98年度上字第473號｜民事：給付履約價金等｜裁判日期：99 年 01 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第473號上　訴　人　中華民國青年展望協會法定代表人　乙○○ 訴訟代理人　李宗憲律師被上訴　人　行政院衛生署國民健康局法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　李永裕律師江俊傑律師張瑞娟律師上列當事人間給付履約價金等事件，上訴人對於中華民國98年4 月6日臺灣臺北地方法院95年度訴字第8718號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於98年12月30日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、上訴人係依人民團體法規定組織成立之人民團體，並經報請內政部備查，並未辦理法人設立登記，有全國性及區級人民團體立案證書可稽（原審卷㈠卷第8 頁），惟斟酌：上訴人具有一定名稱；有理監事，並選出乙○○為代表人（理事長）；有事務所（會址設於臺北縣板橋市○○路○段33號17樓Ｂ2）；且具有一定獨立之財產，業據提出理監事簡歷冊、資產負債表、財產目錄、收支決算表、現金出納表等資料經內政部准予備查在案，有內政部函件可按（原審卷㈠第10頁），核與民事訴訟法第40條第3項規定之非法人團體要件相符，具有當事人能力，而得為本件訴訟之當事人。又上訴人之法定代理人（理事長）乙○○，任期係自92年12月25日起至95年12月25日止，有全國性及區級人民團體負責人當選證明書及內政部准予備查函在卷（原審卷㈠第9-10頁），迄今任期雖已屆滿，惟上訴人既未另行改選，則乙○○執行職務延長至改選其他理事長就任時為止（參照公司法第195條第2項本文規定），是乙○○仍為上訴人之法定代理人，合先敘明。二、被上訴人之法定代理人原為蕭美玲，其後變更為甲○○，業據聲明承受訴訟，有行政院令及聲明承受訴訟狀可按（本院卷第216-218頁），核無不合。貳、實體方面：一、上訴人主張：上訴人依政府採購法參與被上訴人之「94年度拒用檳榔菸品校園巡迴宣導活動企畫案」高中、國中、國小組之招標案，經決標後與被上訴人簽訂契約。依系爭契約第5條約定，履約價金由被上訴人依簽約、繳送期中執行報告、全案驗收完竣等階段，分3期依30%、30%及40%之比例給付。上訴人已依約履行完畢，被上訴人遲未支付第3期尾款，經扣減未執行或部分執行減省之費用，被上訴人尚應給付高中組新臺幣（下同）66萬2,040元、國中組77萬2,200元及國小組106萬1,500元，合計為249萬5,740元。又上訴人依契約約定提供如原判決附表所示之面額15萬元、15萬元、20萬元之訴外人許照男在板信商業銀行（下稱板信銀行）後埔分行之定期存單3紙設定質權予被上訴人，供作履約保證金，上訴人既已履約完畢，被上訴人應將定存單之存款返還。經上訴人闡明訴訟標的，係依兩造間契約第5條第1項約定及民法第505條第2項、第512條第2項等規定（本院卷第213頁、第265頁反面），法院擇一為判命被上訴人應給付上訴人249萬5,740元（原審判決誤載為246萬5,740元），及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，暨被上訴人應就原判決附表所示之存單向板信銀行為質權消滅之意思表示，並將該3 張定期存單存款返還上訴人之判決（原審卷㈣第10- 11頁）。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。二、上訴人提起第二審上訴， 98年4月23日之上訴狀記載上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人246萬5,740元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（本院卷第7頁），雖上開㈡之金額記載有誤，亦未記載有關請求系爭定存單為質權消滅意思表示後返還存款之部分，然因其已表明將原判決廢棄，並於上訴理由㈠狀表明請求被上訴人給付尾款（本院卷第22-23頁）於上訴理由㈡狀表明被上訴人應依約按比例發還保證金（本院卷第124頁），足資確定上訴人係就原審判決提起全部上訴。上訴人在本審聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人249萬5,740元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈢被上訴人應就原判決附表所示之定存單向板信銀行後埔分行為解約之意思表示，並將該3 張定存單之存款返還上訴人。㈣願供擔保請准宣告假執行。上訴人請求被上訴人給付上開㈡之價金部分，另追加依民法第179條規定為訴訟標的（本院卷第220頁反面、第265頁反面）。核上訴人所為訴之追加，雖為被上訴人所不同意（本院卷第265頁反面），惟此追加與其請求之基礎事實同一（均係上訴人依其與被上訴人間宣導禁用菸品檳榔契約之履行事項），且卷附資料證據可資援用，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。上訴人於本審補充略以：㈠本件到校宣傳之債務係可分之債，此由兩造間契約第4條第1項及第2項規定可明；被上訴人因本案向板橋地方法院檢察署提出告訴時，提出之利益計算表除以個別學校分別計價外，對於解說及表演之價格亦有明確計算，可見被上訴人亦認定本件為可分債務，計價減價驗收。上訴人僅係履約不完全，並非未完成工作，縱有瑕疵情事，被上訴人應依民法第493條規定請求補正或依民法第494條第1項於上訴人不修補瑕疵時，減少給付報酬。被上訴人以部分學校履約不完全即終止契約，拒絕驗收及給付尾款，有違民法第148條第1項誠信原則，上訴人仍得依民法第505條、第512條等規定按上訴人完成宣導之學校家數比例給付報酬。㈢上訴人已完成宣導之學校部分，不論契約終止前後，對被上訴人均屬有用，被上訴人受有相當於上訴人受領報酬之利益，則被上訴人應依民法第179條返還利益。㈣依契約第11條第3項第4款：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」，可見被上訴人應按上訴人已履約之學校數量，比例返還上訴人之保證金：高中組為11萬1,290元（150,000x92/124= 111,290），國中組為9萬4,970元（150,000x107/169=94,970），國小組為15萬3,414元（200,000x134/164=153,414），合計為35萬9,674元。退步縱依被上訴人自行調查之履約學校計算，應退還之保證金：高中組為5萬8,064元（150,000x48/124 =58,064），國中組應退還保證金5萬591元（ 150,000x 57/169=50,591元），國小組應退還保證金12萬6,829元（200,0 00x104/164=126,829），共計23萬5,484元。㈤高中組契約價金為238萬8,100元，學校數為124所，每所平均1萬9,258元，上訴人完成92所，未完成32所，依被上訴人計算之違約金92萬4,384元，則上訴人可得請領146萬3,716元，扣除上訴人已領143萬2,860元，則上訴人尚得請求3萬856元。國中組價金為298萬7,000元，學校數為169所，每所平均1萬7,674元，上訴人完成107所，未完成62所，依被上訴人計算之違約金164萬3,682元，則上訴人可得請領134萬3,318元，扣除上訴人已領173萬8,200元，上訴人尚欠39萬4,882元。國小組價金為311萬8,000元，學校數為164所，每所平均1萬9,012元，上訴人完成134所，未完成30所，依被上訴人計算之違約金85萬5,540元，則上訴人可得請領226萬2,460元，扣除上訴人已領187萬800元，上訴人尚得請求39萬1,660元，總結被上訴人仍應給付2萬7,643元，是被上訴人之抵銷抗辯為無理由。㈥參酌上訴人之預算執行分析表記載，每場宣導工作之經常性支出即達1萬800元，可見上訴人每場利潤實屬微薄，則契約約定之違約金為單價一半，顯然過高，請法院酌減。㈥依定存單所附之定期存款單質權設定申請書第2條約定：「存款人茲聲明：除依貴行規定不得中途解約提存之存單外，茲授權質權人得就本設定質權之存單隨時向貴行表示中途解約，以實行質權，並由貴行依質權人提出之實行質權通知書所載實行質權金額而為給付，貴行無需就該實行質權為實體上之審核，存款人絕無異議」等語，可見該存單實質等同現金，上訴人請求被上訴人將定存解約，依上訴人履約學校家數比例返還保證金（現金）云云。三、被上訴人在本審聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並以：㈠上訴人於高中組、國中組及國小組有76所、112所及60所學校未依約進行宣導，而契約約定之宣導活動為整體之系列巡迴宣傳活動，此有上訴人投標文件記載應提供之內容分為動態（表演）與靜態（解說）宣導，非得任由上訴人喜好割裂或擇一實施，為不可分之給付，上訴人既有上開數量學校未完成工作，不符合給付尾款「全案驗收完竣」之給付要件，被上訴人無給付尾款之義務。㈡系爭契約書第4條第1、2項並非減價收受之約定，被上訴人未同意減價驗收。上訴人提出之利益計算表，係被上訴人函覆偵查機關之內部估算上訴人獲得不法犯罪利益之計算，此計算表與系爭債務是否可分無關，更非被上訴人同意減價收受。且遍稽系爭契約書全文，並無上訴人得分部交付宣導工作之明文，從而本件宣導並非分部交付之工作，上訴人不得依民法第505條第2項規定，請求給付部分之報酬。㈢民法第512條第2項之適用前提，須符合同條第1項即『承攬之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素者，如承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作』之要件。查系爭契約非以上訴人個人之技能為契約要素，且係因上訴人偽造履約文件，經被上訴人發現而終止契約，乃可歸責於上訴人情形，並無「非因承攬人過失，致不能全部完成約定工作，其契約為終止」之情形，上訴人自不得依民法第512 條規定請求已完成部分工作之報酬。㈣系爭契約第4條第2項之違約金約定，乃當事人間契約自由、私法自治原則之體現，上訴人於投標及簽約時，既已盱衡自己履約之意願與經濟能力，而本諸自由意識及平等地位自主決定與伊締約，上訴人並未能舉證系爭約定違約金額有何過高而顯失公平之情形，則本件兩造當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應尊重，始符契約約定之本旨。㈤上訴人偽造文書及詐欺犯行業經板橋地檢署偵結起訴，現正由板橋地院刑事庭審理中，行政院公共工程會亦作出有利於被上訴人之審議判斷，均認定上訴人有偽造履約文件，向被上訴人詐稱已有宣導，經被上訴人發現後依系爭契約第16條第1項第7款約定，於94年12月6日通知上訴人終止契約等情，上訴人於同年12月8日收受，有上訴人在原審提出之函文及言詞辯論筆錄可證。本件契約已經被上訴人全部終止，則系爭契約第11條第1項履約保證金發還之條件「驗收合格」並未成就，兩造間仍有爭議事項未解決；且本件係因可歸責於上訴人事由致終止契約者，被上訴人得不發還全部保證金。㈥因上訴人未完全履約，則依系爭契約第4條第2項約定計罰違約金，按上訴人在高中組未履約32所、國中組未履約62所、國小組未履約30所，乘上每所學校契約單價之1.5倍（依序為2萬8,889元、2萬6,513元、2萬8,518元），則上訴人應給付違約金342萬3,794元，得據以與被上訴人應給付之報酬及發還之保證金予以抵銷等語抗辯。四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人參與被上訴人94年度「拒用檳榔菸品校園巡迴宣導活動企劃案」之招標事宜，嗣於94年5月19 日決標，兩造於94年5月19 日簽訂「94年度拒用檳榔菸品校園巡迴宣導活動企劃案」契約書3 份，即就高中組、國中組、國小組宣導活動簽訂契約。約定：上訴人應至124所高中、169所國中、 164所國小進行宣導，上訴人並提供原判決附表所示之定存單3張設定質權予被上訴人，供作履約保證金，契約並約定上訴人應在94年12月15日前履行完畢；上訴人已受領第1、2期款等情，業據被上訴人陳明（本院卷第32頁），並有契約書、系爭存單暨存款單質權設定申請書、統一收據及履約學校名單可稽（原審卷㈠第11-60、67-74頁，卷㈡第422-435頁）。㈡被上訴人於94 年12月6日發函表示終止系爭契約，上訴人於94年12月8日收受終止契約之意思表示，業據被上訴人於原審96年12月22日言詞辯論中陳明，上訴人於原審並未爭執，且上訴人在94年12月28日寄發予被上訴人之函件中亦表示：「日前本會（按指上訴人）以書面函針對貴局（按指被上訴人）終止契約乙事提出異議，均未獲貴局回覆……」等語，有被上訴人之終止契約函件、言詞辯論筆錄、上開函件可按（原審卷㈠第126、237頁，本院卷第149-151頁）。㈢上訴人依契約應履行之學校數量為：高中組124 所、國中組169所、國小組 164所。至被上訴人於94年12月8日終止系爭契約前，上訴人業已履約之學校數量為：高中組48所、國中組57所、國小組104所，學校名稱詳如附表一所示，業據被上訴人承認在卷（本院卷第209頁），並有被上訴人向各該學校詢問之問卷資料（被證21-23，證物外放）。另兩造就上訴人未履約之學校數量為：高中組32所，國中組62所，國小組30所，學校名稱詳如附表二所示，為兩造所不爭執（本院卷第33-34、128頁）。㈣上訴人因被上訴人拒絕給付第3 期款，以被上訴人有政府採購法第101條第1項第12項情形為由，向被上訴人提出異議，嗣不服被上訴人對異議處理之結果，遂向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會審議判斷，駁回上訴人之異議，有行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書可參（本院卷第68-78頁）。㈤上訴人與柏迪公關顧問有限公司於94年間均承攬被上訴人之「94年度拒用檳榔菸品校園巡迴宣導活動企劃案」，乙○○與其妻陳麗玲依序為上開2公司之法定代理人，上開2公司均有偽造學校人員署押於「94年度拒用檳榔菸品校園宣導活動參與活動簽收回條」之填表人欄位，附於結案報告書內，據以詐稱至各該學校宣導，致被上訴人陷於錯誤而依約給付款項之犯行，業經板橋地方法院檢察署檢察官將乙○○、陳麗玲均有涉嫌行使偽造私文書、詐欺取財等犯行，均提起公訴在案，有該署97年度偵續字第361號起訴書足憑（本院卷第44-52頁）。五、本件重要爭點在於：㈠上訴人依契約應完成之工作內容為何？㈡被上訴人終止系爭契約是否合法？㈢上訴人依契約第5條第1項約定，請求被上訴人給付第3 期款，有無理由？㈣上訴人依民法第505條第1項、第512條第2項等規定，請求被上訴人就其已完成之學校部分之報酬，有無理由？被上訴人應給付之報酬為多少？㈤上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人就其已完成之學校部分返還利益，有無理由？㈥上訴人請求被上訴人解除系爭存單3 張之質權設定，並將定存單存款返還上訴人，有無理由？㈦被上訴人以其對上訴人之違約金債權與本件債務據以主張抵銷，是否正當？六、上訴人依系爭契約應完成之工作內容為何？㈠依系爭契約第2條約定，上訴人應履行契約之內容為94 年度拒用檳榔菸品校園巡迴「宣導活動企劃案」及「被上訴人需求說明書」；契約第3條約定，契約價金之給付採總包價法【高中組為238萬8,100元，國中組為298萬7,000元，國小組為311萬8,000元】（原審卷㈠第15、37頁反面、50頁反面）。再參卷附被上訴人之「需求說明書」記載：「至各學校辦理巡迴宣導活動：㈠運用說學逗唱等表演藝術寓教於樂，包含下列：1.檳榔、菸品對健康的危害及對社會、文化、環境之影響。2.拒絕檳榔、菸品的技巧。3.運用巧思，設計導引活動……戒用檳榔、菸品。㈡各組別之活動，應依學生成長發展階段特質量身設計……」等語（本院卷第80頁）。另上訴人之「宣導活動企劃案」記載：「1.高中組：⑴動態宣導：健康寶典之香檳十八掌『帶動唱』（反菸榔絕招帶動唱舞動序幕），達特醫生脫口秀（臨床專業PowerPoint）…檳原歷險記（人物扮演秀，福州伯、素還真）、健康寶典之美獎問答及互動表演；⑵靜態宣導：反菸榔展示宣導車─將宣導車輛直接開入校園…廣播宣導（本院卷第82-84、87頁）。 2.國中組：至全省各地中學巡迴：向菸榔說不（主持帶領全體師生大跳Say no功夫舞）、醫師真情大對白（專業醫師教你口腔保健）、榔菸狼煙不要來（鐵獅玉玲瓏宣導『行動劇演出』）、健康大抉擇問答比賽、誓師宣言、行動宣導車（本院卷第97、100頁）。3.國小組：至各國小校園動態宣導：小魔女法索拉之健康Do Re Me『帶動唱』，菸品與檳榔之健康危害事件（各…專業醫師POWER POINT聯手宣導），百萬小富翁之雞智問答（以搶答互動雙向模式…）」等語（本院卷第102頁）。綜合上開被上訴人之「需求說明書」與上訴人之「宣導活動企劃案」內容，可知：兩造約定由上訴人至約定數量之高中、國中、國小，完成宣導拒用菸品檳榔觀念之工作，被上訴人給付契約約定之總經費為報酬予上訴人，兩造間係承攬之法律關係。上訴人應履行至各學校之宣導工作內容，須以「說學逗唱」方式進行（說學為靜態方式，逗唱為動態方式），上訴人設計之活動企劃案就各組均兼具動態宣導（如：表演、帶動唱跳、脫口秀、人物扮演）及靜態宣導（如解說、宣誓、問答、看板展示）方式，具體之節目則由上訴人規劃設計。易言之，上訴人應履約之宣導工作應以兼具動態及靜態方式為之，僅有其一者，則不符債之本旨，此觀上訴人就附表一「無表演但有解說之學校」欄所示（僅有靜態宣導而無動態宣導）亦不爭執為自己未履約之部分即明。㈡上訴人雖辯稱：其僅為動態或靜態宣導之工作者，應分別計價，此由被上訴人於檢察官偵辦上訴人涉嫌詐欺、行使偽造私文書罪嫌案件時，曾提出分開計價之資料，以計算上訴人獲取之不法利益云云，固據提出被上訴人於檢察官調查案件之不法利益表為憑（本院卷第126頁）。惟上訴人就系爭契約約定應完成之工作內容，應由本院綜合證據以資判斷，雖檢察官在偵辦刑案時為判斷上訴人之法定代理人乙○○犯罪情節之輕重，而要求被上訴人以金錢客觀計算其所得不法利益，惟既據被上訴人在本件訴訟中陳述僅有動態或靜態宣導其一並不符合債之本旨，則被上訴人於偵查中所為分開計價及本件訴訟中之陳述有所不同，本院爰依被上訴人之需求說明書及上訴人之宣導活動企劃案據以判斷上訴人應完成工作之內容，詳如上述，則上訴人上開辯解，委無可採。七、被上訴人終止系爭契約是否合法？㈠查本件上訴人已依約領受第1期款、第2期款，嗣於94年11月28 日檢附結案報告向被上訴人請領第3期款，經被上訴人向各學校查證，發現有民和國小（國小組）、海端國中（國中組）、台中家商（高中組）等學校上訴人實際上並未前往學校宣導，即上訴人檢附之結案報告所附學校簽收回條竟有偽造學校人員署押其上之情形；經被上訴人移請檢察官偵辦，上訴人之法定代理人乙○○已遭檢察官涉有行使偽造私文書、詐欺取財罪嫌提起公訴在案，已據被上訴人提出上訴人所附之簽收回條（原審卷㈠第119、121、123頁）、結案報告（被上證24，證物外放）、被上訴人向上開學校之回函（原審卷㈠第120、122、124頁）及起訴書（本院卷第44頁）等件可稽。上訴人於本件訴訟中亦承認未至永年高中、大同高商、馬工高中、新生醫校（高中組）、高泰國中、口湖國中、華山國中（國中組）、春安國小、東河國小、來吉國小、光華國小（國小組）等學校履行（原審卷㈠第78、81、84頁），竟在交付被上訴人之結案報告中檢附上開學校人員簽名之簽收回條（原審卷㈠第224-234頁），且於檢察官偵查時確有上訴人之員工鄭鈺憓、周岳坤供承屬實，業據起訴書之證據清單載明（本院卷第45頁）。則被上訴人主張：上訴人有偽造簽收回條之情事，應屬可採。㈡上訴人雖抗辯；簽收回條並非履約文件云云。惟查系爭契約第8條第10項約定：「計畫執行完畢，乙方（上訴人）應於契約結束1星期內（94年12月22日前）繳交相關成果資料，依主題分冊，以正式公文函送甲方（被上訴人），甲方依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約」（原審卷㈠第20、40、53頁），而上訴人依上開約定送交被上訴人之結案報告內附具各學校相關人員之簽收回條，意欲證明履約完畢之事實，以供被上訴人核對完成履約之項目及數量確定是否完成履約，可見上訴人提出該簽收回條之作用，係供作履行系爭契約過程之證明，性質上屬於履約文件，則上訴人所辯，應無可採。㈢依上所陳，上訴人向被上訴人提出之結案報告內所附簽收回條確有與事實不符之情形，則被上訴人以上訴人偽造履約文件為由，依系爭契約第16條第1項第7款「偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者」之約定，於94年12月6日發函通知上訴人有關終止契約之旨，有被上訴人該函件可按（原審卷㈠第126頁）。被上訴人雖未提出上訴人收受之回執，惟被上訴人在原審陳明上訴人於94年12月8 日收受送達，上訴人並未爭執（原審卷㈠第237頁），上訴人嗣並於94年12月28日發函予被上訴人表示：「日前本會以書面函針對貴局終止契約乙事提出異議，均未獲貴局回覆」等語（本院卷第150頁），益證上訴人確有收受被上訴人終止契約之函件足明。本件被上訴人終止契約之意思表示已到達上訴人而生效，則被上訴人終止系爭契約為合法有效，系爭契約自94年12月8日起往後失效。八、上訴人依契約第5條第1項約定，請求被上訴人給付第3 期款，有無理由？㈠就上訴人履約價金之給付條件，依系爭契約第5條第1項約定：「總經費由被上訴人分期撥付乙方，並俟法定預算數通過後生效。第1期款：於契約簽訂後撥付總經費30%…。第2期款：於（94年）6月30日前繳送期中執行報告，並經驗收核可後撥付30%…。第3期款：於全案執行完畢，且經驗收完竣後，檢附發票或收據連同驗收證書，撥付總經費40%…」（原審卷㈠第16-17、38、51頁），可見：兩造就被上訴人給付契約價金之義務，係約定分階段並附有條件之方式，上訴人依上開約定，請求給付第3期款之條件為：將全案執行完畢，並經被上訴人驗收完竣，上訴人檢附發票或收據連同驗收證書後，被上訴人始負有給付之義務。㈡上訴人雖主張：已將全案執行完畢，並經被上訴人驗收完竣云云，已據被上訴人否認。查兩造均不爭執上訴人未履行之學校數量為：高中組32所，國中組62所，國小組30所，詳如附表二所示： 1.上訴人根本未到校宣傳：核與前述被上訴人之需求說明書及上訴人之宣導活動企劃案內所載「至各高中校園」巡迴宣導拒用菸品檳榔觀念之債務本旨有違。 2.上訴人無表演有解說之情形：上訴人依約完成之工作內容應包括靜態及動態宣導，缺一不可，上訴人僅有解說（靜態宣導）而無表演（動態宣導），不合債務本旨之給付。3.上訴人在被上訴人終止契約後始履行：查被上訴人於94年12月6日發函予上訴人，上訴人在同年月8日收受送達（詳如下列九、所述），兩造間契約已自94年12月8日失效，則上訴人於契約失效後始履行，自非屬契約有效期間內之給付。㈢本件上訴人依契約應履行之學校數量為：高中組124 所、國中組169所、國小組164所，而上訴人於94年12月8 日被上訴人終止契約前確有未履行之學校：高中組32所，國中組62所，國小組30所，詳如附表二所示，顯見上訴人確未依約將契約約定目標數之學校全案履行完畢，核與契約所定被上訴人給付第3期款之給付條件有所未合，則上訴人依契約第5條第1項約定請求被上訴人給付第3期款，洵屬無據，不應准許。九、上訴人依民法第505條第1項、第512條第2項等規定，請求被上訴人就其已完成之學校部分之報酬，有無理由？被上訴人應給付之報酬為多少？㈠依系爭契約約定上訴人應履約之學校數量為：高中組124 所、國中組169所，國小組164所，參之契約第4條第1項：「倘因部分學校可參與活動之同時段，上訴人已另排定至他校從事本案之宣導表演或其他非可歸責於廠商且於實有據，而無法於合約期間內完成宣導目標數者，未達成之目標數，按每所學校契約價金單價（即契約價金除以目標數）乘以學校數計算，退還被上訴人，或經被上訴人同意下改至備案學校（名單由被上訴人提供）履約」及同條第2 項：「因可歸責於上訴人致無法依約完成目標數者，未達成之目標數，廠商應退還之契約價金，按每所學校契約價金單價之1.5 倍乘以學校數計算」等約定（原審卷㈠第15、37頁反面、50頁反面），可知：契約中就上訴人履行之每個學校宣導工作，係按照契約總價除以目標數而得出單價，當可歸責於上訴人致無法完成目標學校數時，上訴人就未完成之學校數係按「每所學校單價」1.5倍計算（未為係退還單價，另0.5倍係違約金），益見上訴人於契約所負至各學校履約之債務係可分的。㈡按工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條第2項規定甚明。依前開契約第4條第1 項之約定，上訴人於94年6月30日前繳送期中執行報告，於履行期限94年12月15日前將全案執行完畢，均經上訴人驗收核可，被上訴人依序給付第2期款30%、第3期款40%，上訴人就本件應至各學校履行宣導工作之債務係可分的，詳如前陳，因認：上訴人就已履約之工作係分部交付予被上訴人。又承攬契約乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成始給付報酬之契約，即原則上係承攬人完成工作後，定作人始負有給付報酬之義務，惟當事人亦得另行約定定作人給付報酬之條件予以分期給付之情形，基於契約自由原則，自應予以尊重；而遇有不符契約約定之給付條件或契約終止情事時，就承攬人已完成並交付定作人之工作部分，應仍有民法第505條第2項規定之適用，亦即定作人仍有依契約約定之單價及數量給付報酬予承攬人，始臻公允。被上訴人雖辯稱：系爭契約書第4條第1、2項並非減價收受之約定，被上訴人未同意減價驗收云云。然承攬人就工作之完成與定作人之驗收，本屬二事，就上訴人完成到校宣導之學校部分（詳如下列㈢所述），其已於契約期限前提出執行報告交付予被上訴人，則被上訴人依民法第505條第2項規定給付上訴人已完成工作部分之報酬，與被上訴人所述之減價驗收無涉，被上訴人容有誤解。㈢本件上訴人依約定應履約之學校數量為：高中組124所、國中組169所，國小組164所，扣除被上訴人承認上訴人已履約如附表一所示之學校：高中組48所，國中組57所，國小組104所，及兩造不爭執之上訴人未履約如附表二所示之學校：高中組32所，國中組62所，國小組30所後，為兩造有爭執之有無履約學校數：高中組44所，國中組50所，國小組30所（000-00-00=44；000-00-00=50；000-000-00=30），學校名稱詳如附表甲、乙、丙所示。因上訴人前有偽造簽條回收之紀錄，則其提出自己向各學校履約情形之問卷調查資料，形式上之真正頗有疑問，且據被上訴人否認真正，爰以原審發函詢問上開有爭執之學校問卷所得資料整理如附表甲、乙、丙（即原審卷㈢第219-224頁）所示，針對學校有「無回函」或「表明未到校宣傳」、「有到校宣傳，但不記得內容」者，則應由主張有到該校履行動態及靜態宣導工作之上訴人負舉證責任，如舉出到該校宣導之照片、影片等證據，以資證明其確有到校完成符合本件債之本旨之工作，上訴人未舉證以明者，自難認上訴人確有履約。另原審依被上訴人聲請寄發之問卷，設計之問題除區分動態、靜態宣導外，並依各節目內容具體詢問，對照被上訴人承認上訴人履約學校之調查問卷內容（被上證21-23，證物外放），僅詢問有關上訴人到校宣導是否包括解說或表演，並未進一步具體詢問節目，本院斟酌：被上訴人之需求說明書內僅要求上訴人以說學逗唱方式宣導禁菸檳榔之觀念，並未具體規範節目型態；且原審發函詢問各校之時間已為96年間，距離上訴人履約已有一段期間，學校相關人員記憶模糊，未必記得上訴人到校宣傳之具體節目，因認：原審發函詢問之各學校回函內容中，在動態宣導或靜態宣導之各項節目有勾選其一者即可，並非上訴人在宣導活動企劃案中所列全部節目均需為之始屬履約。爰依上開原則據以判斷上訴人就兩造有爭執之學校有無履約之情形詳如附表甲、乙、丙之「本院判斷」欄所示，理由則於備註欄載明。準此，就兩造有爭執之學校，上訴人履約之數量為：高中組12所，國中組14所，國小組9所。㈣如前所云，被上訴人承認上訴人已履約之學校為：高中組48所，國中組57所，國小組104 所，加上前開本院兩造就有爭執學校認定上訴人有履約者為：高中組12所，國中組14所，國小組9所，合計上訴人有依約完成宣導工作之學校數量為：高中組60所，國中組71所，國小組為113所。再依契約所定總價金除以履約學校數，得出之學校單價【高中組總價金238萬8,100元，履約學校數124所，故單價為1萬9,259元（元以下四捨五入，下同）；國中組總價金298萬7,000元，履約學校數169所，故單價為1萬7,675元；國小組總價金311萬8,000元，履約學校數164所，故單價為1萬9,012元】，則上訴人已完成宣導工作之報酬據以計算：高中組為115萬5,540元（19,259x60=1,155,540）；國中組為125萬4,925元（17,675x71=1,254,925）；國小組為214萬8,356元（19,012x113=2,148,356）。㈤但查上訴人已依約向被上訴人受領各契約之第1、2期款合計60%之款項即高中組143萬2,860元（2,388,100x60%= 1,432,860），國中組179萬2,200元（2,987,000x60%=1,792,200），國小組187萬800元（3,118,000x60 %=1,870,800），可知：上訴人就高中組、國中組前已受領之款項，已逾其完成符合債之本旨而得受領之報酬，惟就國小組完成工作而得受領之報酬尚有不足，則其依民法第505條第2項規定，尚得請求被上訴人給付國小組之報酬27萬7,556元（2,148,356-1,870,800=277,556）。㈥上訴人依民法第505條第2項規定請求被上訴人給付報酬，洵屬有據，惟就高中組、國中組可得請求之報酬因已逾其前已受領之款項，而不得再向被上訴人請求任何金額，就國小組則尚得請求被上訴人請求報酬27萬7,556元。至於上訴人另依民法第512條第2項規定請求給付報酬之訴訟標的，即無再予論述之必要，附此說明。十、上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人就其已完成之學校部分返還利益，有無理由？上訴人主張：就其已完成宣導之學校部分，不論契約終止前後，對被上訴人均有用，被上訴人受有相當於上訴人受領報酬之利益，則被上訴人應依民法第179條返還利益云云。惟查在被上訴人於94年12月8日終止契約前，就上訴人已履約詳如上開所述之高中組60所、國中組71所、國小組113所學校，已依契約單價計算上訴人得領受之報酬如上，兩造間有契約關係，自與不當得利之要件有間。至於上訴人在被上訴人於94年12月8日終止契約後，仍至高中組14所、國中組25所、國小組11所學校進行宣導（學校名稱詳如附表二「終止契約後始履約之學校」欄所示）部分，緣於系爭契約已經被上訴人於94年12月8 日合法終止，上訴人於終止契約後所為之宣導，被上訴人不負有給付報酬之義務，則上訴人到上開學校宣導固受有損害，惟被上訴人並未受有減省給付報酬之利益，核與不當得利之要件有所未合。從而，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還利益，洵屬無據。十一、上訴人請求被上訴人解除系爭存單3 張之質權設定，並將定存單存款返還上訴人，有無理由？㈠上訴人主張：伊已履約完畢，並經被上訴人驗收，則被上訴人應將如原判決附表所示之定存單供作系爭契約之履約保證金發還云云。被上訴人則辯稱：本件契約已經被上訴人全部終止，則系爭契約第11 條第1項之履約保證金發還條件「驗收合格」並未成就，兩造間仍有爭議事項未解決；且本件係因可歸責於上訴人之事由致終止契約，被上訴人得不發還保證金云云。㈡依系爭契約第11 條第1項約定：「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還」，可見上訴人依契約提供之履約保證金旨在擔保其履約之用，是於上訴人履約完畢經被上訴人驗收合格、兩造間並無契約待解決之事項時，被上訴人應於30日內發還，遇有被上訴人部分驗收情形者，得按比例分次發還。上訴人雖主張：其已履約完畢云云，惟上訴人提出之結案報告，已經被上訴人調查發現上訴人有偽造學校之簽收回條，詐稱有至學校宣導之情事，顯見被上訴人並無全案驗收合格之情事，則上訴人請求發還如附表三所示之履約保證金全部，自無可採。然被上訴人承認上訴人有部分履約（即如附表一所示學校），足認被上訴人有部分驗收合格之情事，加上本院於本件訴訟中認定上訴人有履約之學校，合計上訴人履約之學校為高中組60所，國中組71所，國小組113所，已經上訴人提出結案報告交付被上訴人，則依上開契約第11條第1項後段約定，按比例發還履約保證金予上訴人，始符公平。㈢被上訴人雖抗辯：依契約第11條第3項第4款約定，本件係可歸責於廠商之事由，致全部終止，則上訴人之履約保證金全部不予發還乙節。查本件係因上訴人偽造學校簽收回條之情，確有可歸責之事由，致被上訴人於94年12月8日合法終止契約，然兩造係於94年5月19日簽訂契約，契約約定履約期限至94年12月15日止，被上訴人於94年12月8日始終止契約，自該日起契約往後失效，可見被上訴人係終止部分契約，並非終止全部契約，應依契約第11條第3項第4款前段「因可歸責於上訴人事由，致部分終止契約者，依比率計算之保證金不予發還」之約定，尚非全部不予發還，是被上訴人此項辯解，應非足取。㈣按履約保證金既係供作擔保上訴人履行契約之用，則就上訴人已依約履行之部分，即無再由被上訴人執留履約保證金之需。依上所云，上訴人已履約之學校：高中組60所（，國中組71所，國小組113所，而依約本應履約之學校數依序為124所、169所、164所，即上訴人履約之比例：高中組為48.4%（60÷124=48.4%，小數點1位以下四捨五入，下同），國中組為42.0%（71÷169=42.0%），國小組為（113÷164=68.9%），則上訴人就各組提供之履約保證金就上開已履約比例應予發還，即高中組為7萬2,600元（ 150,000x48.4%=72,600），國中組為6萬3,000元（150,000x42.0%=63,000），國小組為13萬7,800元（200,000x68.9%=137,800），共計為27萬3,400元（72,600 + 63,000 +137,800=273,400）。十二、被上訴人以其對上訴人之違約金債權與本件債務據以主張抵銷，是否正當？㈠依上所云，本件上訴人依民法第505條第2項規定，尚得向被上訴人請求給付國小組之報酬27萬7,556元，被上訴人另應發還上訴人之履約保證金共計27萬3,400元，合計為55萬956元（277,556+273,400=550,956），被上訴人在此以上訴人未依約履行應給付之違約金債務與上開上訴人得請求之報酬、保證金債權，據以主張抵銷。㈡查系爭契約第4條第2項約定：「因可歸責於上訴人，致無法依約完成目標數者，未達成之目標數，上訴人應退還之契約價金，按每所學校契約價金單價（即契約價金除以目標數）之1.5倍乘以學校數計算」等語，亦即就上訴人未履約之學校，除應退還契約所計算之單價外，另上訴人需給付單價0.5倍之違約金。按違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，分為懲罰性質及損害賠償預定性質，性質究屬何者，依當事人之意思定之，如無約定者，則視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項及第2項前段規定甚明。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院49年台上字第807號判例著有明文。觀之兩造就上訴人應負違約金性質並未約定，則依前開說明，視為損害賠償總額之性質。㈢就系爭契約第4條第2項約定之違約金，約定為每一學校履約單價之0.5倍，上訴人主張顯屬過高，法院應予酌減云云。查上訴人至每所學校依約履行宣導工作，經常性支出費用有：列車租借1,000元、道路規費400元、器材租借2,000元、工作人員費用2,000元、表演團體演出費3,500元、醫護人員出席費1,600元、投影機出借300元，合計達1萬800元，業據上訴人提出預算執行分析表在卷（本院卷第312頁），堪認為上訴人完成宣導工作之必要費用。而契約所定每一學校單價：高中組1萬9,259元，國中組1萬7,675元，國小組1萬9,012元，已如前述，若扣除上開必要費用及成本1萬800元，盈餘係高中組8,459元，國中組6,875元，國小組8,212元，與契約所定違約金（單價0.5倍）即高中組為9,630元，國中組為8,838元，國小組為9,506元相較，確有違約金過高情事，爰斟酌上訴人上開必要費用、其他人事成本及94年度當時市場景氣不佳等因素，酌減違約金為高中組4,000元，國中組3,000元，國小組4,000元計算，以達衡平。㈣再本件上訴人就高中組應履約124所，僅履約60所，未履約64所；國中組應履約169所，僅履約71所，未履約98所；國小組應履約164所，僅履約113所，未履約51所，則依上開本院酌減後之違約金據以計算，上訴人已應給付被上訴人之違約金總計為75萬4,000元【（4,000x64）+（3,000x 98）+（4,000 x51）=256,000+294,000+204,000=754,000】，與上訴人得向被上訴人請求給付之報酬及返還之保證金共計55萬956元，二者予以抵銷計算後，上訴人已無從向被上訴人為任何請求（550,956-754,000=-203,044）。十三、綜上所述，上訴人本得依民法第505條第2項規定，尚得請求被上訴人給付國小組之工作報酬27 萬7,556元及返還履約保證金27萬3,400元，惟上訴人就未履約部分應給付高中組、國中組及國小組之違約金共計75萬4,000元，業據被上訴人主張抵銷後，上訴人已無得向被上訴人請求給付任何金額。從而，上訴人訴請被上訴人給付249萬5,740元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，暨被上訴人應就原判決附表所示之定存單向板信銀行後埔分行為解約之意思表示，並將該3張定存單之存款返還上訴人等節，均為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原判決為上開結論之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本審另追加依民法第179條規定為訴訟標的，亦屬無據，不應准許。十四、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生任何影響，爰不再一一論述。參、據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 99 年 1 月 27 日民事第一庭審判長法官張耀彩法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 99 年 1 月 27 日書記官張淑芳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度上字第473號

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