98年度上更㈠字第158號｜民事：除去所有權妨害｜裁判日期：100 年 04 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 98年度上更㈠字第158號上　訴　人　翁新源翁新益共　　　同訴訟代理人　許朝財律師複代理人　簡長輝律師被上訴人　陳翁素香翁月桂翁和誠良將建設有限公司上　1　人法定代理人　鍾阿土被上訴人　佶利營造有限公司法定代理人　林正豪上2 人共同訴訟代理人　王秀蘭上列當事人間請求除去所有權妨害事件，上訴人對於中華民國98年3月5日臺灣板橋地方法院97年度訴字第2036號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年3月23日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人不得通行上訴人所共有新北市○○區○○段第71號土地如原判決附圖所示A部分面積212.88平方公尺之土地。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新台幣伍拾伍萬元為被上訴人供擔保後得假執行。事實一、上訴人主張：坐落新北市樹林區（原臺北縣樹林市○○○段第71號土地（重測前為潭底段213-6地號，下稱系爭土地）為伊之被繼承人翁正雄所有，翁正雄先前於其所有同所63地號土地申請建造執照興建房屋時，僅將系爭土地規劃為「私設道路」，提供予63地號土地所有權人通行使用；並未同意供不特定公眾通行。嗣被上訴人佶利營造有限公司（下稱佶利公司）於同所59、60地號土地上興建房屋，擅自通行系爭土地內之私設道路，經協調後於民國95年2月17日簽訂協議書，約定被上訴人佶利公司應給付補償金新臺幣（下同）200萬元後，翁正雄方才同意得於施工過程中通行系爭土地，日後同所59、60地號土地上房屋之住戶得永久通行系爭土地。亦未同意供不特定公眾通行。詎佶利公司之法定代理人林正豪嗣取得相鄰同所62地號土地所有權之應有部分後，與其他共有人即被上訴人陳翁素香、翁月桂、翁和誠共同提供62地號土地予被上訴人良將建設股份有限公司（下稱良將公司）興建房屋，而由佶利公司承造工程，佶利公司竟未經同意擅自通行系爭土地如原判決附圖所示A部分面積212.88平方公尺之土地，是被上訴人或已妨害伊就系爭土地之所有權，或有妨害之虞等情，爰依民法第767條之規定，求為命被上訴人不得通行上訴人所有系爭土地如原判決附圖所示A部分土地之判決（原審為上訴人敗訴判決）。上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人不得通行上訴人所共有如原判決附圖所示A 部分土地。並願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人所有系爭土地早在57年4月25日即經原臺北縣樹林市公所（下稱樹林市公所）都市計畫案編定為「道路用地」，屬公共設施保留地，已供附近住戶出入通行超過20年，應屬「既成道路」；被上訴人佶利公司前已支付上訴人200萬元之高額對價，而取得系爭土地之永久通行權；上訴人曾為阻止伊等通行，在系爭土地（即原臺北縣樹新路50巷5弄前段）上自行設置固定式路障及繪制標線，嗣經原台北縣政府工務局及相關單位共同會勘後，認定系爭土地確為供公眾通行之道路，而將上訴人自行設置之固定式路障及繪制標線依法執行拆除；被上訴人陳翁素香、翁月桂、翁和誠僅係將彼等所有62地號土地提供予被上訴人良將公司、佶利公司興建房屋，被上訴人良將公司、佶利公司則係為興建房屋而通行「供公眾通行道路」之系爭土地，自未妨害上訴人之所有權或有妨害之虞等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人主張系爭土地為伊所有，先前僅提供予同所63地號土地之所有權人通行，嗣被上訴人佶利公司在同所59、60地號土地上興建房屋，亦係於95年2月16日與其父翁正雄簽訂協議書，由被上訴人佶利公司支付補償金200萬元後，方同意佶利公司施工中及同所59、60地號土地之全部住戶永久通行；另被上訴人陳翁素香、翁月桂、翁和誠與林正豪為同所62地號土地之共有人，提供予被上訴人良將公司、佶利公司興建房屋亦通行系爭土地等情，業據其提出地籍圖、土地登記謄本及協議書為證（見原審卷8-11頁），並有臺北縣政府96樹建字第00473號建造執照可稽（見原審卷84-90頁），臺北縣樹林地政事務所複丈圖可參（見原審卷114頁），且為被上訴人所不爭執，此部分事實堪信為真。四、被上訴人雖以：系爭土地早經原樹林市公所都市計畫編定為「道路用地」，屬公共設施保留地，係可供公眾通行之「既成道路」云云為辯。惟按「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」，都巿計畫法第51條定有明文。且依台灣省建設廳67年2月27日67建四字第29240號函示：「私法或團體如自願開闢都巿計畫道路，其工程費用應自行負擔，亦得協調關係人共同負擔，惟都巿計畫一經開闢之後，依照都巿計畫法第51條規定不得阻礙或封閉。」等旨；是於政府依都巿計畫規定開闢道路前，土地所有人仍非不得繼續為原來之使用，應無疑義。查系爭土地於57年4月25日經原臺北縣樹林市公所都市計畫案編定為「道路用地」，屬公共設施保留地，固有原臺北縣樹林市公所使用分區證明書可憑（見原審卷34頁）。然經本院函請原臺北縣樹林市公所查告系爭土地何時供不特定公眾通行？據其函覆略載：本所並無辦理相關公眾通行之認定業務，僅針對該處路面於91年9月因管線申挖後辦理路面復舊事宜等語（本院更㈠卷第84頁）；復經本院函請臺北縣政府城鄉發展局查告系爭土地何時供不特定公眾通行？據該局函覆略載：系爭土地於57年4月25 日發布實施「樹林都市計畫」案為「計畫道路用地」，另檢附78指樹04-1301號建築線及77年2月航測地形圖供參等旨（本院更㈠卷第81-83頁、第128頁）。而臺北縣政府城鄉發展局於另函覆臺北縣政府工務局97年9月3日北城測字第0970622887號函亦載：首揭土地（即系爭土地）經查坐落都巿計畫「道路用地」，非屬臺北縣政府依法認定指定在案之都巿計畫區內之「現有巷道」，至其是否屬「既成道路」仍請貴局參酌現地現況本權責核處等旨，有臺北縣政府工務局函可參（見原審卷107頁）。可知系爭土地並未經政府編列預算依都巿計畫規定開闢為道路；且觀諸臺北縣政府城鄉發展局所檢附78指樹04-1301號建築線案其申請建築基地乃重測前為潭底段213-5地號（重測後第63號土地），該基地原為翁正雄所有，有土地登記謄本可參（本院更㈠卷第70-71頁），再參酌前揭臺北縣政府工務局函內載：系爭土地（樹新段第71號）兩旁土地樹林市○○段第74號及63號領有本局核發73樹建字第131號及86樹建字第518號建造工程，上開2案建造執照內載起造人皆為翁正雄等文字（見原審卷107頁），對照前揭樹林地政事務所複丈圖（見原審卷114頁），顯見系爭土地位置適夾處於上開2案建照案之建築基地之中間；是上訴人主張翁正雄於其所有同所63地號土地先前申請建造執照興建房屋時，僅將相鄰之系爭土地規劃為「私設道路」，提供予63地號土地所有權人通行使用等情，並非無稽。尚難僅憑系爭土地經都市計畫編定為「道路用地」，即逕認係可供公眾通行之「既成道路」。五、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例可資參照。「既成道路」成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。亦經司法院大法官會議釋字第400號解釋甚明。㈠：經查系爭土地（樹新段71地號，重測前為潭底段213-6地號）地目為田，原係由翁水波所有重測前為潭底段213-2地號分割出，重測前為潭底段213-2地號復由原係翁水波所有由 213地號分割出之事實，有土地登記謄本附卷可憑（本院更㈠卷第59-61、77頁）。次查64年5月27日翁正雄以買賣為原因登記取得重測前為潭底段213及213-2地號所有權應有部分各1/2。旋2人於68年6月11日辦理分割登記。重測前潭底段213、213-2地號仍歸翁水波單獨所有。另分割出213-4號（重測後樹新段74地號）、213-5號（重測後樹新段63地號）歸翁正雄單獨所有；同時重測前為潭底段213-6地號歸翁正雄單獨所有，此有被上訴人陳翁素香提出之土地登記謄本附卷可參（本院更㈠卷第59-74頁）。系爭土地（重測前為潭底段213-6地號）如原判決附圖所示A部分面積212.88平方尺（即樹新路50巷5弄前段）正夾處於重測前潭底段213-4號與重測前潭底段213-5號中間；系爭土地如原判決附圖所示B部分面積205.12平方尺則銜接重測前潭底段213-15號（重測後樹新段72地號）道路用；系爭土地之A部分與B部分約成垂直，即購成現有樹新路50巷道與5弄之交會口。同所樹新段62地號土地（原為被上訴人陳翁素香、翁月桂、翁和誠之被繼承人翁水波所有）則位在樹新段63地號相鄰之同側。此對照同所樹新段62地號土地申請建築線指定圖與213-5號地號土地申請建築線指定圖益屬明確（見原審卷96-98頁，本院更㈠卷第82、108頁）。要言之，系爭土地既早於57年4月25日經都市計畫編定為「道路用地」，原土地所有人翁正雄與翁水波於68年6月11日辦理共有物分割時，衡情雙方均已酌量土地周邊交通出入情況，始分由翁正雄單獨取得所有，翁水波殊難謂無所認知。參酌翁水波自56年起其戶籍設於樹新路54號即重測前潭底段213、213-2地號地內之住屋內，有被上訴人提出戶籍謄本及照片可考（見原審卷102-104頁，本院更㈠卷第75頁）；再參酌被上訴人提出之空照圖67年、70年之空照圖所示，該樹新路54號住屋右側有明顯通路通往樹新路之巷道，而該屋正前方之系爭土地當時猶為田地，並無道路，甚為明確（見本院更㈠卷第146-147頁）；及至74年、76年間，該屋正前方之系爭土地當時亦無道路，而係行走右側通路，亦有被上訴人提出74年、76年空照圖可佐（本院更㈠卷第92頁證物外放）；迄至78年、82年間該屋正前方之系爭土地，始有田埂、道路逐漸形成，此觀諸被上訴人提出78年、82年之空照圖，至為灼然（本院更㈠卷第126頁、原本證物外放、影本見第143-144頁）。足見原土地所有人翁正雄與翁水波於68年6月11日辦理共有土地分割時，位處內地之翁水波就其該樹新路54號住屋右側有明顯通路可通往樹新路之事實已有認知，始將系爭土地分由翁正雄單獨所有，應無疑義。殊難謂翁正雄曾同意翁水波通行系爭土地。被上訴人雖另提出翁正雄之同意書略載：本人向翁水波購買潭底段213-6號土地（道路預定地），惟所有權移轉與本人，但本人同意該土地與翁水波共同使用等語（本院更㈠卷第69頁），然上訴人否認該文書之真正；且該同意書書立於64年6月30 日，而潭底段213-6號土地係於64年8月22日始由同段213-2 號土地辦理分割轉載，有土地登記謄本可稽（本院更㈠卷第77-78頁），翁正雄何能預先知悉地號而立下該同意書？況該同意書就地號即潭底段213-6號土地亦有明顯塗改痕跡，亦難憑該同意書遽認所有人翁正雄同意翁水波通行系爭土地。上訴人否認該文書係翁正雄所書立，洵非無據。被上訴人雖另提出樹新段第128、156號建物謄本（本院更㈠卷第44-45頁）主張樹新路50巷5弄住戶早已通行系爭土地云云，惟依前揭謄本所載該樹新段第128、156號建物所坐落基地為同段第63地號，第74地號土地，乃翁正雄本人所有，翁正雄以其所有基地興建房屋銷售，所受讓者亦僅屬特定承購住戶，自難推認系爭土地已供不特定之公眾通行。亦難為有利被上訴人之認定。㈡：查系爭土地固曾由翁正雄提供予同段第63地號，第74地號基地於興建房屋之住戶通行，然同段63地號，同段74地號土地乃翁正雄本人所有，已如前述。嗣被上訴人佶利公司於同所59、60地號土地上興建房屋，於95年2月17日與翁正雄簽訂協議書約定：佶利公司擬在樹新段第59、60地號土地施工及永久通行需要，必須行經乙方即翁正雄所有私設巷道土地即系爭土地（樹新路50巷5弄現有巷道），願以新臺幣200萬元補貼乙方換作上開乙方土地之永久通行權，佶利公司施工過程中得進出及全部住戶得永久通行系爭土地等情，有協議書足稽（見原審卷11頁），顯見佶利公司於樹新段第59、60地號土地施工前，系爭土地所有權人翁正雄並非無防阻之情事，否則何須簽定協議書給付補償金；且翁正雄所同意者乃特定住戶之通行；未同意供不特定公眾通行亦明。㈢：承上所述，系爭土地供通行既非年代久遠無可考；且系爭土地僅提供特定住戶通行，並未因滿足不特定之公眾通行所必要而提供；況土地所有權人，於非前開特定住戶通行之初，土地所有權人曾加防止之情事；並不符合前揭司法院大法官會議釋字第400號解釋之要件，自難謂為已成立公用地役關係之「既成道路」。六、末按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。查系爭土地雖經都巿計畫編定為「道路用地」，屬都巿計畫法第51條所稱之公共設施保留地，然並未形成公用地役關係之「既成道路」，原非供不特定之公眾通行。亦未經政府依都巿計畫規定開闢為道路，系爭土地所有人依都巿計畫法第51條規定自仍得繼續為原來「私設道路」之使用，前揭台灣省建設廳67年2月27日67建四字第29240號函示：「惟都巿計畫一經開闢之後，依照都巿計畫法第51條規定不得阻礙或封閉。」，當係指該土地業經政府依都巿計畫規定開闢為道路而言；非謂土地一經所有人自行負擔費用「私設道路」後，即不得不得阻礙或封閉；否則無異限制土地所有人自由使用、收益、處分之權限，又焉能謂仍得繼續為原來之使用？被上訴人援引臺北縣政府工務局函內所憑前揭台灣省建設廳67年2月27日67建四字第29240號函示執為其通行系爭土地依據（見原審卷107頁），核與民法第765條規定法理相左，不足採信。七、綜上所述，上訴人依據所有權之法律關係，請求被上訴人不得通行上訴人所有台北縣樹林巿樹新段71地號土地如附圖A 所示之部分，即無不合，應予准許。又上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，應併准許之。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文所示。併酌定相當擔保金額准許宣告假執行。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第85條第1項、第463條、第390條第2項，判決如主文。中華民國 100 年 4 月 6 日民事第十二庭審判長法官吳謀焰法官李昆瞱法官李瑜娟正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 100 年 4 月 11 日書記官鐘秀娥附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度上更㈠字第158號

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