臺灣高等法院98年度上字第1242號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度上字第1242號

上　訴　人

甲○○

被　上訴人

乙○○

上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年10月21日臺灣板橋地方法院98年度訴字第1790號第一審判決提起上訴，本院於99年2月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按依民事訴訟法第446條第1項及同法第255條第1項第2款規定，請求之基礎事實同一者，在第二審程序得為訴之追加。上訴人在原審依侵權行為法律關係請求被上訴人返還向伊所借款項，嗣在本院追加依消費借貸法律關係請求被上訴人返還借款，所主張之原因事實均係兩造間因金錢往來所生之債權債務糾紛，其請求之基礎事實同一；被上訴人亦未異議而為本案之言詞辯論，上訴人追加依消費借貸法律關係請求被上訴人返還借款，在程序上核無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）242萬6,237元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人聲明：上訴人之請求於超過190萬元部分駁回。

二、上訴人起訴主張：

（一）民國（下同）94年11月間，被上訴人以千翔保全股份有限公司（下稱千翔保全公司）物管課襄理身份，陸續與伊所經營之逢甲股份有限公司（下稱逢甲公司）為無線對講機之業務往來。被上訴人向伊誆稱若能幫助其投資千翔保全公司，其將使逢甲公司成為統購廠商，伊乃於95年1月13日匯款30萬元予被上訴人，以使被上訴人有資金購買千翔保全公司之股份，但其後伊發現被上訴人根本未投資千翔保全公司，而係向伊騙取該筆金錢。此部分依侵權行為與借款返還請求權選擇合併請求。

（二）被上訴人又於96年間以其父因車禍受傷行動不便為由，向伊商借130萬元，以購買台北縣中和華新街143巷126號9樓之房地，詐稱待被上訴人現住房子賣出及拿到其父車禍理賠金後即可還錢。伊遂於96年1月20日以逢甲公司名義開立130萬元支票幫被上訴人交予上開房地之建商禾旺建設股份有限公司。此部分依借款返還請求權請求。

（三）被上訴人另以各種名義向伊借款如下：

⒈於95年5月5日向伊情商幫忙開立10萬元貨款支票給廠商。

⒉於95年5月31日向伊情商幫忙開立支票2萬4,000元以支付應酬欠款。

⒊於95年5月27日以家裡房屋修繕、裝潢為由，央求伊幫忙開立支票3萬元支付承包商。

⒋於95年1月21日要伊幫忙支付ADSL網路電信費用5,537元。

⒌以各種名義向伊陸續借款共7萬元（30,000元＋20,000元＋10,000元＋10,000元＝70,000元）。

⒍被上訴人以其父生病住院，須支付醫療住院費用為由，向伊調借款項共27萬元（50,000元＋50,000元＋100,000元＋50,000元＋20,000元＝270,000元）。

⒎以上借款金額共計49萬9,537元。

（四）被上訴人於96年4月17日又以將成立旺宏公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱旺宏公司），須租賃商業大樓及設立登記為由，向伊借款6萬7,500元，要求伊開立支票予建達顧問有公司，此部分伊依借款返還請求權請求。被上訴人另請伊幫忙開立每期2萬1,600元之支票12張給房東，共25萬9,200元，作為每期支付租賃商業大樓之資金，上開金額合計32萬6,700元。伊多次催討未果，被上訴人竟以手機傳送不堪入目之簡訊，令伊心生恐懼，伊乃於97年2月13日委請律師發函催告；惟被上訴人仍置之不理，甚至於97年2月21日將發票日為96年6月1日、96年7月1日、96年8月1日、96年9月1日、96年10月1日、96年11月1日、96年12月1日、97年1月1日、97年2月1日等9張支票提示兌現，行徑惡劣，此部分依侵權行為及借款返還請求權選擇合併請求。求為命被上訴人給付242萬6,237元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決。

被上訴人則以：伊雖有向上訴人借款242萬6,237元，但有拿3張支票約50萬元還上訴人，伊所欠金額為190萬元，僅應返還上訴人190萬元。兩造係男女朋友間之金錢借貸關係，伊並無詐欺上訴人之意思，不構成侵權行為云云，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：被上訴人曾向上訴人借款242萬6,237元。證據：匯款單、支票照片、合作金庫銀行自動櫃員機交易明細單、存摺、合作金庫銀行存款憑條、支票影本（見原審卷10-36頁）。

四、上訴人依消費借貸關係請求被上訴人返還借款，有無理由，詳述如下：

（一）按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。經查被上訴人於言詞辯論時就上訴人請求其返還借款190萬元部分認諾上訴人之請求（見本院卷47、27頁），此部分應本於被上訴人之認諾為其敗訴之判決。被上訴人請求上訴人返還借款190萬元，為有理由，應予准許。

（二）又依民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。另依同法第279條第1項規定，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。經查上訴人主張被上訴人向其借款242萬6,237元，為被上訴人所自認（見本院卷27頁、34頁背面、47頁背面），堪信為真實。雖被上訴人抗辯伊已陸續返還上訴人所借款項，僅剩190萬元尚未返還云云，惟為上訴人所否認，應由被上訴人就此已返還借款之有利於己之事實負舉證責任。然查被上訴人並未舉證以實其說，依上開舉證責任分配原則，被上訴人抗辯其已返還部分借款難信為真實。從而上訴人依消費借貸法律關係主張被上訴人應返還全部借款，應屬有據。

（三）依上所述，上訴人主張被上訴人向其借款242萬6,237元，請求返還借款，被上訴人就其中190萬元認諾上訴人之請求，被上訴人請求上訴人返還借款190萬元部分，為有理由，已如前述；另被上訴人就所抗辯已清償剩餘款項之事實，並未舉證證明屬實，所為抗辯難信為真實。從而上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人返還借款242萬6,237元，應屬有據。另依民法第478條規定，消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還。經查兩造間之借款未定返還期限，上訴人起訴請求被上訴人返還借款，堪認其於原審98年9月30日行言詞辯論時已為催告，上訴人請求被上訴人給付法定遲延利息，應自催告後1個月即98年11月1日起算，上訴人超過自該日起算之利息請求，不應准許。

五、綜上所述，上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付242萬6,237元，及自98年11月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；至超過上開金額之請求，為無理由，不應准許。原審就上開上訴人請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上訴人請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。末按上訴人依消費借貸法律關係請求被上訴人返還借款為有理由，上訴人另依侵權行為法律關係請求被上訴人給付部分，即無審酌之必要，附此說明。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。