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臺灣高等法院98年度上字第1120號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度上字第1120號上　訴　人　庚○○ 訴訟代理人　顧立雄律師 許慧如律師 上　訴　人　乙○○ 丙○○ 丁○○ 戊○○ 己○○ 辛○○ 甲○○ 子○○ 癸○○ 丑○○ 被上　訴人　財團法人臺灣省臺北縣大觀書社 法定代理人　壬○○ 訴訟代理人　羅翠慧律師 複代　理人　李姝蒓律師 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年9月25日臺灣板橋地方法院98年度訴字第48 號第一審判決提起上訴，本院於民國99年5月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付金額，超過㈠上訴人庚○○、戊○○、己○○、辛○○、甲○○各應給付被上訴人新台幣壹萬捌仟陸佰肆拾肆元，及自民國九十八年三月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，並該部分假執行之宣告；㈡上訴人庚○○、戊○○、己○○、辛○○、甲○○各應自民國九十八年三月十三日起至返還原判決主文第一項所示土地之日止，按月給付被上訴人新台幣叁佰叁拾伍元；㈢上訴人乙○○、丙○○、丁○○應連帶給付被上訴人新台幣壹萬捌仟陸佰肆拾肆元，及自民國九十八年三月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，並該部分假執行之宣告；㈣上訴人乙○○、丙○○、丁○○應自民國九十八年三月十三日起至返還原判決主文第一項所示土地之日止，按月連帶給付被上訴人新台幣叁佰叁拾伍元；㈤上訴人子○○、癸○○、丑○○應連帶給付被上訴人新台幣壹萬捌仟陸佰肆拾肆元，及自民國九十八年三月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，並該部分假執行之宣告；㈥上訴人子○○、癸○○、丑○○應自民國九十八年三月十三日起至返還原判決主文第一項所示土地之日止，按月連帶給付被上訴人新台幣叁佰叁拾伍元等部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。 第二審訴訟費用由上訴人庚○○負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○、甲○○、子○○、癸○○、丑○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 被上訴人起訴主張：臺北縣板橋市○○段第895 地號土地（重測前為板橋段30地號，下稱系爭土地）為伊所有，江榮則承租相鄰之同段893、894地號土地（重測前依序為板橋段29 地號） ，於其上興建門牌臺北縣板橋市○○街3號房屋（下稱系爭3號房屋），江榮於民國（下同）70年5月7日死亡後，上訴人共同繼承取得系爭3 號房屋，但其等未經伊同意，在系爭土地如附圖所示A部分面積33.28平方公尺上，於系爭3 號房屋增建附圖所示1樓磚造屋（A部分面積33.28平方公尺），及於A部分之上增建2樓鐵皮屋（B部分面積2.55平方公尺）（下合稱系爭增建），系爭增建屬於系爭3號房屋之一部分，其等就系爭3號房屋之所有權因此擴張，而無權占有系爭土地如附圖所示A 部分。爰依民法第767 條中段，請求上訴人拆除系爭增建，並依民法第767條前段，請求上訴人返還系爭土地如附圖所示A部分，及依民法第179 條規定，請求上訴人連帶返還占有系爭土地如附圖所示A部分，自93年1月1日起至97年12月31 日止期間之不當得利新台幣（下同）217,518 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即98年3月13日）起至清償日止按年息5 %計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日（即98年3月13 日）起至返還系爭土地如附圖所示A部分之日止按月連帶給付3,905元，伊並願就請求拆屋還地、返還不當得利217,518 元及其利息部分供擔保，請准宣告假執行等語。 上訴人庚○○抗辯：伊之祖先世居系爭3號房屋，40 年當時被上訴人之法定代理人楊水生在系爭3 號房屋與系爭土地之間築圍牆區隔，故自始認知系爭3 號房屋未占用系爭土地；被上訴人於68年間系爭土地重測丈量時知悉系爭增建係越界建築，但被上訴人未曾異議，依民法第796 條規定，被上訴人負有容忍系爭增建繼續占用系爭土地之義務；伊於系爭3號房屋1樓經營餐飲店，2樓作為住家，系爭增建與系爭3號房屋緊密連接，1 樓作為餐飲店之廚房及倉庫，並設有通往2 樓住家之樓梯，無法分離，且系爭增建有一部分坐落同地段893 地號土地上，若強制拆除系爭增建如附圖所示A、B部分，必會危及系爭增建坐落同地段893 地號土地部分，且拆除過程中產生之震動及主體建築失去系爭增建之支撐，有使主體建築崩塌之虞，並導致餐飲店無法經營，危害伊全家之生計，反之，系爭增建占用系爭土地之面積極微，被上訴人收回該部分基地，毫無助益，故被上訴人濫用權利；系爭土地坐落老舊社區，商業不振，不易出租等語。上訴人丁○○於原審及本院以書狀抗辯：伊之父江泉德與母林秋於53年離異，伊由母親監護及撫養，與父親一方之親戚未往來，不生占有系爭土地情事等語。上訴人乙○○於原審以言詞及書狀抗辯：伊之祖父母居住系爭3號房屋，40 年當時被上訴人之法定代理人楊水生在系爭3 號房屋與系爭土地之間築圍牆區隔，故伊之祖父母及上訴人均認知系爭3 號房屋未占用系爭土地；系爭增建物與系爭3 號房屋緊密連接，若強制拆除，必會危及主體建築；系爭增建面積極微，被上訴人收回該部分基地，毫無助益等語。其餘上訴人則未到場或提出書狀為任何抗辯。 原審判決：㈠上訴人應將系爭增建拆除，並將系爭土地如附圖所示A部分返還被上訴人；㈡上訴人應連帶給付被上訴人130,511元，及自98年3月13日起至清償日止按年息5 %計算之利息；㈢上訴人應自98年3月13日起至返還系爭土地如附圖所示A部分之日止，按月連帶給付被上訴人2,343 元；㈣被上訴人其餘之訴駁回。㈤就上開第㈠、㈡項判決為附條件之假執行宣告。上訴人庚○○就敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人庚○○部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴人雖未提起上訴，惟因系爭3 號房屋為上訴人公同共有，其所有權復擴張及於系爭增建，即系爭增建亦為上訴人公同共有（理由詳下述），則關於被上訴人請求上訴人拆屋還地之訴訟標的，對於全體上訴人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1 款規定，上訴人庚○○就原審命其拆屋還地部分裁判提起上訴，此上訴效力及於其他上訴人。又按連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，民法第275 條定有明文，則債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，經第一審法院為共同被告應連帶給付之判決，被告中之一人或數人提起上訴，主張非基於其個人關係之上訴理由者，應適用民事訴訟法第56條第1 款之規定，使上訴效力及於未提起上訴之共同被告。查原審為上訴人應連帶給付被上訴人不當得利之判決，上訴人庚○○就原判決關於此部分提起上訴，其所主張上開上訴理由，均非基於其個人關係，故此部分上訴之效力亦及於其他上訴人。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。 兩造不爭執之事項： ㈠系爭土地面積2,145平方公尺，於89年7月、93年1月、96年1月之申報地價依序為每平方公尺17,661元、12,400元、14,080元，重測前為板橋段30地號，被上訴人於63年4月4日登記為所有權人。有被上訴人提出之土地登記謄本、地價謄本、法人登記證書（原審卷第8、14、15、96至98、149頁；本院卷第100 頁）可稽。 ㈡江榮承租與系爭土地相鄰之同段893、894地號土地，於其上興建系爭3號房屋。嗣江榮於70年5 月7日死亡，由上訴人庚○○、戊○○、己○○、辛○○、甲○○及張江春菊、江泉德繼承。江泉德於81年8月1日死亡，由上訴人乙○○、丙○○、丁○○繼承。張江春菊於97年9月8日死亡，由上訴人子○○、癸○○、丑○○繼承。系爭3 號房屋現由上訴人庚○○經營天一商行，屬餐飲業。有被上訴人提出之地籍圖、戶籍謄本、繼承系統表、營業登記資料、照片（原審卷第10、13、38至45、73至78、117、217至227頁；本院卷第101至115、259頁）可稽。 關於被上訴人請求拆屋還地部分： ㈠按建築物之增建部分無使用上或構造上之獨立性，僅為附屬建物，該附屬建物因附屬於原有建築物而合為一體使用，其所有權附屬於原有建築物之所有權，被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張及於增建部分。查被上訴人主張：江榮之繼承人在系爭3號房屋增建二層，並於其旁增建附圖所示1 樓磚造屋（A部分面積33.28平方公尺），及於A部分之上增建2樓鐵皮屋（B部分面積2.55平方公尺）（即系爭增建），系爭增建屬於系爭3號房屋之一部分，上訴人就系爭3號房屋之所有權因此擴張，而公同共有系爭增建等語，有下列證據可資證明，堪信為真正： ⒈被上訴人提出照片（原審卷第12頁；本院卷第149 頁），顯示系爭增建雖與系爭3 號房屋原有建築物連接，但二者非屬同一結構。 ⒉被上訴人提出林務局農林航空測量所於77年8月18日、82年8月21日、87年8月27日、97年10 月21日拍攝系爭土地坐落區域之空照圖（見外放證物），顯示77年8 月18日拍攝當時尚無系爭增建，82年8月21日拍攝當時及之後則存在系爭增建。 ⒊台北縣政府稅捐稽徵處板橋分處以99年1月21 日北稅板二字第0990001555號函檢送系爭3 號房屋之稅籍紀錄表、登記表（本院卷第150至156頁），記錄系爭3號房屋原有建築物層次1層，供營業用，經歷年數為50年，至於增建1、2層分別供營業、住家之用，經歷年數均為20年，自78年11月起課房屋稅。 ⒋原審於98年6 月11日勘驗系爭增建為一層磚造，其上加蓋鐵皮，主要供做廚房及放置生財器具之用，其上有旋轉樓梯通往二樓，有勘驗筆錄可稽（原審卷第145頁反面）。 ⒌上訴人庚○○自認：系爭3號房屋1樓為餐飲店，2 樓為伊之住家，系爭增建與系爭3號房屋連接，1樓作為餐飲店之廚房及倉庫，並設有通往2 樓住家之樓梯等語，並提出平面圖、照片為憑（原審卷第189、190頁）。 ㈡按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前段、中段分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人則應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。查被上訴人主張：系爭增建係上訴人公同共有，占用系爭土地如附圖所示 A部分（面積33.28 平方公尺），但上訴人未取得伊之同意，故上訴人無權占有系爭土地如附圖所示A 部分等語，業經原審囑託臺北縣板橋地政事務所測量確認系爭增建占用系爭土地如附圖所示A部分，有勘驗筆錄（原審卷第145至147 頁），及台北縣板橋地政事務所以98年6 月15日北縣板地測字第0980009835號函檢送之複丈成果圖（原審卷第154、154頁）可稽。上訴人對於系爭增建占用系爭土地如附圖所示A 部分之事實，亦未予爭執，復未能積極舉證證明曾經被上訴人之同意或有其他權源得以占有系爭土地，應認被上訴人之主張為可採。 ㈢上訴人丁○○抗辯：伊之父江泉德與母林秋於53年離異，伊由母親監護及撫養，與父親一方之親戚未往來，自無占有系爭土地情事云云。惟查，上訴人丁○○為江泉德之繼承人，於江泉德死亡時，繼受江泉德對於系爭3 號房屋之公同共有權，系爭3 號房屋之所有權復擴張及於系爭增建，則應認上訴人丁○○係以公同共有之系爭增建占用系爭土地如附圖所示A 部分，故上訴人丁○○上開抗辯尚非可採。 ㈣上訴人庚○○抗辯：伊之祖先世居系爭3號房屋，40 年當時被上訴人之法定代理人楊水生在系爭3 號房屋與系爭土地之間築圍牆區隔云云，上訴人乙○○於原審亦為同一抗辯，為被上訴人否認。經查，上訴人乙○○提出照片二幀（原審卷第62 頁） ，無從據以確認係區隔系爭3 號房屋與系爭土地之圍牆，及該圍牆係被上訴人前法定代理人楊水生建築等事實，上訴人庚○○、乙○○復未舉其他積極證據以實其說，其上開抗辯應不足採信。 ㈤上訴人庚○○抗辯：被上訴人於68年間系爭土地重測丈量時知悉系爭增建係越界建築，但被上訴人未曾異議，依民法第796 條規定，被上訴人負有容忍系爭增建繼續占用系爭土地之義務云云，為被上訴人否認。經查，依被上訴人提出林務局農林航空測量所於77年8月18日、82年8月21日、87年8 月27日、97年10月21日拍攝系爭土地坐落區域之空照圖（見外放證物），於77年8月18日拍攝當時尚無系爭增建存在，82年8月21日拍攝當時始存在，足證上訴人庚○○主張被上訴人於68年間系爭土地重測丈量時知悉越界建築云云，與事實不合。上訴人庚○○復未舉證證明被上訴人有符合民法第796條第1項所示「鄰地所有人如知其越界而不即提出異議」之要件事實，其抗辯被上訴人負有容忍系爭增建繼續占用系爭土地之義務云云，委無可取。㈥上訴人庚○○抗辯：系爭增建與系爭3 號房屋緊密連接，無法分離，且系爭增建有一部分坐落同地段893 地號土地上，若強制拆除系爭增建如附圖所示A、B部分，必會危及系爭增建坐落同地段893 地號土地部分，拆除過程中所產生之震動及原有建築物失去系爭增建之支撐，有使原有建築物崩塌之虞，並導致上訴人庚○○無法經營餐飲店，危害上訴人庚○○全家之生計，反之，系爭增建占用系爭土地之面積極微，被上訴人收回該部分基地，毫無助益，故被上訴人濫用權利云云，上訴人乙○○於原審亦抗辯：系爭增建物與系爭3 號房屋緊密連接，若強制拆除，必會危及主體建築，而系爭增建面積極微，被上訴人收回該部分基地，毫無助益云云，均為被上訴人否認。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45 年台上字第105 號判例意旨參照）。查，依被上訴人提出系爭土地登記謄本，系爭土地於97年1月公告現值每平方公尺為66,200元（原審卷第8頁），附圖所示A部分面積33.28平方公尺之公告現值達2,203,136 元，而依台北縣政府稅捐稽徵處板橋分處99年1月21日北稅板二字第0990001555號函檢送之系爭3號房屋稅籍紀錄表、登記表（本院卷第150至156頁），系爭3 號房屋原有建築物連同系爭增建之評定現值僅138,000 元，且原有建築物為水泥牆壁、RC平頂，系爭增建為磚造、鐵皮屋頂，價值顯然遠低於系爭土地如附圖所示A 部分之價值，上訴人庚○○、乙○○辯稱被上訴人請求拆除系爭增建，所得利益較其二人所受損失輕微云云，尚非可信。又系爭增建與原有建築物非同一結構，且上訴人非不得先行補強原有建築物之結構支撐，以防免因拆除系爭增建對於原有建築物結構之影響，是上訴人庚○○、乙○○抗辯拆除系爭增建，將導致原有建築物崩塌云云，乃臆測、卸責之詞，亦非可採。再查，上訴人庚○○本無以系爭增建無權占有系爭土地如附圖所示A 部分，持續享有在系爭增建營業所生利益之正當理由，自不得以其因系爭增建被拆除，營業空間受限，而有無法繼續經營之虞，抗辯無庸拆除系爭增建。故被上訴人訴請上訴人拆除系爭增建並返還坐落之基地，並無上訴人庚○○、乙○○所指被上訴人所得利益極少，而上訴人所受之損失甚大之情形，難認被上訴人濫用權利。㈦綜上，被上訴人主張上訴人以系爭增建無權占有系爭土地如附圖所示A 部分乙節，堪予憑採。上訴人庚○○抗辯被上訴人依民法第796 條規定，負有容忍系爭增建繼續占用系爭土地之義務云云；上訴人庚○○、乙○○抗辯被上訴人濫用權利云云，及上訴人丁○○未占有系爭土地云云，均不可採。從而被上訴人依民法第767 條中段，請求上訴人拆除系爭增建，並依民法第767條前段，請求上訴人返還系爭土地如附圖所示A部分，為有理由，應予准許。 關於被上訴人請求返還不當得利部分： ㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。次按無權占有他人土地，可能獲得相當於土地租金之利益，此為社會通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件上訴人無權占有系爭土地如附圖所示A 部分，依上說明，上訴人即因此取得相當於土地租金之不當得利，故被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還此一不當得利，應屬有據。 ㈡按民法第182條第1項規定，不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。此所謂其所受之利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在（最高法院41年台上字第637 號判例意旨參照）。查上訴人庚○○、乙○○未證明其所抗辯被上訴人之法定代理人楊水生在系爭3 號房屋與系爭土地之間築圍牆區隔之事實，則上訴人庚○○、乙○○據此一事實，抗辯其之祖先自始認知系爭3 號房屋未占用系爭土地云云，即非可採。退步言，縱令上訴人建築系爭增建時，不知有占用系爭土地情事，惟上訴人占有系爭土地如附圖所示A 部分，因而減免以其他財產給付租金，結果獲得財產總額之增加，其利益應視為現尚存在，自無從依上開規定，免除上訴人返還不當得利之責任。 ㈢按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10 %為限，而於租用基地建築房屋者亦有準用，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。次按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。查系爭土地於89年7月、93年1月、96年1 月之申報地價依序為每平方公尺17,661元、12,400元、14,080元，乃兩造不爭執之事項。又系爭土地地目為「建」，面鄰西門街，該街道為單行道，屬於公共汽車行經路線，附近有板橋國小、板橋高中、大觀幼稚園、林家花園古蹟、傳統市場，距離捷運府中站約500公尺至1公里，住商混雜，交通便捷，且被上訴人自86年12月起承租鄰地同地段894 地號土地，係按申報地價年息10 %計算租金等情，有被上訴人提出之土地登記謄本、地理位置圖、租賃契約書（原審卷第8、115至116、181、182 頁）可稽，復經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄足憑（原審卷第145 至147 頁），並為上訴人所不爭執，堪予認定。爰斟酌上訴人占用系爭土地之面積、使用現況、所在地點、四周環境、交通便利性等情形，本院認為原判決按系爭土地之申報地價年息6%核算上訴人占用系爭土地如附圖所示A部分（面積33.28平方公尺）所得不當利益，尚屬適當。則上訴人自93年1月1日起至97年12月31日止期間所獲得相當於租金之不當得利共計 130,510.8元【計算式：（12,400元x33.28平方公尺x6%x3年）+（14,080元x33.28平方公尺x6%x2年）】，及自98年3月13日起至返還系爭土地如附圖所示A 部分予被上訴人之日止，按月所獲得相當於租金之不當得利為2,342.9元（計算式：14,080元x33.28 平方公尺x6%÷12）。 ㈣按民法第271 條規定，數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之；第272 條規定，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無此一明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。次按民法第1141條本文規定，同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，及97年1月2日修正前民法第1148條本文規定，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；第1153條第1 項規定，繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。查： ⒈依被上訴人提出之林務局農林航空測量所空照圖（見外放證物），系爭增建於77年8月18日拍攝時尚不存在，於82年8月21日拍攝時已存在，再依台北縣政府稅捐稽徵處板橋分處99 年1月21日北稅板二字第0990001555 號函檢送系爭3號房屋之稅籍紀錄表、登記表（本院卷第150至156頁），記載系爭增建自78年11月起課房屋稅，堪認系爭增建係於77年8月19 日至78年11月之間興建完成，為上訴人庚○○、戊○○、己○○、辛○○、甲○○及江泉德、張江春菊（下稱庚○○7 人）繼承江榮之後所發生之事實，換言之，庚○○7 人以系爭增建無權占有系爭土地所生之不當得利返還債務，並非繼承自江榮之債務，無依上開第1153條第1項規定，由庚○○7人負連帶責任之理。則庚○○7 人對於被上訴人負同一返還不當得利債務，且其給付可分，被上訴人復未舉證證明其與庚○○7 人間有成立連帶債務之明示，法律亦未規定庚○○7 人應就此一債務負連帶責任，自應依民法第271條規定，由庚○○7人平均分擔此一給付義務，即庚○○7人各應給付被上訴人18,644 元（130,510.8÷7） （元以下四捨五入），及自98年3 月13日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，暨應自98年3 月13日起至返還系爭土地如附圖所示A部分之日止按月給付被上訴人335 元（2,342.9÷7）（元以下四捨五入）。 ⒉江泉德於81年8月4日死亡，由上訴人乙○○、丙○○、丁○○共同繼承，依上開民法第1153條第1 項規定，其三人應就繼承自江泉德對被上訴人之上開債務，負連帶責任。 ⒊張江春菊於97年9月8日死亡，由上訴人子○○、癸○○、丑○○共同繼承，依上開民法第1153條第1 項規定，其三人應就繼承自張江春菊對被上訴人之上開債務，負連帶責任。 ⒋綜上，被上訴人本於不當得利法律關係，請求⑴上訴人庚○○、戊○○、己○○、辛○○、甲○○各應給付被上訴人18,644元，及自98年3月13日起至清償日止按年息5 %計算之利息，暨應自98年3月13日起至返還系爭土地如附圖所示A部分之日止按月給付被上訴人335 元；⑵上訴人乙○○、丙○○、丁○○應連帶給付被上訴人18,644元，及自98年3 月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨應自98年3 月13日起至返還系爭土地如附圖所示A部分之日止按月連帶給付被上訴人335元；⑶上訴人子○○、癸○○、丑○○應連帶給付被上訴人18,644元，及自98年3月13日起至清償日止按年息5 %計算之利息，暨應自98年3月13日起至返還系爭土地如附圖所示A部分之日止按月連帶給付被上訴人335 元等部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，尚無理由，應予駁回。 綜上所述，被上訴人本於民法第767 條中段，請求上訴人拆除系爭增建；依民法第767 條前段，請求上訴人返還系爭土地如附圖所示A部分，又依民法第179條規定，請求⑴上訴人庚○○、戊○○、己○○、辛○○、甲○○各應給付被上訴人18,644元，及自98年3月13日起至清償日止按年息5 %計算之利息，暨應自98年3月13日起至返還系爭土地如附圖所示A部分之日止按月給付被上訴人335 元；⑵上訴人乙○○、丙○○、丁○○應連帶給付被上訴人18,644元，及自98年3 月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨應自98年3 月13日起至返還系爭土地如附圖所示A部分之日止按月連帶給付被上訴人335元；⑶上訴人子○○、癸○○、丑○○應連帶給付被上訴人18,644元，及自98年3月13日起至清償日止按年息5 %計算之利息，暨應自98年3月13日起至返還系爭土地如附圖所示A部分之日止按月連帶給付被上訴人335 元等部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又被上訴人就請求上訴人拆屋還地及返還自93年1月1日起至97年12月31日止期間之不當得利並其利息部分，聲請為附條件之假執行宣告，亦有理由，應予准許。至於被上訴人之請求不應准許部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為附條件之假執行宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 按民事訴訟法第85條第3 項規定，共同訴訟人中有專為自己之利益而為訴訟行為者，因此所生之費用，應由該當事人負擔。查本件係因上訴人庚○○個人提起上訴，依民事訴訟法第56條第1 款規定，視為其上訴效力及於其他上訴人，故上訴人庚○○提起上訴之行為，就訴訟程序而言，係專為其自己之利益所為之訴訟行為，則因此所生之第二審裁判費，除本院命被上訴人負擔部分外，應由上訴人庚○○負擔，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第1項本文、第3項，判決如主文。 中 華 民 國 99 年 5 月 25 日民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 彭昭芬 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 99 年 5 月 28 日書記官 張淑芬 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。