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臺灣高等法院98年度上字第31號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　98年度上字第31號上　訴　人　己○○ 訴訟代理人　劉大正律師 被 上訴 人　乙○○ 訴訟代理人　盧國勳律師 複 代理 人　蔡行志律師 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國97年11月19日臺灣士林地方法院97年度訴字第905號第一審判決提起上訴 ，本院於98年6月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決除確定部分外廢棄。 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人起訴主張：兩造與訴外人戊○○、壬○○、庚○○、丙○○、唐啟東、子○○等人於民國95年1月6日簽立股東合資協議書，在臺灣設立訴外人紐澳德股份有限公司（下稱臺北紐澳德公司），海外控股公司原名New Order Co.，嗣定名為訴 外人香港寶利盛有限公司（下稱寶利盛公司），該公司僅為紙上公司，並在上海承接訴外人義佰發貿易有限公司，嗣更名為上海紐澳德貿易有限公司（下稱上海紐澳德公司）。以上公司總資本額為新臺幣（以下同）2,000萬元，惟未足額登記，其 中臺北紐澳德公司登記為1,000萬元，寶利盛公司資本額登記 為港幣1萬元，持股比例為伊及戊○○各20％、上訴人、壬○ ○之妻蔡月修、庚○○之妻陳興廉各17.5％、丙○○、唐啟東、子○○各2.5％。經全體股東決議，股款應於公司設立前匯 入子○○華南銀行南勢角分行帳戶（下稱系爭帳戶），該帳戶並為公司統籌運用，上訴人與唐啟東應繳之股款（依序為350 萬元、50萬元）由伊向訴外人癸○○借貸，癸○○並於95年1 月12日匯入800萬元，作為兩造及唐啟東應繳股款，同日再由 系爭帳戶以上訴人名義匯出175萬元轉入臺北紐澳德公司籌備 處丙○○設於臺北富邦銀行信義分行之帳戶作為設立驗資之用，另175萬元則用作轉投資寶利盛有限公司。惟上訴人事後避 不出面解決，伊於96年10月12日委由律師發函催告其於文到5 日內返還借款本息，其於同年月15日收受，迄未返還。爰依民法第478條之規定，求為命上訴人給付350萬元，及自96年10月20日起加計法定遲延利息之判決。 上訴人則以：伊未向被上訴人借貸，其應就借貸之事實舉證以實其說。伊係臺北紐澳德公司掛名股東（嗣於本院稱係乾股），伊未向被上訴人借貸，故事後得以離開紐澳德公司，被上訴人於伊離開前後均未向伊催告返還借款，其提出之股東合資協議書未載明合資之總金額及股東出資比例，伊否認被上訴人提出之認股證明書、寶利盛公司人事命令之真正等語，資為抗辯。 原審命上訴人給付350萬元，及自96年11月16日起加計法定遲 延利息，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 被上訴人則聲明：上訴駁回。 （被上訴人就原審敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。 被上訴人主張前揭事實，固提出子○○系爭帳戶存款存摺節本、臺北紐澳德公司籌備處丙○○臺北富邦銀行信義分行存款存摺節本、股東名簿、寶利盛公司分配申報表、律師函及回執、股東合資協議書、認股證明書、寶利盛公司人事命令等件為證（原審卷第10-17、45-48頁）。兩造不爭執之事實： ㈠臺北紐澳德公司於95年1月19日設立登記，資本額1,000萬元，被上訴人之登記出資額200萬元、上訴人登記之出資額175萬元（原審卷第12頁）。 ㈡臺北紐澳德公司於設立登記前驗資用之帳戶，設於台北富邦銀行信義分行戶名「紐澳德股份有限公司籌備處丙○○」，其中95年1月12日有以上訴人名義匯入款175萬元（原審卷第11頁）。 ㈢寶利盛公司登記出資額港幣1萬元（原審卷第13-14頁），95年2月3日分配上訴人普通股1,750股，每股面值為港幣1元。被上訴人主張上訴人向被上訴人借貸350萬元作為股款，被上 訴人並向癸○○借貸，再委由癸○○於95年1月12日將之匯入 系爭帳戶一節，為上訴人所否認，並以前詞置辯。 ㈠按「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。另「民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，有最高法院17年上字第917號判例可參。被上訴人主 張兩造間有350萬元之消費借貸關係存在，自須就其發生所 須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在；又匯款之事實僅能證明有匯款紀錄，而交付金錢之原因多端，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即已成立消費借貸關係。 ㈡被上訴人固主張上訴人以投資成立臺北紐澳德公司為由，向被上訴人借貸350萬元，做為支付該公司股款之用云云（原 審卷第6頁背面），惟迄未就兩造間已有350萬元借貸關係意思表示已一致舉證以實其說，其所稱：「當天（95年1月12 日）再從子○○華南商業銀行南勢角分行之帳戶以己○○名義匯出175萬元轉入台北富邦銀行股份有限公司信義分行， 戶名：紐澳德股份有限公司籌備處丙○○之帳戶」云云（原審卷第6頁背面），僅能證明其中175萬元之交付，除未能證明另交付其餘175萬元外，亦未能證明兩造就已授受175萬元部分已成立消費借貸關係。被上訴人到場陳述：「（與己○○間有無金錢借貸關係存在？）有」、「（借貸之意思表示是否相互一致？）就是借錢，金額三百五十萬元。」、「（有無立據？）沒有」、「（為何不立據？）我們是先有訂單才成立公司，戊○○接到華碩一個大的單子……後來就是現在所剩下的這幾個股東，大家籌組這個公司，再去討論如何分配股權……我知道他（上訴人）有三十年的經驗……我們估算一年至少可以賺一個資本額……所以我相信己○○先生，也願意借給他錢」、「（有無約定利率？）無」云云（本院卷第76、77頁），並無述及兩造達成借貸合意之經過，無由證明兩造間有金錢借貸關係之意思表示一致。 ㈢被上訴人固舉證人辛○○、壬○○、癸○○、子○○等人為證，核證人辛○○於原審到場證稱：「（知否股東出資額度的事情？）我沒有參與過程，等他們談妥了，他們才告訴我股東是那些人，出資額多少。」、「唐啟東的部分出資是向原告（被上訴人，下同）借的，因為唐啟東是我先生，其他的部分不清楚，後來陸陸續續有聽說」、「〔（提示原證3 號），問各賭（股）東持股比例是否依原證3號？〕在臺灣 是的。2000萬的出資比例與登記的1000萬元的比例相同」、「丙○○是2.5％、被告（上訴人）是17.5％，原告是20％ 」云云（原審卷第61-63頁），及癸○○所稱：「我有陸續 借錢給原告，95年1月間借給原告500萬元，匯款到子○○的戶頭……」、「（原告有無跟你說借款有何用？）原告沒有詳細說明，但他有說是要作為開公司資金，有部分股東的資金沒有到位，原告先墊付」、「（原告跟你借錢的時候有無說要借給誰？）他只有提及開公司要用，有股東資金沒有到位」云云（原審卷第188頁），僅係證明被上訴人曾向癸○ ○借款；子○○證述：「〔這個帳戶（指系爭帳戶）是否曾經提供給公司讓股東來匯款，作匯進股款之用？）是」、「（知否公司登記你的出資額是多少？）不清楚」、「〔提示原證7（指認股證明書）問有無收過類似文件？〕有印象， 但不知道是不是這個東西，我沒有保留。我簽收的文件是公司有收到我的50萬，但不知道內容是否一樣」等語（原審卷第189-190頁），均未言及兩造間之350萬元之借貸關係，自不能證明兩造間有350萬元借貸關係之存在。另證人壬○○ 於原審到場證稱：「成立之初我不知道，我們把資金匯入戶頭都是會計在處理，過了半年一年，才知道兩造是互相借貸的，兩造都有跟我提過此事」、「兩造有提到要我去買被告的股份，我當時已經退出，我沒有興趣」、「（關於兩造間的債務關係是否知道？）我於95年7月或8月份離開公司後才知道，誰跟我說的不知道，好像是兩造跟我提的」、「（被告有無跟你提過借貸多少？金額我不知道」、「（被告當時跟你提什麼？）不記得……有印象被告跟我提過但不知道 講什麼話」云云（原審卷第187頁），顯然其就兩造是否有 350萬元借貸關係一節，非在場親見親聞，所謂被告（上訴 人）提及此事之印象復非明晰，自難逕認其不明確之證言為兩造間借貸關係確屬存在之證明。 ㈣證人戊○○於本院到場證稱：「（上訴人己○○出資狀況？）股東名冊有他的出資，資金都是到位的」、「（是否知悉上訴人己○○有跟被上訴人乙○○借貸股款？）民國96年夏天，己○○有請我們到辦公室（上海紐澳德），有說他引進中資（上海紐澳德）二千萬元，要把我們公司股份全部買過去，問我們是否同意這件事情，當時我表示同意，乙○○當時有意見，乙○○表示之前和己○○有一筆借款要先解決，己○○有提及願意每個月還新臺幣四萬五千元給乙○○，我有聽到他們談的這件事情，但是之前借多少錢我不清楚，後來有談到是己○○應該支出的股本是乙○○所墊，己○○應該支出的股本是新臺幣三百五十萬元」云云（本院卷第73- 74頁），然丙○○為臺北紐澳德公司之董事長，有該公司登記全卷在卷可參（本院卷第39頁以下，第45頁為選任丙○○為董事長之會議議事錄），而戊○○卻稱：「（丙○○後來有無領薪水？）因為他只是單純股東，沒有擔任任何職務」云云（本院卷第73頁背面），顯然戊○○不知臺北紐澳德公司詳細狀況，況依戊○○所稱：「……己○○有請『我們』到辦公室」云云，堪認同在上訴人辦公室者有眾多股東，且該等股東均必同時親見親聞被上訴人表示上訴人積欠借款、上訴人願每月攤還45,000元等情，而卻僅戊○○一人耳聞上情，核與常情有違，是其證言尚難認為實在。另證人庚○○所稱：「〔有無簽這份股東合資協議書？（提示原審卷第45-46頁，原證6）有」、「（當時簽訂股東合資協議書時，有無約定總出資額及每人出資額？）總出資額新臺幣二千萬元，每個人出資額不一定，一股是十萬或是二十萬元，我已經忘了，我是17.5％，我出資三百五十萬元」、「（當時簽訂股東合資協議書時，是成立何公司？）在臺北是紐澳德股份有限公司、香港是寶利盛，上海也是紐澳德」、「（各該公司之出資額？）各公司之出資額我不清楚，這個都是臺北總公司作資金控管」、「（紐澳德公司發放薪資之情形？）公司剛成立以後，為了節省開銷，都沒有支薪，不到一年，乙○○接了己○○的位置以後才開始支薪」、「（股款如何運用？）實收資本額不到新臺幣二千萬元，股款都是運用在從事公務上的商業行為」、「（如何營運？）我雖不是很清楚，但我有負責公司的業務，公司成立後總經理是己○○，我負責採購業務」、「〔有無看過這份紐澳德公司之認股證明書？（提示原審卷47頁）〕有，每個股東都有」、「（己○○實際上在公司占多少股份？）就我所知，我們幾個大股東都一樣，是17.5％」、「（公司成立前，己○○有無參與公司籌備？）有參與」、「（公司成立之初，不支薪是何人所提？）總經理己○○所提議，因為要減輕公司負擔，且大家都有這個共識」、「（己○○是否只是紐澳德公司掛名股東？）他實際上有負責，我們一開始不認識己○○，我們是透過乙○○而認識己○○，乙○○跟我們說己○○較有實務上之經驗，所以己○○不是名義上的股東，是真正有出資，也是實際上的總經理」云云；證人甲○○於本院到場證稱：「（是否知道兩造如何認識？為何認識？）知道，民國65年間乙○○經由我介紹進入安特工業股份有限公司，作車床工，作了一個月，因為與人打架而離職，這個己○○應該已經沒有印象了，這件事已經很久了，當時他是任副廠長，所以應該沒有什麼印象」、「（是否知道被上訴人乙○○邀上訴人己○○籌組紐澳德公司之情形？）知道，民國94年10、11 月間，乙○○打電話給我，他說有一個不錯的機會，他希望我能夠參與，我介紹他與己○○認識，因為乙○○本身對管理公司工廠沒有經驗，所以乙○○希望我和己○○能夠參與他新的事業。因為乙○○以前是經營地下金融業，他希望轉行」、「（當時紐澳德公司是指台北紐澳德或是上海紐澳德？）就我所知，剛開始成立紐澳德公司找己○○時，他們要做濺鍍靶材，在上海成立一間公司，產品要賣給大陸的華碩廠，當時是說一年可以賺回一個資本額，因為乙○○本身對管理公司工廠沒有經驗，對金屬專業也外行，所以要己○○幫忙他，條件就是給己○○17.5％乾股、且可分紅、薪資另計，並講說乾股的事情不要讓其他股東知道。乙○○和己○○二人就到大陸，與客戶尾端聯繫，確定一年可以賺回一個資本額，也就是說己○○確認一年可以分紅，我所瞭解是這樣的情況」「（你所謂乾股就是實際上沒有出資？）對」、「（證人剛剛說一年可以賺回一個資本額，是何人告訴你的？）乙○○」、「（是否知道他們所謂一個資本額是指多少錢？）法官沒有問我一個問題，為何乙○○找我，我沒有參與，12月份在臺北市開會的時候，股東都有到場，有分配誰多少錢，分配股份完畢後，所有的職務都有分配完，我沒有職務，從那次以後我就沒有再參與」、「（他們本來是要邀你擔任股東？）沒有，他們沒有找我當股東」、「（那為何你會參加該會議？）那次乙○○沒有說要開會，只是說有個飯局，在飯局之中就順便開會討論，沒有提及我的股份，也沒有提及我職務的事情，所以從那次以後我就沒有再參與他們公司任何事情」、「（你並非紐澳德公司之股東，出資、股份比例、股東是否知道？）我知道的就是剛剛所講這些，其他的不知道」等語；證人丁○○證稱：「（紐澳德公司、寶利盛公司是否曾向光洋應用材料科技股份有限公司訂購靶材？）是。我是97年3月離開光洋應用材料科技股份有限公 司，我離職前一年內都有交易」、「（證人於光洋應用材料科技股份有限公司任何職？）我在公司是業務」、「〔被證上4號所示之發票是否紐澳德公司、寶利盛公司向光洋應用 材料科技股份有限公司訂購靶材所出具之發票？（提示本院卷第118頁）〕是的」、「〔其品名、數量、單價、金額是 否正確？（提示本院卷第118頁）〕是」、「（證人何以會 對此有所記憶？）因這是我負責的」、「（紐澳德公司、寶利盛公司向光洋應用材料科技股份有限公司訂購靶材是否需由紐澳德公司、寶利盛公司之己○○提供濺鍍靶材的前後加工順序等專業技術？）不需要，因為它本來就有一定的程序，不需要提供技術」、「（光洋應用材料科技股份有限公司接受紐澳德公司、寶利盛公司訂購靶材訂單時與紐澳德公司、寶利盛公司何人接洽？）我都跟余嘉敏小姐接觸，我都叫她JUDY」、「（光洋應用材料科技股份有限公司完成訂購物品後，送交紐澳德公司、寶利盛公司之程序為何？）我們是做到標籤跟箱子裝箱，整個運到指定的報關行」、「（靶材做好之後需否經寶利盛公司驗收？）不需要，這是關於我們公司的信譽，我們公司靶材已經做很久很久，在國內算是第一品牌，所以不需要驗收」、「（光洋應用材料科技股份有限公司是否上市公司？）是」、「（光洋應用材料科技股份有限公司有無提供支票或保證？）有提供COA，我們COA和發票是直接寄到他們公司去，要交給寶利盛公司及紐澳德公司」、「（所有訂單上面有無規定品質標準？）那些東西原本就是靶材裡面的標準，原本我們製造這個東西的標準如何，再跟他們講，他們直接再把它秀在單子上面」、「（客戶給紐澳德有無標準？）當初這個是他問我能夠提供怎樣的規格，我給他的數據是我們提供的金項純度多少給他，他再把它秀在報價單上給我們」、「（你說你直接送到報關行，上面標籤有無改為寶利盛公司或是紐澳德公司？）我們幫紐澳德公司貼上標籤，送到報關行出貨」、「（華碩公司有無向光洋應用材料科技股份有限公司反應品質的好壞？）華碩公司不會直接跟我們反應，所以沒有這個情形」、「（濺度是何人做？）華碩自己做，機台是他們的，我們只是提供原料」、「（華碩公司假使對該產品認有問題，是向何人反應？）向紐澳德反應，我們不跟華碩公司接洽」、「（你們從來沒有交過貨至紐澳德過？）除了樣品部分，剛開始的樣品是直接寄到紐澳德公司去的」、「（你們第一次樣品在運往台南實驗時出問題？）有」、「（是紐澳德公司向華碩解釋這個問題，或是你們向華碩公司解釋這個問題？）我們沒有去」云云（本院卷第74-76、132-134頁），均未述及兩造間有何金錢借貸關係之存在（本院卷第74-75頁）。以上，戊○○ 、甲○○、庚○○、丁○○之證言均難作為有利於被上訴人認定之依據。 ㈤以上，被上訴人提出之證據、上揭各證人之證言均無由證明兩造確就上訴人向被上訴人借貸350萬元之意思表示已達成 一致，依首揭規定、說明，被上訴人主張前揭上訴人向被上訴人借款350萬元之事實，尚難認為實在，其據以請求上訴 人返還350萬元借款，於法無據，不應准許。 綜上所述，被上訴人依民法第478條之規定，請求上訴人給付 被上訴人350萬元，及自96年11月16日起加計法定遲延利息， 於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。 本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　23　　日民事第十六庭 審判長法　官 劉靜嫻 法　官 謝碧莉 法　官 湯美玉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　24　　日書記官 蕭進忠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。