，故由三兄弟共同簽署。伊當時有問丙○○，何以未加入養豬，他說有自己的工作，如養豬不順，會影響工作、生計等語（原審卷第122、123頁）。再參以系爭新莊房屋係於74年8月 15日由上訴人與羅蕭昭所簽訂，於75年1月11日登記於上訴 人名下，曾提供被上訴人甲○○貸款800萬元，且出租訴外 人上繽精密工業股份有限公司之事實，有合約書、建物所有權狀（原審卷第51至57、58頁）、租賃契約書（本院卷第111、112頁）附卷可憑。另系爭林口土地亦由上訴人於88年4 月12日與訴外人黃正雄簽訂買賣契約，並登記為被上訴人及丙○○共有之事實，此有不動產買賣契約書、土地登記謄本可稽（原審卷第180至183、184至186頁）。而兩造就系爭林口土地實際上究為上訴人或被上訴人甲○○出資購買；其上養豬場「華忠畜牧場」究為上訴人或被上訴人甲○○經營，迭有爭執，是兩造簽訂共同協議書，顯係為解決系爭林口土地及養豬場經營權相關爭議，經協議達成被上訴人願共同給付上訴人100萬元，另於貸款還清時，每月支付上訴人2萬元；系爭新莊房屋無房租收入時，每月再多支付上訴人3萬元 之協議。且因丙○○亦為系爭林口土地共有人之一，不參與養豬場之經營，因而不負上開第5、6條約定之給付義務。被上訴人抗辯丙○○亦簽署共同協議書，應與被上訴人共同負擔給付責任云云，尚非可取。 ㈡被上訴人抗辯共同協議書第5條約定給付父親即上訴人及母 親各100萬元，乃父母百年之後，三兄弟應共同支付之購買 墓地等殯葬費用。又該性質為贈與契約，既尚未給付，其依民法第408條第1項規定，已於98年7月1日為撤銷該贈與之意思表示，亦無庸給付等語。惟依共同協議書第5條約定，並 無約明該款項係支付購買墓地等殯葬費之用，且與證人黃晨凌證述不符。又如前所述，共同協議書乃為解決系爭林口土地及養豬場經營等事宜，自無可能約定上訴人百年後之事，而被上訴人乙○○自認於簽訂共同協議書後，已給付母親羅蕭昭50萬元，果係三兄弟應支付之殯葬費，何以在羅蕭昭生前，即由被上訴人支付，所支付之款項亦非三分之一，要與經驗常情相違。是被上訴人所辯第5條約定還上訴人100萬元，乃三兄弟應共同支付之殯葬費用，委非可取。而第5條既 約定「壹佰萬元還給丁○○」，依其文義應係償還款項，顯非被上訴人贈與上訴人100萬元，被上訴人抗辯其性質為贈 與，並主張依民法第408條第1項規定撤銷，亦非可採。 ㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。查兩造因養豬場經營事項協商而書立共同協議書，依共同協議書第5條約定，被上訴人應還上訴人100萬元，乃被上訴人承諾給付上訴人之款項，尚非消費借貸契約性質。又此項給付既無確定期限之約定，依上開說明，應於被上訴人受催告時起，即負遲延責任，上訴人提起本訴，起訴狀繕本已於97年8月12日送達被上訴人，可認已對被上訴人為催告 ，上訴人自得請求被上訴人返還上開100萬元。縱假設該約 定仍應認為具消費借貸契約性質，惟上訴人對被上訴人起訴而送達起訴狀繕本，迄本院言詞辯論之日止，已逾一個月之相當期限，參酌民法第478條規定及最高法院70年台上字第 2011號、73年台抗字第413號判例意旨，被上訴人亦應有返 還借用物即100萬元之義務。被上訴人抗辯上訴人未為催告 ，不得請求返還100萬元，委非可取。 ㈣又共同協議書第3條約定之貸款800萬元，業於96年2月14日 清償完畢之事實，有臺北縣新莊市農會99年1月15日莊市農 信字第0065號函所附之借款申請書、往來帳卡、清償還款相關傳票可憑（本院卷第76至90頁），被上訴人於本院言詞辯論時亦不再爭執（本院卷第153頁）。而共同協議書第6條所載之房租收入，係指系爭新莊房屋租金收入，且租約已於97年3月20日終止之事實，亦為被上訴人所不爭執（本院卷第 153、154頁），堪信此部分事實為真實。共同協議書第6條 前段既約定還清貸款後，每個月支付上訴人2萬元，而第3條約定貸款800萬元已於96年2月14日還清，條件已成就，被上訴人自應給付上訴人每月2萬元，上訴人依此約定，請求被 上訴人給付自96年2月14日起至98年2月14日止共24個月48萬元，尚非無據，應予准許。被上訴人抗辯條件尚未成就，無支付之義務，自不足採。又系爭新莊房屋租約業於97年3月 20日終止，上訴人即無房租收入，依第6條後段約定，被上 訴人應按月由公款多付3萬元予上訴人。雖兩造在共同協議 書簽訂後，並無成立所謂的公款，為兩造不爭執之事實（本院卷第153頁），然該條約定之公款，係指經營養豬場之收 入，此經證人黃晨凌證述在卷，已如前述。而系爭林口土地登記為被上訴人及丙○○共有，其上養豬場係由被上訴人經營，丙○○未參與經營，第6條約定由經營養豬場之被上訴 人支付，所指公款為養豬收入，應屬無誤。至共同協議書第1條約定由上訴人及被上訴人三人共同開戶之帳戶，觀諸該 條及第3條之文義，應指為償還貸款所開立之帳戶，與第6條後段約定之「公款」無關。則上訴人依第6條後段約定，請 求被上訴人給付自97年3月20日起至同年10月20日止7個月共21萬元之費用，亦與約定相符，應予准許。被上訴人抗辯共同協議書約定之公款戶未開立，上訴人無由自公款取得3萬 元云云，要非可取。 ㈤被上訴人又謂縱認上訴人得依共同協議書請求，惟被上訴人乙○○已給付上訴人2萬元計2個月，另給付外勞費用3、40 萬元，茲主張抵銷等語，然被上訴人就其依共同協議書支付上開4萬元及外勞費用3、40萬元之事實，未提出任何證據以實其說，所稱對於上訴人有上開債權存在，並據以主張抵銷云云，即非可採。 六、綜上所述，上訴人於原審依消費借貸之法律關係請求被上訴人給付169萬元，及自原審判決之翌日即98年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加依共同協議書約定之法律關係，請求上訴人給付169萬元，及自98年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，則為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，上訴人追加之訴為有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第 392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 99 年 5 月 31 日民事第十庭 審判長法 官 黃豐澤 法 官 吳謀焰 法 官 林麗玲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 99 年 5 月 31 日書記官 陶美玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。