98年度上易字第1230號｜民事：履行契約｜裁判日期：99 年 04 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　98年度上易字第1230號上　訴　人　網尹科技股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　翁祖立律師林芳如律師複　代理人　陳安倫律師被　上訴人　汎美達電信股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　黃雅惠律師蕭炳旭律師王子瑜律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國98年11月12日臺灣臺北地方法院97年度訴字第6522號第一審判決提起上訴，本院於99年4月6日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：兩造於民國96年7月20日訂有「簡訊傳輸服務合約書」 (下稱系爭合約)，約定由被上訴人提供簡訊傳輸服務，上訴人則給付服務費用。依據系爭合約第2條第2項約定，被上訴人為上訴人發送之簡訊，如依交換機顯示為成功，上訴人即應依約給付簡訊傳輸服務費用，若顯示失敗，則無需給付。詎被上訴人向上訴人提出成功傳出紀錄表，並請領97年2月份成功發送簡訊傳輸服務費用新台幣（下同） 2,519,837元，上訴人僅給付1,019,837元，尚餘150萬元未付，爰依系爭合約法律關係，訴請上訴人如數給付。至上訴人稱其於97年2月5日晚間11時至同年月12日下午4時許之簡訊服務發送異常，部分遊戲玩家未能取得上訴人發出之簡訊認證碼以登入線上遊戲云云，係因過年期間，第一類電信業者機線網路壅塞所致，非可歸責於被上訴人，且被上訴人為電信業者，依電信法第23條或類推上開規定，縱因可歸責之事由，致發生錯誤、遲滯、中斷或不能傳遞而造成損害時，其亦無須負賠償責任。況兩造自合作時起，每月簡訊發送均有不等之失敗率存在，上訴人從未向被上訴人主張債務不履行，亦未向被上訴人表示異議或促其改善，且系爭合約第2 條第1、2項約定以成功傳輸簡訊量作為計價之基礎，將發送不成功者排除在外，足見系爭合約已將發送不成功之賠償責任排除之。縱認其應負債務不履行損害賠償責任，惟上訴人無法證明受有何積極損害、商譽損失、營業損失及因果關係，上訴人主張以上開損害與本件債權抵銷，自屬無據等語，聲明：㈠上訴人應給付150萬元及自起訴狀繕本送達翌日即 97年7月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願提供現金或等值之台北富邦商業銀行股份有限公司可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告假執行。經原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：其與被上訴人簽訂系爭合約，約定由被上訴人提供其簡訊發送機制，依其需求提供客戶端之發送應用程式，透過被上訴人發送含有登入線上遊戲之認證碼之簡訊至同意接收此簡訊的遊戲玩家，玩家再以該驗證碼登入線上遊戲，始可進行遊戲。依系爭合約第2條第3項約定，被上訴人應提供其通常效用之簡訊發送機制，惟自97年2月5日晚間11時至同年月12日下午4時許，因被上訴人之簡訊服務發送異常，致全部使用簡訊鎖之遊戲玩家無法接收上訴人發出之簡訊認證碼，未能順利登入線上遊戲，影響其營運、商譽甚鉅。其為平息1163位向客服部門回報之遊戲玩家之不滿，補償每位玩家遊戲點數300點，損失348,900元，且因系爭事故之發生，營收淨利損失978,383.74元，商譽損失30萬元。被上訴人非電信事業主管機關即國家通訊傳播委員會公告之「第一類電信事業經營者」及「第二類電信事業經營者」，自不得依電信法第23條或類推上開規定免除賠償責任。至系爭合約第2條第2款、第5款及第7條約定上訴人支付被上訴人簡訊傳輸服務費用之計收方式，係未排除被上訴人因簡訊發送失敗之損害賠償責任，是上訴人自得依民法第227條規定，請求被上訴人賠償上訴人所受上開損害，爰以上開損害賠償債權，抵銷被上訴人剩餘之150萬元簡訊傳輸服務費用債權等語，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審人之訴及假執行之聲請均駁回。三、不爭執事項：㈠兩造於96年7月20日簽訂系爭合約，約定被上訴人提供簡訊傳輸服務，上訴人則須給付服務費用。依據系爭合約第2條第2項約定，被上訴人為上訴人發送之簡訊，如依交換機顯示為成功，上訴人即應依約給付簡訊傳輸服務費用，若顯示失敗，則無需給付。㈡被上訴人向上訴人提出成功傳出紀錄表並開立發票向上訴人請領97年2月份成功發送簡訊傳輸服務費用2,519,837元，上訴人僅給付1,019,837元，尚有150萬元並未給付。被上訴人曾委請律師於97年7月2日發函催告上訴人給付前開款項，上訴人於同年月9日委請律師回覆被上訴人表示就未付款項主張抵銷。㈢97年2月5日晚間，上訴人之臺灣地區遊戲玩家陸續發生無法收到被上訴人之簡訊服務，致使未能順利登入上訴人之線上遊戲，斷線時間長約達一週，上訴人委請律師致函要求被上訴人提出簡訊發送紀錄，並賠償150萬元。㈣被上訴人非電信法所定之第一類或第二類電信事業經營者。四、被上訴人主張上訴人積欠其簡訊傳輸服務費用150萬元未付，上訴人就此不爭執，惟辯稱：被上訴人自97年2月5日晚間11時至同年月12日下午4時許簡訊服務發送異常，致其事後賠償玩家遊戲點數，損失348,900元，且受有營收淨利損失 978,383.74元，商譽損失30萬元，合計1,627,283.74元，足與被上訴人之債權相抵云云，是本件爭執點厥為：上訴人對被上訴人有無上述損害賠償債權得主張抵銷？經查：㈠系爭合約第2條第2項、第5項約定「乙方（即被上訴人）因提供本服務而為甲方（即上訴人）所傳送之簡訊，必須傳送成功始予計費」、「甲方租用乙方之服務，因乙方設備或人為因素導致原訂簡訊發送錯誤、中斷、遲滯或不能發送者，其費用應不予計收」；第7條則約定「倘乙方使用電路所在地發生網路障礙或設備故障致加值網路服務中斷，造成本簡訊服務無法發送，其細節以系統記錄為依歸。甲方得向乙方要求查詢系統發送記錄，乙方不得拒絕，且應盡力協助甲方瞭解障礙實際原因，倘故障原因係因可歸責於乙方所致者，乙方不得計收該次簡訊發送費」，觀其條文之編排，第2條係就被上訴人方面所致傳輸簡訊失誤約定不須付費，第7條則就可歸責於被上訴人致傳輸發生障礙時之處理方式，依其內容，兩造僅約定被上訴人不得收取該次簡訊發送費，而無論及應賠償上訴人損害。按簡訊傳輸服務費用之計價，應以成功發送之簡訊為基礎，發送失敗之簡訊無庸對造付費，乃有償契約之必然，本不待約定自明，系爭契約於可歸責於被上訴人致傳輸失敗時，僅約定不付服務費用，對於損害賠償責任付之闕如，衡情上訴人為科技股份公司而非一般民眾，倘兩造於訂約時，認簡訊發送失敗係可歸責被上訴人時，被上訴人應負擔損害賠償責任，理應於上開第7條關於歸咎被上訴人之責任中加以明定，而第7條既僅約定被上訴人不計收發送費，則被上訴人所言兩造有意排除被上訴人就簡訊發送失敗需負損害賠償責任，即非全無足採。㈡參以電信法第23條規定：「用戶使用電信事業之電信機線設備，因電信機線設備障礙、阻斷，以致發生錯誤、遲滯、中斷或不能傳遞而造成損害時，其所生損害，電信事業不負賠償責任，但應扣減所收之費用」。其立法理由記載：「現行第15條第2項移列為本條，為參酌國際電信公約第21條：『各會員對於國際電信業務之使用者，尤其關於賠償損害之要求，不承諾責任』。及新加坡電信局法第39條：『公司因任何資訊傳輸服務或其輔助性服務之不履行、干擾、終止或限制，或在資訊傳輸上之遲延或過失，至對他人造成傷害、損失或損壞者，不負其責』等之規定，明訂關於損害賠償之要求，不負賠償責任，以杜爭議」，而修正前電信法第15條第2項則稱「電信之傳遞，因不可抗力之障害致遲滯不能傳達時，電信機構不負賠償責任」，立法目的無非考量電信服務技術上難以擔保永不發生傳輸失敗之狀況，且電信事業基於其公用性，業者並無任意拒絕電信之接受及傳遞之權利（現行電信法第22條第1項參照），其費率須為一般大眾可得負擔之合理費率並受國家之管制，加以技術上業者無從得知其所傳輸資訊之價值，亦無從以區別費率或拒絕傳輸進行風險之控管，然電信傳輸一旦發生障害所致使用人之營業損失可能數額極鉅，若不排除電信業者該部分賠償責任，將使電信業者隨時處於蒙受無法承擔之損害之狀況，終致無人願意提供電信服務而使用戶同受其害，是以國際上均採使電信業者於所收取費用範圍內負擔（即應扣減所收費用）之方式處理。且簡訊使用人本身對於其所需傳輸之資訊重要性，顯較電信業者更為明瞭，對於重要之資訊本可事前採取預防措施，採取多種傳輸方式並行之方式（例如同時採取傳真、電子郵件、電話聯絡）加以傳遞，事後並立即確認訊息傳輸成功與否，對於傳輸失敗之訊息亦能進行補救，減少傳輸失敗造成之損害。倘強加簡訊失敗之損害賠償責任令電信業者負擔，將致電信業者將此不確定數額之風險轉嫁電信用戶，增加電信傳輸之成本，反扼殺電信事業之發展，顯然依電信法之規定，已排除電信業者傳輸失敗之損害賠償責任。雖被上訴人非電信法所規定之第一類或第二類電信事業，無法直接適用電信法免責規定，然無論第二類電信事業或其他未領有主管機關執照之電信業者如被上訴人均係使用第一類電信事業之電信機線設備等進行傳輸，第一、二類電信事業對於因電信機線設備障礙、阻斷，以致發生錯誤、遲滯、中斷或不能傳遞而造成損害，既得依電信法第23條免負賠償責任，自難令規模及資本額較上述業者小，且係利用上開業者之設備發送訊息之其他電信業者負擔損害賠償責任。㈢其次，依被上訴人所陳兩造自合作之始，每月簡訊傳輸服務均有不等之失敗率，上訴人從未向被上訴人主張債務不履行損害賠償等情，提出96年9月至97年5月之發送統計表在卷（見原審卷第297頁），此為上訴人所不爭執，倘系爭合約果未排除上訴人之損害賠償請求權，上訴人長達數月均未求償主張扣款，亦與常情不合。至上訴人雖質疑被上訴人無法成功傳輸可能歸責於被上訴人自己之伺服器系統不穩，未能發送簡訊，並非電信系統業者問題，不得免責云云，然依上訴人對其遊戲玩家之公告中即說明除夕開始發生簡訊驗證碼無法正常收發情況，經與簡訊廠商聯繫跟處理結果得知，是因過年期間簡訊收發流量過大所致（原審卷第230頁），顯然上訴人經與被上訴人聯絡並處理後亦認同發送異常之原因，始會公告於客戶。何況系爭合約就凡可歸責於被上訴人之傳輸障礙，已約定被上訴人應負不得收取該次簡訊發送費之責，業如前述，即已包含上訴人指陳因被上訴人自己事由所致者，自無須另負損害賠償責任之理。從而，上訴人主張因被上訴人未能正常傳輸簡訊，致其受有營業、商業損失，得請求損害賠償，並援與被上訴人之服務費用抵銷云云，顯屬無據。五、綜上所述，被上訴人本於系爭合約法律關係，請求上訴人給付電信費用150萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年7月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原判決為上訴人敗訴判決並為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 99 年 4 月 27 日民事第九庭審判長法官黃熙嫣法官林玲玉法官陳玉完正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 99 年 4 月 30 日書記官鎖瑞嶺

臺灣高等法院98年度上易字第1230號

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