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臺灣高等法院98年度家上字第263號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度家上字第263號上訴人即附 帶被上訴人　周麗惠 訴訟代理人　周子欽 秦慧綺律師 被上訴人即 附帶上訴人　趙斌英 訴訟代理人　凃秀蕊律師 上列當事人間請求離婚事件，上訴人對中華民國98年9月4日臺灣板橋地方法院97年度婚字第509號第一審判決提起上訴，被上訴 人並提起附帶上訴，本院於100年9月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人即附帶被上訴人周麗惠（下稱上訴人）主張：上訴人與被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於民國72年12月25日結婚，婚後育有趙士慶（男，74年11月15日生）、趙力德（男，78年9月3日生）二子，兩造婚後各有工作，上訴人先後擔任廣告公司設計企劃師、創意總監、保險公司業務員等職務，被上訴人則任職軍旅。夫妻聚少離多，家中勞務、照護二子之重擔皆由上訴人一肩挑起，被上訴人僅在輪休日購買生活必需品、支付水電瓦斯、部分外出費用，導致上訴人身無分文，被上訴人名下除有二幢不動產外，97年3 月28日本件起訴時至少尚有新台幣（下同）390萬4,000餘元存款，且被上訴人自軍職退休後，每年支領退休俸79萬8,846元，加上二度就業任職於喬信公寓大廈管理維護有限公司 、旭陞人資管理顧問有限公司之每年薪資44萬7,700元及年 利率18%之優惠存款利息35萬5,740元，被上訴人年收入高達160萬2,280元，換算成每月收入為13萬3,523元。惟被上訴 人脾氣暴躁，平日與上訴人及二子對話，皆出以指責、命令之語氣，對上訴人從未體現夫妻應相互扶持之情分，且91年間被上訴人誤會上訴人與同事有曖昧之情，竟不分青紅皂白在大庭廣眾甚至在上訴人母親面前毆打上訴人，上訴人受此不堪同居之虐待，要求與被上訴人離婚。被上訴人事後反省自知理虧，且因其任職國家安全局特勤中心，若離婚將遭調職處分，為挽回婚姻，除給付上訴人30萬元以為補償外，另承諾上訴人俟其退休後將把退休金一半收入分給上訴人，只求上訴人打消離婚之意，上訴人一時心軟，顧及孩子還小，且期待被上訴人退休後，夫妻倆有時間可以從容、悠閒安享餘生，乃未再堅持離婚。詎被上訴人94年12月17日退休後，卻未履行其91年之承諾；而上訴人已因身心俱疲無力工作，多次低聲下氣向被上訴人要生活費，被上訴人卻無動於衷，任憑上訴人自生自滅，甚至上訴人繳不出自己及二子健保費，被上訴人竟然僅將二子之健保轉入其投保單位，獨留上訴人繼續欠費，令上訴人欷噓不已。嗣被上訴人行徑有異，96年12月26日上訴人並以曖昧錄音內容質問被上訴人，被上訴人始親口承認有外遇，並有明確事證。兩造婚姻已無法維持，並自當日起分居，但被上訴人堅持不願給予上訴人任何保障，上訴人自忖為家付出25年，竟換來一貧如洗，全身是病，及被上訴人另結新歡之難堪對待，精神上痛苦不堪，難忍心力交瘁，多次自殺未遂，並罹患嚴重型憂鬱症、雙極性情感疾患等疾病，本件訴訟繫屬後，被上訴人對上訴人唯一棲身之所，斷水斷電，以無情無義之絕決欲置上訴人於死地，上訴人身心俱疲，無法承受，上訴人先後4度住院治療，即 使醫護人員通知被上訴人，被上訴人仍不聞不問，任憑上訴人積欠醫療費用，益證兩造婚姻難以挽回。被上訴人一再傷害上訴人為人配偶之人格尊嚴，甚至另結新歡，表明婚姻毫無復原之望，兩造顯已無互愛之基礎，並自96年12月26日起分居五股、三芝迄今，上訴人找被上訴人溝通次數高達8次 以上，俱遭被上訴人惡言詈罵，被上訴人並無復合之意，與上訴人間只剩財產分配及贍養費等爭議，毫無夫妻之情，足見兩造已無維持婚姻之可能性，爰依民法第1052條第1項第2款、第3款及同條第2項規定，擇一訴請離婚，並請求被上訴人給付上訴人贍養費1,200萬元、非財產上損害200萬元暨分配夫妻剩餘財產294萬2,304元。爰求為判命：㈠准兩造離婚。㈡被上訴人應給付上訴人1,694萬2,304元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈢願供擔保請准宣告假執行【原審判決准兩造離婚，被上訴人應給付上訴人294萬2,304元本息；駁回上訴人其餘之請求】。上訴人對於敗訴部分一部聲明不服，提起上訴：⒈就夫妻剩餘財產分配部分，請求被上訴人再給付上訴人106萬1,465元（其中包括①保單價值準備金27萬2,930元。②被上訴人贈與外遇女 子「張雅汶」、「李嘉玲」2人各80萬元，依民法第1030條 之3第1項規定，應將該160萬元追加計算，視為被上訴人現 存之婚後財產，被上訴人應再給付上訴人80萬元。③大慶榕莊社區編號B1-16號停車位價金，上訴人係因誤信製作過程 有瑕疵且內容與事實不符之管委會回函，致陷於錯誤而與被上訴人於原審合意認定該車位市價以45萬元計算，如仍以該合意認定車位市價，對於上訴人顯失公平，上訴人主張車位市價應為70萬元，被上訴人應再給付上訴人12萬5,000元。 計算式：〈27萬2,930元＋160萬元＋70萬元－45萬元〉÷2 ＝1,06萬1,465元）；⒉就贍養費部分請求給付360萬元；⒊就非財產上損害賠償部分請求給付100萬元。合計上訴金額 為566萬1,465元。剩餘財產分配部分，上訴請求金額雖較原審請求金額為多，但與一部上訴之其餘二項併計結果，總額仍低於原審敗訴部分總額，故仍不生擴張聲明情事。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人566萬1,465元，及自97 年4月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行【離婚部分對造未聲明不服，贍養費及非財產上損害賠償未上訴部分扣除剩餘財產分配增加請求金額之差額（〈1200萬元－360萬元）＋〈200萬元－100萬元 ）－106萬1,465元＝833萬8,535元），業已敗訴確定】。另就被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。 二、被上訴人則以：㈠伊自15歲（民國62年）即進入軍校唸書，畢業後即分發至特勤單位隊開始服務。72年12月25日與上訴人結婚後生活正常，上訴人亦在私人公司服務，因當時被上訴人階級低收入有限，雙方溝通家中一切生活開銷、租屋、水電、日常生活用品等均由被上訴人負責支付，上訴人之工作收入則由其自行支配花用，被上訴人不過問。74年11月長子趙士慶出生，雙方言明上訴人如要繼續工作，照顧小孩之媬姆費用由上訴人支付（因被上訴人當時收入有限，已無多餘能力可支付），而小孩其他費用則由被上訴人支付，至78年9月次子出生亦是如此。因被上訴人在軍中工作，任務特 殊，只有排定休假時才返家，休假日被上訴人一定返家陪妻小一同外出遊玩，對於上訴人所述被上訴人從未體現夫妻相互扶持之情分等等，並非實情。對於上訴人所指外遇事，實係上訴人在住院期間，被上訴人前往醫院病房探視時，發現上訴人婚前男友方子元多次在病房內陪伴上訴人，被上訴人曾向上訴人反應，但上訴人仍不理會。另在91年初，上訴人又將方子元拉至其旗下同一單位內服務，在同年農曆年前，被上訴人與次子在家油漆時，上訴人告知與好友葉月娥有約到三重市天台戲院看電影，被上訴人與次子在家忙完後，亦同往該戲院看電影，即撞見上訴人與方子元坐在戲院最後一排並共蓋一件夾克，兩造當場亦發生爭執，足見上訴人與方子元間有不正常之交往情形。因上訴人的收入被上訴人從不過問，在85年至95年間，上訴人積欠債務，要求被上訴人支援，被上訴人念在夫妻之情代其償付多筆債務。被上訴人於95年11月2日代上訴人償還大筆債務後心情惡劣，經常一人 開車在外閒逛或在鬧區裡呆坐閒逛或至小酒吧內喝悶酒找人聊天，上訴人所指之外遇，僅是在酒吧中聊天之女子，在電話中說說黃色笑話而已，並無不正常之交往。被上訴人曾在75 年間發現上訴人在未告知被上訴人情況下，將被上訴人 所投保之南山人壽保險辦理質借，嗣後上訴人並未將錢補回。上訴人不聽被上訴人告誡，在外亂投資、借款、跟會、調借支票週轉等，95年年中，上訴人因積欠7、8家銀行債務，被上訴人為幫其解決債務，由被上訴人親簽借條，將五股名下房屋轉貸、過戶至被上訴人名下清償其所欠債務。本件離婚上訴人亦具有過失，故上訴人依民法第1056條、第1057條規定請求非財產上損害賠償及贍養費並無理由。㈡關於上訴人訴請分配剩餘財產部分，被上訴人所有五股之房產價值292萬4,501元，停車位45萬元共337萬4,501元；三芝之房產價值412萬8,905元，三項總計為750萬3,406元。各銀行存款為390萬4,400元，被上訴人所有財產總計1,140萬7,806元。依民法第1030之1條規定，被上訴人現有財產中所負之債務， 應扣除以下部分：⒈被上訴人所有五股、三芝二不動產中尚積欠銀行之債務552萬3,198元；⒉上訴人向被上訴人所借款項及被上訴人所匯及所代付之各項款共計321萬4,609元；⒊對於被上訴人銀行存款390萬4,400中之退休俸存款197萬6,300元；⒋上訴人所有隱藏之債權、債務款約300萬元。經核 算後，雙方財產是負230萬6,301元，而無剩餘財產差額可供分配，故被上訴人無需給付上訴人任何財產。被上訴人亦無贈與上訴人所稱外遇女子二人共160萬元乙節。且南山人壽 99年11月22日(99)南壽保單字第C1381號函回覆多為個人終 身壽險，受益人即被保險人多為兩造兒子，依保險法第101 條規定，人壽保險人於被保險人在契約規定年限內死亡，或屆契約規定年限而仍生存時，始依契約負給付保險金之責，故各該保險於一定條件成就始得領取保險金，依其性質，不應納入剩餘財產分配計算，自不應強以被上訴人終止契約計算可領回之金額，作為剩餘財產分配之內容。退步言之，如認仍應納入計算，則上訴人周麗惠南山人壽保單編號0000000000，20年期特別增值分配限期繳費終身壽險，保單價值6 萬2,200元；保單編號0000000000，20年期特別增值分配限 期繳費終身壽險，保單價值4萬3,498元，亦應列入其剩餘財產予以分配。㈢又兩造婚後家中一切生活開銷均由被上訴人支付，上訴人工作收入則由其自行支配花用，則上訴人自90年至96年所得至少在500萬元以上，惟上訴人竟花用殆盡， 毫無剩餘財產，甚且多年以來經常對外負債，其對兩造財產增加毫無貢獻，甚至造成危害，實不能使之坐享其成，獲得非分之利益，爰請求酌減為三分之一，亦即上訴人剩餘財產分配應僅為196萬1,536元(5,884,608×1/3 =1,961,536)。 ㈣被上訴人主張與應分配予上訴人之剩餘財產抵銷之項目及金額：⒈代為清償銀行貸款169萬2,255元；⒉代為清償未償車貸22萬1,120元；⒊積欠欠款15萬元；⒋代償應支付之200萬元借款(貸款)每月利息22萬4,780元；⒌合計共228萬8,155元。簽立協議書後，上訴人非但未依約繳交200萬元借款（貸款）每月利息，亦遲未償還借款。被上訴人惟恐五股房地遭拍賣，只好代為墊付，計自95年10月31日至100年6月16日共計22萬4,780元，被上訴人基於民法第179條規定，為與應分配予上訴人之剩餘財產債務抵銷之意思表示等語。被上訴人僅就離婚以外部分提起附帶上訴，聲明：⒈原判決關於命附帶上訴人給付附帶被上訴人294萬2,304元及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於72年12月25日結婚，婚後育有趙士慶（男，74年11月15日生）、趙力德（男，78年9月3日生）二子。 ㈡兩造於72年12月25日結婚後，未約定採用何種夫妻財產制，依法以法定財產制為其夫妻財產制。 ㈢上訴人請求離婚部分業經原審判決確定。 ㈣被上訴人於97年3月28日起訴時之剩餘財產如下： ⒈被上訴人在各金融機構存款合計390萬4,400元。 ⒉被上訴人不動產部分： ①台北縣（改制前，下同）五股鄉○○路○段149巷21號15 樓房地經鑑價後，扣除土地增值稅後總淨值為292萬4,501元。 ②台北縣三芝鄉○○街○段42巷4號8樓及6號8樓房地經鑑價後，扣除土地增值稅後總淨值為412萬8,905元。 ③上開房地價額扣除積欠荷蘭銀行貸款本金餘額235萬元， 積欠合作金庫銀行貸款本金餘額177萬2,268元、140萬0,930元，淨值合計198萬0,208元。 ㈤上訴人於97年3月28日起訴時之剩餘財產為0。 四、兩造爭執事項： ㈠上訴人得否依民法第1056條、第1057條規定請求被上訴人給付非財產上損害100萬元、贍養費360萬元？ ㈡被上訴人應否再給付停車位價差12萬5,000元？ ㈢被上訴人應否追加計算贈與上訴人所稱之外遇女子160萬元 ，並據此再給付上訴人80萬元？ ㈣被上訴人剩餘財產應否加計南山人壽終身壽險保單價值，而再給付上訴人13萬6,465元？ ㈤上訴人是否有以五股房地過戶方式向被上訴人借款200萬元 ，而積欠被上訴人169萬2,255元及代償利息22萬4,780元？ ㈥上訴人是否積欠被上訴人15萬元及代償購車貸款22萬1,120 元？ ㈦剩餘財產金額若干？分配比例應否酌減？被上訴人抵銷抗辯是否可採？ 五、得心證之理由： ㈠上訴人得否依民法第1056條、第1057條規定請求被上訴人給付非財產上損害100萬元、贍養費360萬元？ ⒈本件上訴人主張其就離婚之原因並無過失且生活陷於困難，自得請求非財產損害及贍養費等語，為被上訴人所否認，以訴訟上之誠信原則，即學理上所謂之爭點效，認上訴人不得再為相反之主張，法院應不得再為相反之判斷，上訴人對於離婚之原因確實有過失等語置辯。按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決意旨參照）。經查，原審就本件上訴人請求離婚之重點爭點，即被上訴人有無民法第1052條第1項第2、3款、第2項之離婚事由，業依上訴人之請求擇民法第1052條第2項規定為有利於上訴人之離婚判決，並在 判決理由中就兩造對離婚事由有無可歸責之重要爭點，進行調查辯論後綜合判斷，而認兩造對於離婚事由均具有可歸責性，且被上訴人之可歸責比例顯然大於上訴人，故准上訴人離婚之請求（見原審判決書第55-59頁）。是此部分既經原 審予以兩造充分之程序保障，並於判決書中詳加說明，且無明顯違背法令情事，上訴人復未提出新訴訟資料足以推翻原審判決，揆諸前開爭點效理論，本院自應維持前審對此部分之事實判斷，是上訴人執此主張其對離婚之事由並無過失云云，即無可採。 ⒉次按民法第1056條第1、2項規定：「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。」復按夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給予相當之贍養費，民法第1057條亦定有明文。是依民法第1056條、第1057條規定得請求非財產上損害賠償及贍養費者，均須以無過失者為限。然查，兩造婚姻所生之破綻無回復之可能，已構成難以維持婚姻之重大事由，而此重大事由足認為已達難以維持婚姻之情形，且此難以維持婚姻之重大事由兩造均難辭其咎，業經原審離婚判決所認定，上訴人既有過失，則其請求被上訴人賠償因判決離婚所受之非財產上損害100萬元、 贍養費360萬元及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 按年息5%計算之利息，均屬無據，應予駁回。 ㈡被上訴人應否再給付停車位價差12萬5,000元？ ⒈按當事人間以合意就特定訴訟標的及其原因事實確定其證據方法之證據契約，倘其內容無害於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害自由心證之領域，並在當事人原有自由處分之權限內，基於辯論主義與處分權主義原則，自應承認其效力（最高法院99年度台上字第1115號判決意旨參照）。經查，系爭編號B1-16號停車位之價格，業經兩造於原 審合意以45萬元做為分配剩餘財產之標準（見原審卷㈢第147頁），且上開停車位價格係兩造依據大慶榕莊管理委員會 於原審函覆法院之函文內容：「本社區B1-16車位為21號15 樓趙斌英君所有。其該車位因樓層、大小、停車難易度好壞，價格視雙方決議而定，故無固定行情，建議價40-50萬僅 供貴院參考。」所協議，亦無顯失公平之處，被上訴人復不同意上訴人事後片面變更系爭停車位之價格，上訴人亦未能提出具體事證證明有何可歸責於當事人之事由而需變更先前之協議，是依民事訴訟法第270條之1第3項前段規定，兩造 均應受其拘束。故上訴人事後任意推翻先前之合意，主張系爭停車位之價格應為70萬元，被上訴人應再給付其停車位價差12萬5,000元，為無理由。 ⒉次按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定、於證據保全程序中依民事訴訟法第376條之1第1項規定成立協議，或於訴訟進行中依 同法第326條第2項前段、第270條之1第1項第3款規定達成指定合意或爭點簡化協議。又按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。凡契約內容於公益無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，均應承認其為有效（最高法院98年度台上字第1131號、88年台上字第1122號判決意旨參照）。兩造於原審既均同意由環宇不動產估價師事務所就本件爭執之夫妻剩餘財產價值進行鑑定（見原審卷㈡第33頁、第36頁），並均在原審具狀對環宇不動產估價師事務所之鑑定結果，表示同意以此鑑定結果進行夫妻剩餘財產分配（見原審卷㈢第377-378頁、第396-397頁），是兩造既表示尊重環宇不動產估價師事務所鑑定之結果，顯見兩造已合意就本件訴訟標的所為關於如何確定夫妻剩餘財產價值之核定，均以環宇不動產估價師事務所鑑定結果為準，亦即兩造就本件訴訟已成立證據契約，僅於鑑定結果有不當或判斷錯誤之情形發生時，上訴人始得否認上開證據契約之效力，倘上訴人否認環宇不動產估價師事務所就本件鑑定之結果，自應舉證證明該鑑定結果有不當或判斷錯誤之情形，否則尚難遽認兩造不受環宇不動產估價師事務所就本件鑑定結果之拘束。查上訴人嗣於本院審理時雖推翻其在前審之合意，主張環宇不動產估價師事務所之鑑價過低，請求重新鑑價云云，然均未對鑑定單位所為之鑑定結果有何不當或判斷錯誤之情形，舉證以實其說，是上訴人空言否認前已合意之鑑定結果，難認為有理由，上訴人仍應受上開鑑定結果之拘束。準此，被上訴人不動產價額扣除銀行貸款後之淨值仍應認定以原審所合計之198 萬0,208元為可採，併予敘明。 ㈢被上訴人應否追加計算贈與上訴人所稱之外遇女子160萬元 ，並據此再給付上訴人80萬元？ 本件上訴人雖以其妹即證人周瑜辰之證詞，主張被上訴人於婚姻關係存續中曾贈與2名外遇女子各80萬元，故該部分應 視為被上訴人現存之婚後財產，被上訴人應再給付上訴人80萬元云云，惟為被上訴人所否認。經查，依證人即上訴人之妹周瑜辰於本院所證，證人雖表示係被上訴人打電話告訴她曾贈與外遇女子2人各80萬元乙事云云，然為被上訴人所否 認，且證人對於被上訴人事實上有無贈與外遇女子各80萬元及何時贈與等節，亦證稱均不知情等語（見本院卷㈠第106 頁），是證人周瑜辰所述並不足為有利於上訴人之認定，上訴人復未能提出其他具體事證證明被上訴人確有於婚姻關係存續中贈與他人財物乙情，則上訴人據此請求被上訴人再給付其80萬元云云，難認為有理由。 ㈣被上訴人剩餘財產應否加計南山人壽終身壽險保單價值，而再給付上訴人13萬6,465元？ 經查，被上訴人向南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）所投保之終身壽險及終身防癌保險等保單，其被保險人多為兩造之子即趙士慶與趙力德，僅其中一份保單之被保險人為被上訴人趙斌英，惟已於98年3月5日失效等情，有南山人壽99年11月22日（99）南壽保單字第C1381號函在卷可稽 （見本院卷㈠第198-199頁），顯見被上訴人向南山人壽所 投保之終身壽險（終身防癌保險並無保單價值），係為兩造之子趙士慶與趙力德所投保，上訴人復未能舉證證明前開保單價值屬夫妻剩餘財產分配之標的，其依此請求被上訴人再給付保單價值13萬6,465元，亦難採認。 ㈤上訴人是否有以五股房地過戶方式向被上訴人借款200萬元 ，而積欠被上訴人169萬2,255元及代償利息22萬4,780元？ 被上訴人抵銷抗辯是否可採？ ⒈按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43 年台上字第377號判例意旨參照）。且如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（最高法院82年度台上字第1723號判決意旨參照）。又當事人主張有金錢借貸關係存在時，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。 ⒉本件被上訴人提起附帶上訴主張上訴人向其借用200萬元款 項未還等語，業經上訴人予以否認，依上揭說明及舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就其確有金錢交付及兩造間有借貸合意等節，負舉證責任。經查，被上訴人主張雙方間有消費借貸關係存在乙情，固據提出上訴人95年9月22日書立 之協議書1紙為證（見本院卷㈠第70頁），然依被上訴人所 提前揭協議書內容所示，上訴人已依約於95年10月12日將上訴人所有台北縣五股鄉○○路○段149巷21號15樓房地，以 買賣為原因辦理所有權移轉登記與被上訴人（見原審卷㈠第27頁），若上訴人僅係向被上訴人借貸，只需將上開房地以設定抵押權方式保障被上訴人之債權即可，何需辦理所有權移轉登記？是上訴人辯稱其係將五股房地出賣與被上訴人，非向被上訴人借款，與被上訴人間並無借貸之合意乙情，應屬可採。 ⒊參之被上訴人於97年5月28日於原審所提答辯狀內容亦自承 「被告（即被上訴人）念在夫妻之情代其償付三大筆金額」、「至95年年中，又因欠中信銀行有7、8家銀行之債務，……妻因信用已欠佳又要還債款，只好又請求被告支援，並親簽立借條（見證物協議書）並願將五股名下之房屋辦理轉貸，過戶至被告名下解決清償其所欠之債務。」等語（見原審卷㈠第77頁），自承係念在夫妻情分為上訴人代償債務，益徵兩造間並無借貸之合意，被上訴人復無法提出其他具體事證以實其說，其主張兩造有消費借貸關係存在，自難採信。是被上訴人附帶請求上訴人返還其代上訴人清償上開五股房地之銀行貸款169萬2,255元及代償利息22萬4,780元，尚難 有據。其抵銷抗辯，為無足採。 ㈥上訴人是否積欠被上訴人15萬元及代償購車貸款22萬1,120 元？ 經查，上訴人既已否認其有向被上訴人借貸15萬元乙情，被上訴人除上開協議書曾書立之私人借款第6點載明「趙斌英 15萬元」外，復未能就兩造間之借貸合意提出其他具體事證以實其說，揆諸前揭所述，亦難認上開協議書所載「趙斌英15萬元」之內容，即為上訴人向被上訴人所為之借貸。此外，被上訴人之所以為上訴人清償購車貸款22萬1,120元，係 因被上訴人與上訴人共同簽發本票擔保分期購車款之支付，此有附條件買賣合約書、本票及本票裁定各1件為證（見本 院卷㈠第87-88頁、原審卷㈠第93頁），被上訴人係因同為 系爭本票之債務人而為清償，且被上訴人亦無法證明上訴人係基於借貸合意請其代償購車貸款，自難認其請求為有理由；況上開購車時間係在88年間，斯時兩造關係尚屬和諧，則上訴人雖以其名義購車，衡情應係供家庭成員代步之用，而屬家庭生活支出之一部，依民法第1003條之1第1項規定，被上訴人縱有支出該筆購車貸款，亦屬依其經濟能力所為之分擔，尚難遽認被上訴人上開所為清償購車貸款之行為，屬清償上訴人借貸債務之行為，併予敘明。 ㈦剩餘財產金額若干？分配比例應否酌減？被上訴人抵銷抗辯是否可採？ ⒈按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：因繼承或其他無償取得之財產。慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。民法第1030條之1第1、2項 定有明文。再按74年6月3日新增上開法條之立法理由，係因聯合財產關係消滅時，以夫妻雙方剩餘財產之差額，平均分配，方為公平，亦所以貫徹男女平等之原則。例如夫在外工作，或經營企業，妻在家操持家務、教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所增加之財產，不能不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或其他無償取得者外，妻自應有平均分配之權利，反之夫妻易地而處，亦然。惟夫妻一方有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之增加並無貢獻者，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益。此際如平均分配，顯失公平，應由法院酌減其分配額或不予分配。故剩餘財產分配制度，在於夫妻於婚姻關係存續中，其財產之增加，係夫妻共同努力、貢獻之結果，始賦予夫妻因協力所得剩餘財產平均分配之權利（最高法院93年度台上字第2010號判決意旨參照）。 ⒉經查，兩造自72年結婚迄今，婚姻期間並非短暫，上訴人於婚姻關係存續中，因本身有工作，且需照顧小孩，就婚姻共同生活之家務負擔匪輕；雖被上訴人在經濟方面負擔較重之責任，惟上訴人扛起較多照顧家庭子女之責任，使被上訴人得以專心從事軍旅工作，是被上訴人辯稱平均分配剩餘財產差額顯失公平，尚屬無據。本院審酌上訴人對婚後財產增加之貢獻程度、對操持家務付出之心力程度、兩人共同維持婚姻生活之努力等情，認兩造對婚姻關係存續中，財產累積之貢獻相當，以平均分配剩餘財產，應屬公平。 ㈧承上所述，本件兩造於法定財產制關係消滅時（即本件於97年3月28日起訴時）之剩餘財產，經原審查詢結果，被上訴 人在各金融機構之存款合計390萬4,400元，其不動產價額扣除銀行貸款後之淨值合計198萬0,208元，總計被上訴人於法定財產制關係消滅時之剩餘財產為588萬4,608元，而上訴人則為0。至於上訴人以被上訴人於婚姻關係存續中曾贈與2名女子各80萬元、推翻先前對停車位價格之合意及認被上訴人所投保之南山人壽保單價值等均應列入剩餘財產予以分配等節，均無理由；上訴人對其主張應扣除對外債務部分，復未能提出具體事證以實其說，且對於其所聲請傳喚之證人（即上訴人之債權人），除未在第一審主張外，復無法提出書面借據供核，並經上訴人表示其積欠之債務均已清償等語，自難認上訴人於法定財產制關係消滅時仍有其所稱之債務存在。此外，被上訴人亦無法舉證證明上訴人有向其借貸之合意存在，則被上訴人主張以上訴人向其借貸之款項，抵銷上訴人應受分配之剩餘財產云云，亦無理由。是本件兩造於法定財產制關係消滅時之剩餘財產差額為588萬4,608元（計算式：588萬4,608元－0元），上訴人得對被上訴人請求此差額 之二分之一即294萬2,304元。 六、從而，上訴人依民法第1030條之1第1項規定請求被上訴人給付294萬2,304元及自起訴狀繕本送達之翌日即97年4月10日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許，應予駁回。上開不應准許部分，原審駁回上訴人之請求，為無不合，上訴意旨指摘該部分不當，聲明廢棄改判增加給付，尚非正當，應駁回上訴。原審判命被上訴人給付294萬2,304元本息，尚在上訴人得請求範圍，被上訴人附帶上訴意旨指摘此部分不當，聲明廢棄改判，並非正當，應駁回其附帶上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 10 月 4 日民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 邱 琦 法 官 林玉珮 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 10 月 4 日書記官 廖月女 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。