98年度上字第955號｜民事：給付管理費｜裁判日期：99 年 01 月 26 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第955號上　訴　人　華信營造股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　盧國勳律師複　代理人　蔡行志律師被　上訴人　磐石資產管理股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　游朝義律師上列當事人間請求給付管理費事件，上訴人對於中華民國98年7 月17日臺灣臺北地方法院96年度訴字第7768號第一審判決提起上訴，本院於99年1月12日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾玖萬陸仟柒佰玖拾陸元，及自民國九十六年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：兩造於民國95年2月15日簽立「工程承攬契約書」（下稱系爭契約），約定台北市○○區○○街21巷98弄（內湖區○○段○○段343-0、345-6、351-12等3筆地號土地）之「美麗GOGO新建工程」（建造執照為94建字第0419號，下稱系爭工程），由伊採工程委託管理制承攬，負責工程管理、交屋、保固及繕後服務，並協助被上訴人採發作業等之承攬工程。伊於95年3月1日進場後，發現系爭工程建造執照附表注意事項第15條註明系爭工程於放樣勘驗前有未開闢公共排水溝等設計圖說（下稱「遲延事由一」），伊為使系爭工程儘速進行，自95年3月9日起即動員協助辦理，於95年3月16日行文向臺北市政府工務局養工處（下稱養工處）索取資料，復經歷數次與相關各科處協調、研究之努力後，方於95年5月12日取得養工處之核准文件，放樣勘驗終於95年5月17日完成，系爭工程因此延滯至少65天。又系爭工程於正式施工後，適逢土方棄置問題，自95年8月17日起，即生營建廢棄土因無處可倒而導致無法出土之停工情事。嗣經伊就土方棄置問題與協力廠商達成協議，本將順利於95年8月26 日復工，俾進行施工構台總檢及抽水工作，未料翌日下午一場豪雨致工地嚴重積水，開挖工程因此延至8月31日始完成。此土方棄置、豪雨積水等問題（下稱「遲延事由二」），皆係因不可歸責伊所生之人力不可抗拒事故。伊乃以95年9 月4日內湖西湖郵局第1099號存證信函（下稱系爭存證信函）告知被上訴人上開情事，意在敦請被上訴人依約允給工期之展延。而被上訴人收受該函後，未為拒絕之表示，堪認其已允諾展延工期。詎伊於96年6月4日接獲被上訴人委由楊金順律師以96年5月31日96德律字第5800號函通知，略稱：「華信營造（即伊）如不能於96年5月31日午夜00：00以前之期限完工，本公司（即被上訴人）將依雙方所簽立工程承攬契約書之約定，於96年6月1日派員進行工程移交及點收建材、器具及工程相關資料等，華信營造依約應配合辦理。」，被上訴人並迅於96年6月4日下午約4時許，即派員進駐接管現場，且於翌日起即不准伊公司人員進入工作，並將系爭工程委由其他營造公司管理，顯係以不正當行為阻卻伊收取管理費之條件成就，仍應認伊得依系爭契約，請求被上訴人按「承包商所實際完成之工程估驗，及工程外雜項支出所發生實際金額」6%管理費即1,587,183元。又系爭契約屬承攬性質，被上訴人雖得隨意終止系爭契約，惟依民法第511條規定，其亦應賠償伊因契約終止所生之損害。伊前曾委請陳國學律師以（96）瑞國字第0605號函請被上訴人出面處理，並以該函之送達為終止契約之意思表示，惟未獲置理，爰再以原審準備㈠書狀之送達為終止契約之意思表示。為此依系爭契約或民法第511條規定，求為判命被上訴人應給付其1,587,183元，及自96年11月24日起算之法定利息等語。二、被上訴人則以：伊於95年8月30日致函上訴人，質疑系爭工程進度，上訴人始以系爭存證信函將系爭工程之遲延事由告知伊，並未有展延工期之要求，且上訴人亦從未向伊申請展延工期，伊就展延工期自無同意與否可言，更遑論有以不正當行為阻其條件成就之情事。另系爭工程建造執照係於94年9月間核發，其附表第15點記載：「計劃道路『部分』公共排水溝未完成，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝。放樣勘驗前未開闢公共排水溝等設計圖應經管工處審查核可。」等字，而系爭契約係於95年2月15日簽定，上訴人係專業之營造廠，與伊簽約時，應注意此項可能影響工程進度之事由，亦即瞭解其所稱「遲延事由一」，仍願與伊簽立系爭契約，並約定系爭工程於95年3月1日開工、96年5月31日以前取得使用執照，顯見上訴人於約定工期時，就所謂「遲延事由一」已有所考量，其嗣再據以展延工期，顯無理由。又縱認所謂「遲延事由一」不可歸責於上訴人，惟依施工日報表記載，在上訴人所稱之延滯期間內，系爭工程每日仍有固定之施工進度，且有上訴人工地主任之簽名，顯見所謂「遲延事由一」並未造成系爭工程之遲延。另上訴人所稱「遲延事由二」之土方棄置問題，乃上訴人與其自行尋找之各協力廠商間之問題，與伊無涉，應由上訴人自負其責。況系爭存證信函僅表明系爭工程扣除未開闢公共排溝等設計圖說申辦時間65天，工程進度仍符合契約要求等情，可見上訴人當時並未認為土方棄置及豪雨積水停工等問題造成系爭工程遲延，亦未據以向伊申請展延工期。再者，伊依民法第511條之規定，亦得隨時終止契約，至上訴人以其因伊終止契約而受有喪失未領之承攬報酬之預期利益損害，然上訴人自伊終止契約後，既未再為系爭工地及工程之管理行為，依民法第216 條之1規定，亦應扣除上訴人於此期間並未付出勞務所受利益，非得請求原未領之承攬報酬；尤其系爭契約「付款辦法」第2點約定，系爭工程採「實作實收」之計價方式，伊自不負給付其後之管理費予上訴人之義務等語為辯（被上訴人於原審反訴請求上訴人給付遲延罰金200萬元本息，業經原審判決敗訴確定）。三、原審就本訴、反訴部分，分別為上訴人、被上訴人敗訴之判決，被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，已告確定。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,587,183元及自96年11月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、本院協商整理兩造不爭執之事實及爭執事項如下（見本院卷第49頁反面，98年11月16日準備程序筆錄）：㈠不爭執之事實： ⒈兩造於95年2月15日簽立系爭契約，約定上訴人向被上訴人承作系爭工程，由上訴人採工程委託管理制承攬，並負責工程管理、交屋、保固及繕後服務，並協助被上訴人採發作業等之承攬工程。約定系爭工程於96年5月31日以前前取得使用執照（見原審卷第10、11頁，系爭契約）。 ⒉系爭工程之建造執照94建字第0419號於94年9月5日經臺北市政府工務局核准，依建造執照附表第15點記載計畫道路（部分）公共排水溝未完成，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝。放樣勘驗前未開闢公共排水溝等設計圖說應經養工處審查核可（見原審卷第55、56頁，臺北市政府工務局建造執照暨附表）。㈡爭執事項： ⒈系爭工程逾約定之完工期限96年5月31日，上訴人主張係因「遲延事由一」之未開闢公共排水溝及「遲延事由二」之土方棄置及豪雨積水停工問題所致，是否有理由？被上訴人有無同意展延工期？ ⒉被上訴人得否行使契約終止權？ ⒊上訴人請求被上訴人給付工程管理費1,587,183元，是否有理由？茲就上該爭執事項分述如下。五、關於被上訴人依系爭契約第14條約定終止系爭契約部分：上訴人主張系爭工程因「遲延事由一」之未開闢公共排水溝及「遲延事由二」之土方棄置及豪雨積水等問題，致系爭工程逾期完工，惟已經上訴人擬制同意展延工期等語，為被上訴人所否認。經查：㈠臺北市政府工務局於94年9月5日就系爭工程核發94建字第0419號建造執照，該建造執照附表第15點記載：「計畫道路《部分》公共排水溝未完成，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝。放樣勘驗前未開闢公共排水溝等設計圖說應經養工處審查核可。」（見原審卷第55、56頁）。而上訴人於95年3月16日即致函養工處，申請系爭工程基地前既有公共排水溝現況圖說（含溝底設計高程），以利新設台水溝與既有排水溝銜接（見原審卷第57頁），臺北市政府工務局則以95年5月12日北市工建字第09564182300號函復系爭工程申請自興建公共排水溝，經養工處審查結果，尚符規定，該局同意備查等語，並以95年5月17日北市工建字第09565572900號函復系爭工程95年4月27日申請放樣勘驗乙案，該局同意備查等語（見原審卷第58至61頁）。又觀諸經上訴人工地主任詹世琮簽名確認之系爭工程營照施工日報表（見原審卷第151至203頁），自95年（下同）3月18日起至5月12日即記載其「施工進度及內容」有「機具進場及試鑽孔」、「椿體鑽孔灌漿」（3月19日、20日）、「椿體鑽孔灌漿完成及機具撤場」（3月21日）、「右側箱涵導溝挖土」（3月22日）、「右側箱涵導溝組筋組模灌漿」（3月23日）、「鋼筋進場協助吊料」（3月24日）、「箱涵鋼筋加工及組紮」、「灌漿」、「圍牆底打石」、「10號車庫復原工程材料進場及搬運」（3月25日至4月4日、4月6日至4月13日）、「正面公共排水溝打除及箱涵清理」、「導溝鋼筋加工組紮及灌漿」（4月14日、17日至19日）、「正面公共排水溝灌漿」（4月20日）、「沈澱池挖土及土方運棄」（4月21日）、「沈澱池底版組筋及灌漿」、（4月22日至24日）、「沈澱池周邊牆拆模及鋪面整地」（4月25日）、「鋪面整地、組筋、澆置、養護」（4月26日至29日）、「吊車進場組裝」（5月5日）、「單元體分割放樣」（5月6日）、「機具進場及右側排水溝內側粉光、場地整理及鋼筋床架設」（5月8日至12日）等項；其「重要記事」則於95年4月21日始陸續記載「公共排水溝送審資料交至下工科承辦員，並完成初步資料校對」（4月21日）、「放樣勘驗申報完成」（4月27日）、「因6M公共排水溝送審未核可致影響放樣勘驗未核准，故連續壁機具無法進場作業暫停施工」（5月1日至9日）、「連續壁工程本日開始計工期」（5月10日）等字。堪認上訴人於95年2月15日簽約後，因系爭工程之公共排水溝等設計圖說未經養工處審查核可，致放樣勘驗未經核准，而影響施工進度，該事由既為系爭工程建造執照附表所記載，衡情被上訴人自較上訴人知悉，並應先備妥，始可開工，乃被上訴人竟未為之，即與上訴人締約，應認該事由所致工期遲延，非可歸責於上訴人。㈡被上訴人雖辯上訴人為專業營造廠，於簽約時，應知系爭工程建造執照附表第15點可能影響工程進度之事由，既仍願與其簽約，並約定工期，顯已考量該事由云云，非惟為上訴人所否認，且依系爭契約「特別條款明細」所載「本工程採工程委託管理制承攬，乙方（即上訴人）應負責工程管理、交屋、保固及繕後服務，並協助甲方（即被上訴人）採發作業」等字（見原審卷第10頁），並未包含系爭工程建造執照附表第15條所載，公共排水溝等設計圖說須經養工處審查核可此項開工前應備妥之工作。更何況上訴人於95年9月4日向被上訴人所發系爭存證信函，已陳明其依約於95年3月1日進場施工及清圖時，始發現系爭工程建造執照附表第15點註明放樣勘驗前未開闢公共排水溝等設計圖說應經養工處審查核可之要求，雖其已完成各項放樣勘驗要素，但無法申請放樣勘驗，致無法進行施工，歷經與相關各科處協調，終於95年5月12日取得養工處核准文件，終於95年5月17日放樣勘驗完成，因而延誤工期65天，因未開闢排水溝申辦，非屬其責任，其仍盡力協助辦理，該工期延誤非可歸責於其等語（見原審卷第65、66、69頁），被上訴人於收受該函後，並未針對上開敘述為否認之回應。此外，被上訴人迄未舉證證明上訴人於簽約時，即已考慮該事由，尚難以上訴人為專業營造廠商，即遽認該事由應歸屬上訴人負責。是被上訴人上開抗辯，要無可採，應認「遲延事由一」，非可歸責於上訴人。㈢至上訴人所稱台北市政府主管機關執法政策突轉嚴，紊亂營建廢土棄置廠商之既定載運程次與規模，致系爭工程被迫停工，經其費力商決廢土棄置問題，未料連續豪雨又致地下室開挖面嚴重積水，為顧及施工作業安全，須先行進行施工構台總檢及抽水工程，致施工延誤等節，則為被上訴人所否認，且土方棄置問題屬於上訴人與其協力廠商間之問題，該協力廠商既非被上訴人所指定，而係上訴人自行尋找，是項問題自與被上訴人無涉；況揆之上訴人於95年9月4日所發系爭存證信函，固述及土方棄置、豪雨積水等問題，惟上訴人既謂「依現場進度自3月1日起，扣除未開闢公共排水溝等設計圖說申辦時間65天，工程進度仍符合合約要求」等語（見原審卷第70頁），足徵上訴人已自認所謂「遲延事由二」，並不影響工期，嗣其再據為工期延誤之事由，殊無可取。㈣依系爭承攬契約第15條「工期延長」約定：「本工程施工期間如有下列情況而影響工期，確非乙方（即上訴人）之過失所致者，乙方得經甲方（即被上訴人）同意，給予所核定延長工期：……⒉歸責甲方之因素要求全部或局部停工。……」，可知上訴人以前揭「遲延事由一」，要求延長工期，雖該事由不可歸責於上訴人，惟仍應經被上訴人之同意始可。依上訴人於95年9月4日所發系爭存證信函，已敘述「遲延事由一」之原委，且表明應扣除之天數為65天等情，已如前述，則被上訴人於收受該函後，既未為反對之表示；參以系爭工程公共排水溝等設計圖說於95年5 月12日經養工處審查核可，並於95年5月17日完成放樣勘驗，而進行施工後，上訴人自95年5月20日第5期起至96年5月23日第28期之工程估驗請款，長達一年，有工程管款理結帳單可稽（見原審卷第99至105頁），亦未見被上訴人以該段期間發生工期遲延係可歸責於上訴人，而爭執拒付管理費；再佐以系爭契約並未約定上訴人請求延長工期，或被上訴人為否准之決定，均不須以書面為之，且不限於事先申請，事後為之亦可等情，應認上訴人已以系爭存證信函為延長工期65天之請求，被上訴人亦已默示同意工期應扣除「遲延事由一」所致延誤之65天。至「遲延事由二」部分，上訴人非但未於系爭存證信函敘明延長天數，更自陳該部分未影響工期，難認有何延長工期之請求可言。退步言之，縱認系爭存證信函內容，僅係陳述系爭工程延誤及應扣除65天之事由，非屬延長工期之請求，惟被上訴人嗣既未爭執，並自此陸續給付一年之管理費，上訴人因此信賴被上訴人已同意工期扣除65天，而未提早因應補救措施，則被上訴人委託律師以96年5月31日96德律字第 5800號律師函通知上訴人，以系爭工程未於96年5月31日以前取得使用執照，爰終止契約（該律師函誤載為「解除」，系爭契約第14條亦誤載為「解除」，下同。見原審卷第18至21頁，本院卷第23、50、55、65頁），顯違反民法第148條第2項所定之誠實信用方法，應屬無效。準此，被上訴人以上訴人未依限於96年5月31日以前完工，依系爭契約第14條第1項第b、g款約定（b款約定：「乙方不能按照甲方要求日曆天內完成所要求作業時」，g款約定：「乙方不能遵守本契約文件規定者」），逕為終止契約，尚有未合。六、關於被上訴人依民法第511條規定終止系爭契約部分：㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。縱令定作人終止契約所附理由，非屬事實，亦於契約終止之效力不生影（最高法院82年度台上字第315號裁判要旨參照）。承前所述，被上訴人委託律師以96年5月31日96德律字第5800號律師函通知上訴人，依系爭契約第14條第1項第b、g款約定終止系契約，固有未合，惟依前揭說明，被上訴人依民法第511條規定，亦得隨時終止契約，縱所附理由非實，亦不影響系爭契約業經終止之事實，上訴人雖不得再依系爭契約請求被上訴人給付管理費，但仍得請求被上訴人賠償其因契約終止而生之損害。㈡次按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬；而定作人依民法第511條規定終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（同院92年度台上字第738號裁判要旨參照）。又按「當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。本件上訴人係一營利法人，其承攬工程當以營利為目的，雖未能證明所主張因承攬本件工程之利潤若干，法院尚非不得斟酌其損害之原因或其他情事，如財政部頒之同業利潤標準（所得稅法第七十九條），或送請有關機關鑑定工程施工之成本等，以為酌定其因終止契約未能獲取之利潤損失。」（同院86年度台上字第1181號裁判要旨參照）。經查：上訴人係負責系爭工程管理、交屋、保固及繕後服務，並協助被上訴人採發作業，僅屬於系爭工程之管理承攬包，雖系爭契約全部履行完畢，上訴人有4,839,691元工程管理費可領取，上訴人已領取3,252,508元，有系爭契約「承攬總價」、工程管理費結帳單足憑（見原審卷第10、99至105頁），差額1,587,183元，因此部分管理承攬包既經被上訴人於96年6月4日收回，往後上訴人就系爭工程固無負管理、交屋、保固及繕後服務等工作可言，惟依前揭說明，上訴人就系爭工程未完成部分，即喪失預期可取得之管理承攬利益，但應扣除上訴人因系爭契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得之利益，始符公允。爰審酌上訴人所營事業資料登記為綜合營造業、其他環境衛生及污染防治服務業等項，有公司登記資料查詢表可稽（見本院卷第78頁），其承攬工程當以營利為目的，雖未能證明所主張因承攬系爭工程之管理利潤若干，惟財政部頒之95年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準（所得稅法第79條），尚可作為酌定上訴人因終止契約未能獲取之利潤損失，倘營利事業同時經營二種以上行業時，應分別按各該行業之同業利潤標準計算。而營造業關於「不動產投資興建」、「市場管理」之淨利率依序為10%、6% ，另「土木工程顧問」、「管理顧問服務」、「環境顧問服務」之淨利率均為22%（見本院卷第74至77頁），再佐以上訴人為系爭工程後續管理所預備支出之管銷成本等情，應認上訴人因被上訴人終止系爭契約，所得請求損害賠償數額以396,796元為適當（1,587,183×25%≒396,796；元以下四捨五入）。七、從而，上訴人依民法第511條但書規定，請求被上訴人給付 396,796元，與自96年11月19日準備㈠狀繕本送達被上訴人後3日即96年11月24日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（民法第229條規定參照。見原審卷第48、52、274、284 、285頁），為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。另本判決所命之給付，未超過150萬元，不得上訴第三審，是以本院該部分判決為終局確定判決，不生宣告假執行問題，原審駁回該部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應維持。至於上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已明，兩造本訴部分之其餘攻擊防禦方法及其他爭點，於判決結果無影響，故不一一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中華民國 99 年 1 月 26 日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官陳麗芬法官張競文正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 99 年 1 月 27 日書記官章大富

臺灣高等法院98年度上字第955號

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