98年度上字第278號｜民事：損害賠償｜裁判日期：98 年 07 月 31 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第278號上　訴　人　莊巖建設股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　洪文浚律師被　上訴人　高松營造有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　范綱祥律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年1月20日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1150號第一審判決，提起上訴，經本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、本件上訴人之法定代理人已於民國（下同）97年9月22日由莊自強變更為甲○○，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷48-53頁），於法自應准許。合先敘明。二、上訴人主張：㈠伊於93年在桃園縣觀音鄉草漯村興建透天房屋乙批，建案名稱為「海霸王國際村」，其中第2期房屋工程C區於93年10月1日進行開挖基礎，至94年12月左右完工，其中編號C7建案為獨棟之透天房屋，坐落於同鄉○○段358-6、358-7地號土地，門牌號碼為同鄉○○村○○路吉立巷22弄12號（下稱系爭房屋），系爭房屋於93年10月17日預售予訴外人游淑嬅，並於95年1月22日完成交屋。㈡前揭建案旁之相鄰土地（即同鄉○○段360、360-2地號土地）產權同為伊所有，使用分區編定為「綠帶」之一部分，原使用狀況為水溝，屬台灣省桃園農田水利會（下稱水利會）所轄桃園大圳8支線21號池灌區○○路，因前開編定為綠帶之水溝需施作「給排水路箱涵」工程（下稱系爭工程），伊遂透過水利會之介紹，於94年3月20日將系爭工程委由被上訴人施作，並於是日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定被上訴人在同鄉○○段360、360-2地號等11筆土地範圍內興建系爭工程，依約應於94年5月24日完工，惟被上訴人實際完工日為94年7月25日，伊並已支付全部之工程費完畢。㈢嗣游淑嬅於95年2月間發現系爭房屋有傾斜之現象，並告知伊，於同年3月30日向台灣省土木技師公會申請鑑定，並於同年4月26日作成鑑定報告書（下稱第1次鑑定報告），認為系爭房屋確實發生傾斜現象。伊遂於同年5月8日與游淑嬅達成和解，並依和解書之內容給付新台幣（下同）200萬元與游淑嬅，上訴人因此受有損害。而系爭房屋發生傾斜之原因乃系爭工程施作期間造成系爭房屋之基礎版外露，被上訴人僅於開挖數月後才以泥土回填，然此時已造成系爭房屋基礎移動；又因其施作位置緊鄰系爭房屋，且其開挖之寬度超過3公尺，而其箱涵之寬度僅需1.4公尺，故被上訴人為方便施工將施作寬度擴及鄰地（即系爭房屋之基地）；且被上訴人於承攬系爭工程時，系爭房屋之基礎工程已興建完畢，其餘樓層陸續興建中，又系爭工程施工前已連續大雨數日，其土石較為鬆軟；被上訴人為具多年經驗之專業營造商，應知連日豪雨極易致土石鬆軟，並於箱涵施工時易造成土石鬆滑，卻未於工程施作前作好防護措施，致系爭房屋之基礎傾斜，顯有過失。其次，系爭工程之工期逾施作期限且被上訴人完成工程後並無立即回填泥土，且嗣後回填之泥土竟以爛泥回填，經伊多次勸導後才改以紮實之泥土回填，依兩造所簽立之系爭合約第6條規定，乙方應按圖施工，施工時並應聽從甲方或甲方指定之工地代理人之指導，不得有異議。被上訴人於發見系爭房屋基礎版外露時並未依伊之指示為防範，有違契約之約定。㈣且根據台灣省土木技師公會於97年4月17日出具之第2次鑑定報告書（下稱第2次鑑定報告）第4頁㈢房屋傾斜原因分析之⑴及⑶所述，箱涵工程須打除混凝土溝底並向下挖深約0.5 米，路面與箱涵底版深約1.5米至1.7米，約與鑑定標的物（即系爭房屋）基腳版高程相近，加上箱涵工程施工前長期下雨，使土壤更為鬆軟，益證基礎版外露係於箱涵施工時所肇致。㈤爰依民法第227條第2項、第495條第1項之規定，請求被上訴人給付上訴人200萬元及自95年7月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及願供擔保請准宣告假執行之判決。三、被上訴人則以：㈠箱涵工程係因連續降雨及觀音鄉公所未核可施工致無法施作，伊並無遲延工期。系爭合約訂立後，因連續降雨致不能施作，經水利會同意延長完工期限為94年8月24日，嗣因伊之努力，系爭工程始於94年7月25日提前完工，伊已提早約1個月完工，並未逾越施工期限，而遲延工期係因連日大雨所致，並非可歸責於伊。㈡伊施作箱涵工程只挖1米半左右之寬度，而箱涵工程距鷹架底部3米以上。箱涵工程與系爭房屋之間有鷹架區隔，伊施作箱涵工程不可能挖到系爭房屋基地，亦未超出系爭工程範圍。㈢系爭房屋除向右邊（箱涵方向）傾斜外，並向前傾斜，可證系爭房屋傾斜並非右側地基之系爭工程所致，應係房屋興建時施工不良所致。㈣系爭工程之現場地形由東向西傾斜，系爭房屋位於箱涵之北側，以東向西而言，箱涵北方為箱涵之右側。依設計圖之標示，挖出之土方應回填於箱涵左側，即非回填於系爭傾斜房屋邊。挖取之泥土既然應回填於箱涵之左側，而非回填於箱涵右側，土方回填工作對於房屋是否傾斜應不生影響。至於箱涵右側之回填則非伊承攬之工作內容，應由上訴人自行以「純填方」之土方回填，故事後上訴人也自行以「純填方」之素土回填。系爭工程合約之設計圖及工程預算書都沒有「純填方」項目，而只有「挖填方」項目，故伊負以挖取之土方進行回填之義務。再者，依系爭工程合約第6條約定「乙方應按圖施工」，亦即伊應按系爭工程合約內附設計圖說施工，但依系爭工程合約內附之工程設計圖說承攬範圍，並不包含擋土牆或其他防範措施項目，是伊並無施作擋土牆防範措施之義務。至於上訴人如認為有增加擋土牆或其他防範措施之必要，自應依建築技術規則第154條第3款規定進行工程設計，並發包施作。如果上訴人要將此工程一併交予伊承作，亦應與伊簽訂工程追加契約，惟本件並無擋土牆或其他防範措施之設計圖說，亦無追加擋土牆或防範措施之工程契約，其自無施作擋土牆或防範工程之義務。且由系爭合約第1 條兩造約定之總報酬觀之，亦無擋土牆計算在內，可知伊所承攬之項目即「工程預算書」所列項目，其內並無「純填方」及「擋土牆」防範措施之項目，伊不負回填「純填方」及施作「擋土牆」防範措施之義務，伊自無過失可言。㈤系爭工程已於94年7月25日完工，經上訴人認定品質合格而於同日向水利會提出完工報告書，請求農田水利會派員驗收，復經水利會於94年8月23日辦理複驗後，以94年8月26日桃農水管字第0940007063號函覆，同意驗收。排水路箱涵經水利會驗收使用至今未表示有任何瑕疵情事，系爭工程應無「瑕疵」之存在，伊亦已依債之本旨而提出給付，並無債務不履行或不完全給付等情，且伊僅承攬系爭工程，其他非屬系爭工程之項目則非伊承攬之範圍，游淑嬅所有之房屋傾斜所造成之損害，不能指為其承攬之系爭工程有瑕疵或不完全給付所造成。㈥因系爭房屋為游淑嬅所有，房屋傾斜縱若涉及損害賠償問題，則受有損害而有請求權之人亦為游淑嬅而非上訴人，上訴人應無此損害賠償請求權。㈦依上訴人所提台灣省土木技術公會之第1次鑑定報告第3頁，上訴人於95年3月30日向該公會申請辦理房屋之傾斜量測，則上訴人至遲於95年3月30日前已發見房屋傾斜現象，依民法第514條第1項規定，定作人之損害賠償請求權因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，上訴人遲至97年8月6日始提出民法第495條第1項之請求，距發現瑕疵時已逾1年，上訴人之損害賠償請求權已罹於時效而消滅，伊無庸負擔承攬人之損害賠償責任，爰提出時效抗辯等語，資為抗辯。四、原審對於上訴人之請求，為其敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人200萬元及自95年7月7日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。五、上訴人主張兩造於94年3月20日簽訂系爭合約，依約被上訴人應於94年5月24日完成系爭工程，惟被上訴人係於94年7月25日始將系爭工程完工；而系爭房屋係於93年10月17日預售予游淑嬅，於95年1月22日完工交屋，伊於95年3月間發現本件瑕疵（房屋傾斜）存在後，與游淑嬅於同年5月8日簽訂和解書以200萬元達成和解等之事實，有兩造簽訂之系爭合約、系爭房地（預定）買賣契約書、臺灣省土木技師工會出具之第1次鑑定報告（案號：95-0389）、上訴人與游淑嬅簽訂之和解書、200萬元支票、使用桃園農田水利會水利建造物工程完工報告書影本各乙份在卷可稽（見本件支付命令卷第6-53頁、原審卷㈠第246頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。六、本件爭點：㈠民法495條第1項之損害賠償請求權所得請求之範圍是否包括本件上訴人所主張之損害？如包括在內，則被上訴人所為時效抗辯是否有理由？㈡系爭工程之施作與系爭房屋傾斜結果間有無因果關係？七、關於民法495條第1項之損害賠償請求權所得請求之範圍是否包括本件上訴人所主張之損害部分：㈠按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第493條或第494條規定請求修補或解除契約或請求減少報酬外，亦得依民法第495條第1項規定請求損害賠償，惟該項規定之損害賠償不包括「加害給付」之損害（最高法院96年度第8次民事庭會議決議意旨參照）。而民法第227條則規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」是民法第495條雖就承攬人之不完全給付責任予以特別規定，惟其損害賠償範圍僅限於承攬工作本身瑕疵給付之部分，若係定作人因可歸責於承攬人事由所致之固有利益之侵害（即加害給付）而受有損害時，縱已罹於民法第495條所定請求權之同法第514條短期時效期間，定作人非不得依民法第227條第2項規定，請求承攬人賠償損害。蓋兩者得請求賠償之範圍有所不同之故。㈡經查，本件上訴人主張伊所受之損害，係指被上訴人於施作所承攬系爭工程時，因有伊所主張之過失，致系爭房屋傾斜，伊基於出賣人之瑕疵擔保責任，而與游淑嬅簽訂之和解書，賠付游淑嬅200萬元之損害，易言之，係因系爭工程之施作，造成隔鄰之系爭房屋受有傾斜之損害，並非系爭工程本身瑕疵所生承攬工作之損害，是該損害性質上並非基於系爭合約未完整履行所致履行利益之侵害，而係因給付行為不完全（未依債之本旨）所生契約利益範圍外，所致定作人自身之「固有利益」之侵害，即民法第227條第2項「因不完全給付而生前項以外之損害者」，依上說明及前揭最高法院決議意旨，本件上訴人本於民法第495條第1項請求權之行使，而訴求被上訴人賠償系爭損害，於法自有未合，應予駁回。㈢次查，上開請求權既不得行使，被上訴人所為前揭之時效抗辯，已無庸斟酌，併此敘明。八、系爭工程之施作與系爭房屋傾斜結果間有無因果關係部分：㈠上訴人主張依民法第227條第2項不完全給付規定請求部分，依該條舉證責任分配之法則，上訴人應就本件系爭工程因被上訴人之不完全給付，致造成上訴人損害之「因果關係」負舉證責任。㈡經查：臺灣省土木技師工會前後出具兩次鑑定報告（案號：95-0389、96-0914），第1次鑑定報告之鑑定結果僅稱：「本公會鑑定技師赴現場會勘時，就建築物內1樓至4樓之結構梁、柱及隔間牆檢視成果，尚無發現明顯可見之結構性裂損現象，而以傾度儀檢測出各樓層柱均呈向右傾斜之現象，綜合上述結果，研判鑑定標的物之傾斜以剛性整體傾斜為主。…」等語（見本件支付命令卷28頁）。是該次之鑑定僅係就系爭房屋是否傾斜所為，就傾斜發生之原因並未加以鑑定，應可認定。而第2次鑑定報告中由十一、鑑定結果及分析㈢房屋傾斜原因分析⑶固稱：「由於本案箱涵施工時必須打除原混凝土溝向下挖深，且有鑑定標的物（即系爭房屋）基礎版外露情形，鑑定標的物基礎原承受之水平土壓力、彎距以致無被動土壓抵擋。而本案基礎版底面下又是『承載力並不佳地質』，另又由於附件六P6-2補充意見書中顯示：箱涵施工前長期下雨，使土壤更為鬆軟。由於上訴人未提供相關缺失文件及照片而被上訴人亦無留存施工日誌及施工照片，無法還原基礎版外露之情形及當時鑑定標的物施築情形及高度（可用以推算建物當時自重）。但承辦技師為求審慎經多次結構分析試算後，本案在鑑定標的物基礎型式及土壤條件下，建築物傾斜與被上訴人箱涵施工造成建築物基礎版外露有絕對關係。且其試算結果傾斜方向亦是向右傾斜。」等語（見第二次鑑定報告第5頁，置於卷外）。然依上所載：「由於上訴人未提供相關缺失文件及照片而被上訴人亦無留存施工日誌及施工照片，無法還原基礎版外露之情形及當時鑑定標的物施築情形及高度（可用以推算建物當時自重）。但承辦技師為求審慎經多次結構分析試算後，本案在鑑定標的物基礎型式及土壤條件下，建築物傾斜與被上訴人箱涵施工造成建築物基礎版外露有絕對關係…」等語，足認鑑定機關於鑑定時，認上訴人未提供相關缺失文件及照片，而被上訴人亦無留存施工日誌及施工照片，而無法認定基礎版外露之原因及當時鑑定標的物施築情形及高度，亦即無法認定系爭房屋自身情形與該傾斜是否有關，而以分析、計算方式得出系爭房屋傾斜與被上訴人系爭工程之施工造成系爭建物基礎版外露有絕對關係之結論。據證人楊正文（鑑定技師）於本院證稱：當時鑑定只針對基礎版外露與傾斜之關係，並不包含基礎版外露是由何人造成等語（見本院卷第64頁），自不足證明基礎版外露係被上訴人施工不當所引起。況系爭基礎版外露係於系爭工程施工時即已存在（詳如後述）。綜合以上事證，本件不能證明系爭房屋之傾斜係因被上訴人施作系爭工程不當所致，亦即基礎版外露非被上訴人施作系爭工程不當所引起，從而，上訴人主張：系爭工程之施作與系爭房屋之傾斜，有因果關係云云，自不足採。㈢次查，依同一鑑定報告十一、鑑定結果及分析㈡所載：「本會委託頂福有限公司進行補充地質鑽探工作，…依照鑽探成果顯示：自地表以下4.5公尺內主要為黃褐色砂質粉土，其土壤工程性質N值介於2至9間、屬承載力並不佳地質。而地表以下4.5公尺為承載力良好之礫石層。…」等語，及㈢房屋傾斜原因分析所載：「鑑定標的物（即系爭房屋）為地上4層，『地下零層』之鋼筋混凝土構造透天建築物，其基礎為獨立基腳。…⑴本案鑑定標的物右側、由被上訴人向上訴人承攬排水路『（原為混凝土溝）』改為箱函工程。依照附件六平剖面圖（P6-10至P6-12）所示，須「打除混凝土溝底」並向下挖探約0.5米、路面與箱涵底版深約1.5米至1.7米，約與『鑑定標的物基腳底版高程相近』。⑵由於本案鑑定標的物基礎為獨立基腳，屬於『淺基礎』。係用獨立基礎版（基腳長寬各約為2公尺）將單柱之各種載重傳佈於基礎底面地層之基礎形式。而鑑定標的物之『右側』基礎版『受地界線限制而縮小』，基腳略有偏心之現象，且本案鑑定標的物『設計時』基礎腳僅有6個（基腳雖有繫梁加以連接但整體而言為獨立結構承載系統）『本身抗滑、抗傾力較弱』；相對於鑑定標的物右側建物及上側建物則為26個及9*4個以繫梁連接之基腳基礎（詳如附件五P5-8壹樓結構平面圖），其抵抗滑動及傾倒力較強。…」等語（見同上鑑定報告第4 、5頁），其中有關系爭工程之施作因該排水路原為混凝土溝而須打除混凝土溝底等語之記載，基於前開理由，雖顯然有誤，惟依其前後記載，可知系爭房屋之基礎位於地表以下4.5公尺內，依鑑定報告記載，屬淺基礎，且該基礎所在係屬承載力並不佳之地質，又其基礎為獨立基腳，復僅有6個，相較於系爭房屋右側、上側建物之基腳基礎，系爭房屋「本身抗滑、抗傾力較弱」，再者，系爭房屋「右側」基礎版「受地界線限制而縮小」，基腳略有偏心之現象，綜上可知，系爭房屋之向右傾斜，顯與系爭房屋基礎所在土壤、基腳數（系爭房屋本身之抗滑、抗傾力）及其右側基礎版受地界限制而縮小、略有偏心現象較有關聯。要言之，依上開鑑定報告，本院無法得出系爭房屋之傾斜與系爭工程之施作有何關聯之結論，反可認定其傾斜係出於系爭房屋本身設計、基礎結構、所在基地之性質有關，是上訴人主張：系爭房屋之傾斜係因上訴人系爭工程之施作所致云云，尚乏實據，而無可採。㈣證人即上訴人之受雇人丙○○雖曾於原審證稱：「被上訴人公司的挖土機在挖水溝時，曾經看到他們挖到房屋的基礎版及柱子，當時他們已經挖好了，後來我有跟操作挖土機的施工人員說。」等語（見原審卷㈠第84頁），惟證人即被上訴人之受雇人戊○○、己○○於96年1月29日言詞辯論期日則分別證稱：「…我挖土機挖的時候他地樑（基礎板）本來就跑出來，地樑在水溝旁邊，有裸露的現象所以我們看的到…」、「我們還沒開始做水溝時，就看見房屋的基礎板外露。」等語（見原審卷㈠第111、113頁）。是兩造受雇人到庭所為有關系爭房屋基礎版外露情事之證詞，均各有利於其雇主即兩造，而相互排斥，非無迴護、偏頗之虞，是可知上述3 位證人之證詞雖非全然不可信採，惟尚須其他證據予以佐證，始足採信。有關上情，另經證人即系爭房屋買主游淑嬅之配偶丁○○到庭證稱：「『房子蓋好時』有到現場，當時只有一個原本的水溝，排水箱涵的工程『還沒有施作』，我就看到柱子的基礎部分露出…」等語明確（見原審卷㈠第86頁），核與證人戊○○、己○○所為證詞相符，是系爭房屋之基礎版外露係於系爭工程施作前即已發生，已可認定，對照前述第2次鑑定報告結果所稱：系爭房屋傾斜與基礎版外露有絕對關係等語，益證系爭房屋之傾斜與系爭工程之施作無關。反而，系爭房屋於第2次鑑定時已不再發生傾斜量增加情形（見同上鑑定報告第4頁），可認係因系爭工程完成後，該外露情事已因系爭工程所為混凝土之充填而予補正，更足認上訴人所主張系爭房屋傾斜之損害，並非被上訴人系爭工程之施作所造成。㈤綜上，依上訴人所舉之事證，均不足證明：系爭房屋發生傾斜之損害係被上訴人施作系爭工程不當所致。九、上訴人依民法第495條第1項與第227條第2項之規定，請求被上訴人給付200萬元及自95年7月7日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，為無理由；又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，亦應駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，又上訴人請求重新調查證據鑑定，亦無必要。併此敘明。十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　31　　日民事第八庭審判長法官劉勝吉法官連正義法官滕允潔正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　4 　　日書記官鐘秀娥附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度上字第278號

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