98年度上字第537號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：98 年 10 月 20 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第537號上　訴　人　甲○○ 號被上訴人　　丙○○ 訴訟代理人　李玉海律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年3月5日臺灣臺北地方法院96年度訴字第9634號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實與理由一、本件上訴人起訴主張：（一）兩造於民國（下同）95年4月16日簽訂清理廢棄物工程代辦契約書 (下稱系爭契約)，由伊負責清理被上訴人所有坐落桃園縣蘆竹鄉○○○段後壁厝小段355、362之2、362之4、362之5、362之9、362之27、362之28、362之30、 362之31、362之33、362之34、368、368之1、368之12號等14筆，面積約4,900坪之土地 (下稱系爭土地)上之全部廢棄物，約定總工程費用為420萬元，伊應分5期清理完畢，被上訴人則同意分6期支付工程費，每期支付70萬元，給付方式為：於伊清理載出廢棄物實際數量達5分之1時，被上訴人應支付總工程費用6分之1；達5分之2數量時，被上訴人再支付總工程費用6分之1，以此類推。第6期款於被上訴人全面驗收通過及收到桃園縣政府環境保護局核發廢棄物業已清理完畢解除列管管制之證明3日內支付。伊已依約於95年10月14日將系爭土地之廢棄物全部清理完畢，詎被上訴人僅支付第1、2、3期工程款項與第4期工程款中之20萬元，共計230萬元，尚有第4期工程餘款50萬元、及第5期工程款未支付。伊於95年10月21日以存證信函催於3日內支付，否則解除契約，被上訴人接獲存證信函後，仍未依約支付，伊乃於95年10月25日以存證信函為解除契約之意思表示。就尚未給付第4期工程餘款50萬元、與第5、6期工程款，共190萬元，被上訴人自負給付之義務，伊於95年10月21日催告被上訴人給付而未給付，被上訴人應自95年10月22日起負遲延之責任。另依系爭契約第7 條第2項之約定，被上訴人如不按時支付款項時，視為違約，應給付違約金140萬元等語。爰依解除契約之回復原狀與損害賠償之法律關係，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人190萬元，及自95年10月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人140萬元。㈢願供擔保請准宣告假執行。（二）就被上訴人之反訴則以：伊已依約於95年10月14日將系爭土地地表廢棄物全部清理完畢，兩造並約定於同年月19日驗收，惟驗收當日被上訴人自行僱工用挖土機挖掘地表下，發現地表下尚有約3至5公尺厚度之廢棄物，因而拒付第4至6期工程款，惟地表下之廢棄物為兩造簽訂系爭契約時所不知，自非屬系爭契約之清理範圍，伊無清理之義務。且伊已於95年10月21日以存證信函限期催告被上訴人付款，被上訴人置之不理，伊再於95年10月25日以存證信函解除系爭契約後，被上訴人始於95年10月31日委託律師寄發存證信函，催告伊履行，被上訴人之催告顯不合法，不生催告之效力，自不得請求伊返還230萬元及給付違約金140萬元等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之反訴駁回。二、被上訴人則以：（一）伊於94年4月至5月間將伊所有之系爭土地出租予訴外人陳信賢及大方廣國際實業有限公司 (下稱大方廣公司)使用，詎陳信賢及大方廣公司負責人丁○○等人竟將事業廢棄物 (包括廢棄木屑、廢棄塑膠與廢棄磚塊)傾倒並掩埋於系爭土地，涉嫌違反廢棄物清理法。伊乃於95年4月16日與上訴人簽訂系爭契約，由上訴人承攬清除系爭土地之廢棄物。伊於廢棄物清理期間，依約陸續給付第1、2、3期工程款及第4期工程款項20萬元，共230萬元。惟伊於95年9月14日、10月5日、10月7日、10月11日至14日至現場察看，發現系爭土地地面上仍有許多廢棄物未清理，伊繼於95年10月19日驗收當日，自行僱工以挖土機挖開系爭土地，發現地下仍深埋廢棄物未予清除，伊始不付款。上訴人既未依約履行清理全部廢棄物而違約在先，自無權要求伊給付其餘工程款190萬元及違約金140萬元等語，資為抗辯。（二）並提起反訴主張上訴人未依約將系爭土地廢棄物全部清理完畢，伊已於95年10月31日委託律師寄發存證信函，催告上訴人應於15日內將系爭土地上廢棄物全部清除回復至出租前之原狀，如逾期仍未置理，上訴人應依系爭契約第7 條第1項之約定賠償伊140萬元，與系爭契約自動失效、解除後應返還伊所給付之230萬元，惟上訴人仍未依限完成清除工作，系爭契約自已解除，上訴人應給付伊上開款項。爰依解除契約之回復原狀與損害賠償、與不當得利之法律關係，提起反訴。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人 370萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。三、原審判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡上訴人應給付被上訴人70萬元及自96年11月15日起至清償日止按年息百分之五計算利息。㈢被上訴人其餘之反訴駁回。並就上訴人應給付金錢部分，依職權宣告假執行。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人應給付上訴人190萬元及自95年10月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣被上訴人應給付上訴人140萬元。㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，此部分已告確定，被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：（一）兩造不爭執事項：１、被上訴人於94年4月至5月間將其所有系爭土地出租予訴外人陳信賢及大方廣公司，而陳信賢、大方廣公司負責人丁○○竟將事業廢棄物 (包括廢棄木屑、廢棄塑膠與廢棄磚塊)傾倒並掩埋於系爭土地。２、兩造於95年4月16日簽訂系爭契約，由上訴人負責清理被上訴人所有之系爭土地上之廢棄物全部。系爭土地地下所掩埋之廢棄物迄未清除。３、系爭契約第4條第5項約定：「前項所謂『清理完成，恢復原狀』，係以甲方（即被上訴人）出租前之原狀為準，如因廢棄物含有毒素，致其毒素滲入土壤，應予消毒處理。如有挖掘深坑掩埋廢棄物，應將廢棄物挖出，以乾淨土壤填平，表面至少覆蓋50公分之可耕土壤，使租賃標的物達出租前之原狀。惟如因清理廢棄物，必需傷及原來土地之土壤時，乙方（即上訴人）得以政府許可之其他乾淨土壤回填之。」；第5條第2項約定：『價金分六期支付，每期七十萬元整。於乙方督導大方廣國際實業有限公司清理載出本案廢棄物實際數量達五分之一時，甲方支付總工程費用六分之一予乙方；達五分之二數量時，甲方再支付總工程費用六分之一予乙方以此類推。第六期款於甲方全面驗收通過及收到桃園縣政府環保局核發廢棄物已清理完畢解除列管管制之證明三日內支付之。」；第7條第1、2項約定：「乙方不於所定期間內，監督大方廣國際實業有限公司清理完畢，致延誤恢復原狀之時間者，經甲方催告仍不履行時，視為違約，乙方同意賠償甲方140萬元整做為違約之損害賠償，同時，本『清理廢棄物工程代辦契約書』自動失效、解除。甲方如不按時依第5條之規定，支付乙方價金時，視為違約，甲方應賠償乙方140萬元整做為違約之損害賠償，同時，本『清理廢棄物工程代辦契約書』自動失效、解除。」４、被上訴人於95年9月14日驗收第1期清理工程，並給付上訴人第1期工程款70萬元、於10月5日驗收第2期清理工程，並給付上訴人第2期工程款40萬元、再於10月7日給付上訴人第2期工程餘款30萬元，並同時預付第3期工程款10萬元、於10月11日給付原告第3期工程款70萬元，並同時預付第4期工程款10萬元，計被上訴人業已支付上訴人第1、2 、3期工程款共210萬元及第4期工程款20萬元。（二）兩造爭點：１、兩造契約約定之清理範圍，有無包括地下回填廢棄物？２、上訴人是否已經完成全部清理工作？系爭工程是否業經被上訴人全面驗收通過並取得桃園縣政府環保局核發廢棄物業已清理完畢解除列管之證明？上訴人可否請求被上訴人給付第4、5、6期工程款共190萬元？３、被上訴人有無違約？上訴人可否請求被上訴人給付違約金140萬元？４、上訴人有無違約？被上訴人可否請求上訴人給付違約金 140萬元？五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）兩造契約約定之清理範圍，有無包括地下回填廢棄物？１、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。本件兩造系爭契約第4條代辦工作範圍於第4項約定：「乙方（即上訴人）應督導大方廣國際實業有限公司於簽訂本契約書之日起30日內清理完成，經甲（即被上訴人）乙雙方確認業已恢復原狀，並報請桃園縣政府核發廢棄物業己清理完畢、解除管制之完工證明。」，第5項約定：「前項所謂『清理完成，恢復原狀』，係以甲方出租前之原狀為準，如因廢棄物含有毒素，致其毒素滲入土壤，應予消毒處理。如有挖掘深坑掩埋廢棄物，應將廢棄物挖出，以乾淨土壤填平，表面至少覆蓋50公分之可耕土壤，使租賃標的物達出租前之原狀。惟如因清理廢棄物，必需傷及原來土地之土壤時，乙方得以政府許可之其他乾淨土壤回填之。」，有系爭契約書在卷可稽（見原審卷一第10頁），既已明確約定「如有挖掘深坑掩埋廢棄物，應將廢棄物挖出，以乾淨土壤填平」，且取得桃園縣政府環保局核發廢棄物業已清理完畢解除列管之證明，需將包含地下回填廢棄物一併清除，為兩造所不爭，並有桃園縣政府環境保護局97年7月8日桃環廢字第 09700394 81號函在卷可按（見原審卷二第36至37頁），兩造契約第4條第4項既約定上訴人需負責恢復土地原狀，報請桃園縣政府核發廢棄物業己清理完畢、解除管制之完工證明，則被上訴人抗辯兩造契約約定之清理範圍包括地下回填廢棄物，尚非無據。２、上訴人雖以兩造94年11月19日「清理廢棄物工程承包契約書」第5條第2項約定價金之支付，按其清理廢棄物實際數量達五分之一時，被上訴人給付總工程款五分之一，主張如果約定清理範圍包括看不到的地下回填物，實際數量即無法確定，每期應清理之五分之一之數量亦無法確定，雙方即無法按期驗收云云。惟兩造於94年11月19日簽訂上開「清理廢棄物工程承包契約書」後，復於94年12月16日簽定「清理廢棄物工程承包契約補充協議書」（見原審卷一第198至202頁），旋又於94年12月21日簽立「清理廢棄物工程承包契約暨補充協議解除契約書」解除上開「清理廢棄物工程承包契約書」及「清理廢棄物工程承包契約補充協議書」，有「清理廢棄物工程承包契約暨補充協議解除契約書」在卷可稽（見原審卷一第40至41頁），上訴人援引已解除之契約，主張兩造95年4月16日系爭契約約定之清理範圍，未包括地下回填廢棄物，已無足取。且查兩造契約第5條第2款固約定「價金分六期支付，每期70萬元整。於乙方督導大方廣國際實業公司清理載出本案廢棄物實際數量達五分之一時，甲方支付總工程費用六分之一予乙方；達五分之二數量時，甲方再支付總工程費用六分之一予乙方，以此類推。第六期款於甲方全面驗收通過及收到桃園縣政府環保局核發廢棄物業已清理完畢解除列管之證明三日內支付之。」（見原審卷一第11頁），惟系爭契約後附系爭土地略圖已將土地劃分為五期（見原審卷第15頁），足見兩造就各期應清理之範圍已有約定，上訴人主張如果約定清理範圍包括地下回填物，每期應清理之數量無法確定，而無法按期驗收云云，委無足取。３、上訴人雖又以訴外人工源工程有限公司（以下稱工源公司）估價單係以地上堆積廢棄物長64公尺、寬66公尺、高 2.5公尺為估價，主張兩造約定清理範圍未包括地下廢棄物云云。查工源公司94年11月9日報價單固記載品名怪手、營建混合物、運費、磚瓦石塊之數量各為3000、1000、3000及2000立方公尺，訴外人即大方廣公司負責人丁○○並於其上方記載「TO：丙○○先生收」，又於其下方註記「張律師要我給您解釋有關工源公司的估算方式如下：㈠長平均約64公尺、寬平均約66公尺、高平均2.5公尺，所以總土方約10,000立方米。㈡工源陳文政估計如果能現場分類，分類數D-0599類約1000㎡、B5類約2000㎡。㈢如有疑問請給我電話」（見原審卷第195頁），訴外人丁○○ 並證稱有將該份估價單傳真予被上訴人，惟為被上訴人所否認（見本院卷第76頁），上訴人未據舉證已難認被上訴人曾收受系爭估價單，並合意以該估價單所載數量，為兩造契約約定之清理數量。且工源公司於系爭土地丈量時，證人丁○○並未在場，為其所陳明（見本院卷第75頁背面），工源公司報價之數據是否確未預估地下回填物，亦非無疑。況上訴人雖主張其嗣參酌上開估價單而於94年11月19日與被上訴人簽定「清理廢棄物工程承包契約書」（見本院卷第30頁），惟94年11月19日兩造簽訂之第一份合約「清理廢棄物工程承包契約書」第4條工作範圍第5項約定「前項所謂『清理完成，恢復原狀』，係以甲方出租前之原貌為準，如因廢棄物含有毒素，致其毒素滲入土壤，應予消毒處理。如有挖掘深坑掩埋物，應以挖出，並以可耕土壤填平，使租賃標的物達出租前之原狀。惟如因清理廢棄物，必需傷及原來土地之土壤時，乙不負責土壤之圈填，如需乙方負責回填時，費用另行計算。」（見原審卷一第37頁），已約定上訴人負責清理範圍，包括地下回填廢棄物。而該份契約之內容為上訴人所草擬，亦據上訴人陳明在卷（見本院卷第205頁背面），則上訴人據工源公司於兩造簽定第一份契約前之估價單，主張兩造於95年4月 16日簽定之系爭第二份契約約定之清理範圍，不包括地下回填廢棄物，委無可取。４、上訴人雖又以其於94年11月22日共載出廢棄物750立方公尺，達實際數量3000立方公尺之五分之一，被上訴人並於經通知後於94年11月24日驗收後匯付總工程款五分之一即136萬元，主張兩造契約約定之清理範圍不包括地下回填廢棄物云云。惟上訴人上開所述為屬兩造94年11月19日第一份契約之範圍，且因上訴人未確實完成契約約定五分之一之工作，嗣經兩造合意解除第一份契約，上訴人並同意返還被上訴人給付之136萬元，雙方另依上訴人施作部分協議計價，有兩造「清理廢棄物工程承包契約暨補充協議解除契約書」在卷足憑（見本院卷第40頁），上訴人以此主張兩造系爭契約約定清理範圍不包括地下回填廢棄物，應無可取。５、上訴人雖又以被上訴人手寫修改之契約第7條第3項原記載「甲方於大方廣國際實業有限公司清理完畢後，經全部土地總檢驗後，如仍埋有廢棄物未清理乾淨，即算乙方違約，乙方須退回甲方已支付之所有工程費用，同時合約亦自動失效解除」，嗣該段文字於兩造正式簽訂之契約中刪除不用，主張兩造契約約定之清理範圍，不包括地下回填廢棄物云云，查兩造契約草稿上固經被上訴人加記上開文字，惟嗣未正式契約中，固有上開草稿及兩造系爭契約可資比對（見本院卷第265頁、原審卷第12頁），惟兩造契約第4條第5款關於清理工作範圍既仍約定「如有挖掘深坑掩埋物，應以挖出」，地下回填廢棄物自仍屬約定清理之範圍，上訴人此之所辯，並無足取。６、又證人乙○○雖證稱「受雇於被上訴人在系爭土地作監工，曾載上訴人到台中，吃飯時被上訴人小舅子施坤海有打電話告訴被上訴人由工源工程承包，工程範圍是現有的要清掉，以原來地平為準，當時有人提到地平下面如果還有垃圾要怎辦，施坤海說那有介紹還包生小孩的，如果有醫療廢棄物，可以找出那家醫院拋棄的，清理以公斤算價錢，可以叫那家醫院負責就不用花錢。我有提到如果地平下面還有垃圾，工源工程公司是否要負責，張先生、施先生等人說，這又不是在賭博」等語（見本院卷第201頁背面第203頁），惟被上訴人否認曾僱用證人乙○○看管土地及清理過程的監工（見本院卷第203頁背面），而證人乙 ○○亦證稱被上訴人沒發薪水給他，是上訴人給他6萬元，其並載上訴人到台中等地處理事務等語（見本院卷第 201頁背面），則證人乙○○是否受僱於被上訴人，其證言有無偏頗，已非無疑。且乙○○上開所證為兩造第一次簽約上訴人與訴外人工源公司談論之情形，核與兩造第二次簽約無關。況兩造第一份契約已約明清理範圍包含地下掩埋廢棄物，上訴人找何人從事清理工作本與被上訴人無涉，訴外人施坤海意見得否拘束被上訴人，亦非無疑，上訴人以證人乙○○上開證人主張兩造系爭契約約定之清理範圍，不包含地下掩埋廢棄物，應非可取。另上訴人雖主張證人乙○○於第二期工程進行時，已發現地下有深埋廢棄物，並已告知被上訴人，證人乙○○亦證稱「原來的土地比馬路低，但當時廢棄物堆得比馬路還高，被上訴人說要挖到原來的地平，我有問他如果地平下面還有要怎麼辦，他說要恢復到原來的那樣高度，下面是否還有東西要挖才知道」等語（見本院卷第202頁背面），惟縱依證人乙 ○○所證兩造簽約時並不確知有無地下掩埋廢棄物，然契約條文既已明定「前項所謂『清理完成，恢復原狀』，係以甲方出租前之原狀為準，如因廢棄物含有毒素，致其毒素滲入土壤，應予消毒處理。如有挖掘深坑掩埋廢棄物，應將廢棄物挖出，以乾淨土壤填平，表面至少覆蓋50公分之可耕土壤，使租賃標的物達出租前之原狀」，明定清理範圍包含地下回填廢棄物，則上訴人於簽約時就地下存有回填廢棄物之可能，當已為判斷評估，其既於評估後，同意以契約所載價額承作，即不得以簽約時尚未確知地下有無掩埋廢棄物，而主張契約約定之清理範圍不包含地下回填掩埋廢棄物。７、上訴人雖又以證人黃志雄之書狀及證言，主張約定清理之地下掩埋廢棄物，僅限於訂約時系爭土地上原有的四個坑洞，不包含廣大面積之地下回填廢棄物云云。查證人黃志雄雖曾出具書狀表示「雙方訂契約時，因為地底下被地面上所堆積的廢棄物掩蓋，沒有辦法判定地面下有沒有廢棄物。訂契約當天，有丙○○先生夫婦、甲○○先生及本人在場，當時丙○○夫婦有提及說，如果將來地面下，除先前發現的幾個洞外，如發現去大面積的廢棄物時，到時再看實際情況，另行商議。但如果是像先前發現的幾個大小深坑外，如有些少許增加，甲○○先生必需無條件負責清理，這也是事實」等語（見原審卷一第197頁），並到庭證稱「兩造簽立被證二合約書（即94年11月19日契約）的時候，原告應該清理的範圍沒有講得很清楚。土地下方有廢棄物的事情，我是在台北龍江街咖啡廳聽到的。時間是在兩份契約簽約前或後我不是很確定，印象中我聽到的內容是有人提到如果清理結束之後，因當時看現場看到土地下方如果有廢棄物，如果量不多就一併清理，若有異狀再行商量。第二次簽約當天有無提到土地下方有廢棄物我已經沒有印象。我都只是陪同在場而已，對於契約裡面詳細的情形都是兩造自己在談。我聽到的內容就是我方才所述，還有說要覆蓋土壤，也有說要恢復原狀，但原狀為何我不清楚」等語（見原審卷第270至271頁），依其證言，顯然兩造並未約定工作範圍不包含地下回填廢棄物。雖其證稱「（問：證人在第一次簽約與第二次簽約時有無談及，清理完地上的廢棄物後，如果有發現地下的廢棄物，雙方再另行估價處理？）他們有提到要再重新談，至於估價方式等我沒有印象」等語（見原審卷第272頁），惟被上訴人係透過證人黃志雄結識上訴人，並進而委由上訴人清理系爭土地之廢棄物，此觀證人黃志雄之書狀即明（見原審卷第196頁），且上訴人曾於致訴外人施坤海之電子郵件中稱「本來我與志雄說只要一切順利，我沒有什麼功勞，我會退回一半，一半扣除費用後，與黃志雄、曾先生分」（見原審卷第113頁），足見證人黃志雄與上訴人於本件似有共同之利害關係，則其證言能否全然無偏，已非無疑。且查兩造94年11月19日第一份契約內容為上訴人所擬，95年4月16日第二份契約則係以第一份契約內容為基礎加以修改，已如前述，如兩造約定地下回填廢棄物清理之範圍只限於當時現場原有的四個坑洞，上訴人當無於契約定明之理，且若約定地下廢棄物清理範圍只限於現有之四個坑洞，則契約文字亦當不會使用「『如有』挖掘深坑掩埋廢棄物．．．」之字句，既約定「如有」挖掘深坑掩埋廢棄物應將之挖出，則約定之清理範圍自包括簽約當時尚未發現之地下回填廢棄物。況兩造於95年9月14日第一期驗收結果載明：「⑴面積達契約1/5，深度與緊臨農地相同，⑵但因地面已張長雜草，地面下有無深埋廢棄物尚未驗收．．．，如甲方先支付第一期工程款後乙方沒有繼續進行工程，須退回伍拾萬給甲方」，95年10月5日第二期驗收時，又約定於95年10月20日補驗第1、2期工程，嗣上訴人因驗收開挖後下面仍有大量廢棄物，而於95年10月20日匯還被上訴人60萬元，此有第一期驗收結果及但書、第二、三期但書、匯款回條、被上訴人合作金庫存摺及內頁在卷可稽（見原審卷第52至59頁）。上訴人主張約定清理之地下掩埋廢棄物，僅限於訂約時原有的四個坑洞，不包含其他地下回填廢棄物，並無足取。（二）上訴人是否已經完成全部清理工作？系爭工程是否業經被上訴人全面驗收通過並取得桃園縣政府環保局核發廢棄物業已清理完畢解除列管之證明？上訴人可否請求被上訴人給付第4、5、6期工程款共190萬元？１、兩造系爭契約第4條「代辦工作範圍」第4項約定：「乙方（即上訴人）應督導大方廣國際實業有限公司於簽訂本契約書之日起30日內清理完成，經甲（即被上訴人）乙雙方確認業已恢復原狀，並報請桃園縣政府核發廢棄物業己清理完畢、解除管制之完工證明。」，第5項約定：「前項所謂『清理完成，恢復原狀』，係以甲方出租前之原狀為準，如因廢棄物含有毒素，致其毒素滲入土壤，應予消毒處理。如有挖掘深坑掩埋廢棄物，應將廢棄物挖出，以乾淨土壤填平，表面至少覆蓋50公分之可耕土壤，使租賃標的物達出租前之原狀。惟如因清理廢棄物，必需傷及原來土地之土壤時，乙方得以政府許可之其他乾淨土壤回填之。」，第5條第2項約定：『價金分六期支付，每期七十萬元整。於乙方督導大方廣國際實業有限公司清理載出本案廢棄物實際數量達五分之一時，甲方支付總工程費用六分之一予乙方；達五分之二數量時，甲方再支付總工程費用六分之一予乙方以此類推。第六期款於甲方全面驗收通過及收到桃園縣政府環保局核發廢棄物已清理完畢解除列管管制之證明三日內支付之。」有系爭契約書在卷可稽（見原審卷一第10、11頁）。而系爭土地已清除地面堆置之廢棄物，惟地下回填廢棄物部分尚未清除完畢，有桃園縣政府97年7月8日桃環廢字第0970039481號函在卷可稽（見原審卷二第36至37頁），又系爭土地尚未取得桃園縣政府環保局核發解除列管之證明，亦據上訴人陳明在卷（見本院卷第22頁背面），上訴人既尚未清除地下回填廢棄物，亦未取得系爭土地尚未取得桃園縣政府環保局核發解除列管之證明，則上訴人請求被上訴人給付第4、5、6期款之條件即尚未成就，上訴人主張其得請求被上訴人給付第4、5、6期工程款共190萬元，應非有據。（三）被上訴人有無違約？上訴人可否請求被上訴人給付違約金140萬元？查兩造契約第7條第2項固約定：「甲方如不按日依第五條之約定，支付乙方價金時，視為違約，甲方應賠償乙方新台幣壹佰肆拾萬元做為違約之損害賠償」（見原審卷第12頁），惟上訴人尚未依約清除系爭土地地下回填廢棄物，亦未取得系爭土地尚未取得桃園縣政府環保局核發解除列管之證明，上訴人請領第4、5、6期款之條件尚未成就，既如前述，被上訴人自得拒絕給付上開各期工程款予上訴人，則上訴人以被上訴人違約未付款，主張其得依契約第7條第2項約定，請求被上訴人給付違約金140萬元，自屬無據。（四）上訴人有無違約？被上訴人可否請求上訴人給付違約金 140萬元？１、查兩造系爭契約第2條約定：「清運時間：自本契約生效之日起壹個月內清除完畢，如遇雨季得商議延長20天，惟總工程時限，不得超過50天。」，又契約第7條第1項約定：「乙方（即上訴人）不於所定期間內，監督大方廣國際實業有限公司清理完畢，致延誤恢復原狀之時間者，經甲方催告仍不履行時，視為違約，乙方同意賠償甲方新台幣壹佰肆拾萬元做為違約之損害賠償」（見原審卷一第9、 12頁）。而上訴人迄未依約清除系爭土地下之廢棄物，已如前述，被上訴人業於95年10月31日以台北長春路郵局第3958號存證信函催告上訴人於15日內清除完畢，有該存證信函在卷可稽（見原審卷一第62至65頁），且該存證信函業經上訴人收受，此觀上訴人95年11月3日台北信維郵局第7135號致上訴人存證信函記載「頃接台端第3958號存證信函．．」即明（見原審卷一第165頁），然上訴人迄97 年7月8日尚未清除完成，此觀桃園縣政府97年7月8日桃環廢字第0970039481號函說明五即明（見原審卷一第37頁），則被上訴人主張上訴人違約，應依約賠償140萬元，固為可取。２、惟上開違約金，為屬損害賠償總額預定性質之違約金，為兩造所不爭，而按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。本件系爭契約約定違約金為140萬元，為契約總工程款之33%，經審酌上訴人已完成地上廢棄物之清理，及社會經濟狀況等一切客觀情事，認本件約定之違約金尚屬過高，應酌減為70萬元為適當，被上訴人請求超過70萬元部分，即非有據。六、綜上所述，兩造契約約定之清理範圍包括地下回填廢棄物，上訴人未依約完成成全部清理工作，亦未取得桃園縣政府環保局核發廢棄物業已清理完畢解除列管之證明，請求給付第4、5、6期工程款之條件尚未成就，被上訴人未為給付並無違約，上訴人未依約完成廢棄物清理工作，則屬違約，被上訴人得依約請求上訴人給付違約金，惟約定之違約金過高，應予酌減為70萬元。從而，上訴人以兩造契約約定之清理範圍未包括地下回填廢棄物，主張被上訴人應給付第4、5、6 期款共190萬元，及違約金140萬元，為無理由，不應准許。被上訴人以上訴人違約，請求上訴人給付違約金70萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上訴人之請求部分為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，就被上訴人之請求於上開應准許部分，命上訴人如數給付，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　20　　日民事第三庭審判長法　官林敬修法官吳青蓉法官張靜女正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　20　　日書記官蕭麗珍附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度上字第537號

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