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臺灣高等法院98年度家上字第292號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度家上字第292號98年度家上字第293號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　紀冠伶律師 被 上 訴人　乙○○ 訴訟代理人　鄭志政律師 上列當事人間請求履行同居、離婚等事件，上訴人對於中華民國98年10月16日臺灣板橋地方法院97年度婚字第86號、97年度婚字第193號第一審判決提起上訴，本院於100年5月18日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 原判決所命上訴人探視丙○○之會面交往方式及期間變更如附表所示。 事實及理由 一、關於離婚部分： ㈠被上訴人主張：被上訴人年近半百與朋友前往大陸旅遊數日，即於大陸迎娶上訴人為妻，惟上訴人婚後仍與大陸男子有曖昧關係並稱其為老公，另有兩個小孩稱上訴人為母親，且上訴人在臺前往屏東非法從事色情行業，介紹、媒介其他女子及親自做外場（與配偶以外之人合意性交），其未履行同居義務亦有多年，更未照顧兩造所生未成年子女丙○○，且於被上訴人心臟病發時，因尋不著上訴人簽手術同意書而遲延手術，致被上訴人記憶缺損，而上訴人於術後到院探病竟僅十來分鐘，上訴人並為爭奪財產對被上訴人兄弟姐妹濫訴偽造文書罪嫌，致全家遭受訟累，上訴人毫無維繫婚姻意願，只想利用婚姻關係在臺從事色情行業，兩造感情基礎確已破裂，雙方勢難維持婚姻關係，且因上訴人非法從事色情行業，其異性交往複雜，並幫假結婚之人代租房子，故如兩造離婚，為維護兩造未成年子女丙○○之利益，不應由上訴人任其監護，爰依民法第1052條第1項第2、3、5款、第2項規 定求為准予兩造離婚，兩造所生未成年子女丙○○，其權利行使及義務負擔皆由被上訴人任之之判決，上訴人之上訴無理由。並於本院答辯聲明：上訴駁回。 ㈡上訴人則以：被上訴人於民國（下同）93年9月間出院後即 行搬遷，不僅拒絕與上訴人同居，亦拒絕與上訴人連絡，被上訴人家人為使兩造離婚，更於上訴人93年11月工作證到期後，即拒絕再為上訴人辦理工作證，企圖以上訴人非法打工作為訴請裁判兩造離婚之事由，上訴人因無工作證而無法工作賺取生活費，不得不投靠在臺定居屏東之兄嫂，進而於其經營之卡拉OK店中代為連絡小姐坐檯陪酒，分擔兄嫂之工作以感謝其提供住所及溫飽，此難謂非人之常情，上訴人確未曾以坐檯陪酒為業，上訴人連絡小姐坐檯陪酒事由之發生係因被上訴人拒絕履行同居，拒絕維持家庭生活所致，實不得將上訴人連絡小姐坐檯陪酒乙事與被上訴人拒絕履行同居等價觀之，而認兩造婚姻已符民法第1052條第2項規定得予離 婚之重大事由等語，資為抗辯。原審判決上訴人敗訴，為此提起上訴。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 二、關於履行同居部分： ㈠上訴人主張：兩造於89年8月18日在大陸結婚，上訴人於90 年3月間始獲淮來臺，並與被上訴人同居於新北市○○區○ ○路0段00巷00弄0號0樓，且於00年0月0日生下女兒丙○○ ，嗣被上訴人於93年8月5日因細菌性之組織瓣膜心內膜炎進行開胸手術，並自93年9月25日出院後即由其家人安排搬離 兩造住所，迄今從未告知上訴人其現住址，因兩造婚姻關係仍繼續存續中，被上訴人自負有與上訴人同居之義務，且被上訴人本身即需看護照顧，日後親子能力更顯無力，只得將兩造未成年子女丙○○託付親友或保母代為協助照顧，被訴人復明確表達不希望上訴人探視兩造未成年子女丙○○，故為維護兩造未成年子女丙○○之最佳利益，與其將兩造未成年子女丙○○交由被上訴人親友照顧，而剝奪其與母親間之親子關係，自有令被上訴人在其拒絕履行同居之際，將兩造未成年子女丙○○交予上訴人照顧之必要，爰依民法第1001條、第1089條之1規定求為命被上訴人應與上訴人同居，被 上訴人不履行同居期間，對於兩造未成年子女丙○○權利義務之行使、負擔由上訴人任之之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應與上訴人同居。㈢被上訴人不履行同居期間，對於兩造未成年子女丙○○權利義務之行使、負擔應依如下方式為之：⒈被上訴人應交付兩造未成年子女丙○○予上訴人，並與上訴人同住。⒉被上訴人得於每月第2、4週週6上午9時起迄週日下午6時止前來上訴人住所探視子女。 ㈡被上訴人則以：兩造結婚後，上訴人直至90年3月才來臺灣 ，雖被上訴人按月給付上訴人生活費，但上訴人仍執意前往屏東非法從事色情行業，棄生重病之被上訴人及兩造未成年子女丙○○於不顧，本件實為上訴人惡意遺棄等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、經查兩造於89年8月18日於大陸結婚，上訴人於90年3月間始獲准來臺，並育有00年0月0日出生之未成年子女丙○○，且兩造自93年9月25日即分居迄今，而被上訴人前於94年12月20日對上訴人提起離婚訴訟，原審以95年度婚字第104號判決後，經臺灣高等法院於96年4月4日以95年度家上字第196號 判決駁回被上訴人離婚之訴，再經最高法院於96年9月28日 以96年度台上字第2186號裁定，駁回被上訴人之上訴而告確定（該確定訴訟以下稱系爭前案訴訟），業經本院調閱原審95年度婚字第104號民事歷審卷宗核閱無訛，且為兩造所不 爭，並有戶籍謄本及系爭前案訴訟之相關判決、裁定影本可稽（見原審第193號卷第24之1頁、本院卷第292號卷㈠第49-60頁），堪信為真實。 四、上訴人依民法第1001條請求被上訴人履行同居義務，被上訴人則依民法第1052條第1項第2、3、5款及同條第2項規定請 求判准兩造離婚等情，為兩造相互所否認，並各以前揭情詞置辯。 五、上訴人主張被上訴人自系爭前案訴訟判決確定後至今，伊曾以探視子女為由向新北市蘆洲區（原為台北縣蘆洲市）調解委員會聲請調解，被上訴人皆置之不理，拒絕到場，且被上訴人自93年8月5日因「細菌性之組織瓣膜心內膜炎」住院接受開心手術，嗣於同年9月25日始出院後，即在家人安排下 ，搬離兩造的住所，迄今從未告知伊其現住址，而拒絕履行同居義務等情，業據上訴人提出調解不成立證明書影本1件 為證（見原審第86號卷㈠第18頁），且為被上訴人所不爭執，並當庭陳稱：伊不可能跟上訴人同居等語（見原審第86號卷㈠第229頁反面），是以被上訴人自93年9月25日至今均拒絕與上訴人履行同居義務之事實，洵堪認定，合先敘明。 六、按本件上訴人為大陸地區人士，被上訴人則為台灣地區人民，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第2項規定： 「判決離婚之事由，依台灣地區之法律」，是被上訴人對上訴人提起本件離婚訴訟自應依民法第1052條所規定判決離婚之事由。 七、關於被上訴人以與系爭前案訴訟同一事實，依民法第1052條第1項第3、5款、同條第2項規定請求判決兩造離婚部分： ㈠被上訴人前於94年12月20日以上訴人婚後來台，四處打工賺錢，91年9月將女兒丙○○帶走離家不知去向，女兒一歲將 女兒丟回家給被上訴人照顧後又離家，被上訴人93年8月住 院開刀，上訴人不願到醫院探視，經被上訴人家人多方打聽而聯絡上，上訴人至醫院探視幾分鐘即離去，係惡意遺棄被上訴人，又上訴人在家中以福建省方言與大陸男子打情罵俏及與小孩對話，亦與某「蛇頭」男子對話，被上訴人始知上訴人在大陸早有要好男人及小孩；被上訴人更因誤信上訴人之讒言，對全家兄弟姐妹提出偽造文書之告訴等事實，對上訴人提起離婚訴訟，法院判決被上訴人敗訴確定等情，業經本院調閱系爭前案訴訟之歷審卷宗核閱無訛，並有該相關判決、裁定影本可稽（見本院卷第292號卷㈠第49-60頁）。 ㈡按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴；又提起婚姻無效或撤銷婚姻或離婚之訴，因無理由被駁回者，受該判決之原告，不得援以前依訴之合併、變更或追加所得主張之事實，提起獨立之訴，民事訴訟法第400條第1項、第573條第1項分別定有明文。 ㈢被上訴人於本訴復又主張上訴人婚後自91年9月即離家非法 打工，遺棄被上訴人及女兒丙○○，讓被上訴人及全家受到官司訟累，上訴人在家與大陸老公或同居人曖昧對話，並有小孩叫媽媽經被上訴人錄音等事實，既均係發生在系爭前案訴訟言詞辯論終結前，被上訴人於系爭前案訴訟亦已提出主張，雖系爭前案訴訟之訴訟標的為民法第1052條第1項第5款、同條第2項，與其於本訴就此同一事實係本於民法第1052 條第1項第3款、第5款及同條第2項規定請求之訴訟標的有所不同，然前後二件訴訟之此部分事實與法律關係皆相同，並經系爭前案訴訟法院為調查、認定，並以被上訴人之訴無理由予以判決駁回確定，揆諸上開規定，自無由被上訴人再行翻異事實執為主張離婚；況且被上訴人於系爭前案訴訟第二審言詞辯論終結（即96年3月21日，見本院第293號卷㈠第55頁）前所得主張離婚之原因事實，依法亦不得於本訴再行主張；是被上訴人於本訴再舉上訴人與其兄丁○○嗣後於96年10月28日之對話錄音（見原審第193號卷第29-33頁），及本件被上訴人所提離婚訴訟經原審函請屏東縣政府委託財團法人臺灣兒童暨家庭扶助基金會屏東分事務所於97年4月13日 製作之訪視報告（見本院第292號卷㈠第181頁，即為原審卷第193號卷第150頁），再為主張上訴人已承認被上訴人於系爭前案訴訟中所提出之曖昧電話錄音為其本人聲音，上訴人確有大陸老公或同居人及小孩云云，自無於本件訴訟審酌之餘地。 ㈣綜上，被上訴人於本件訴訟以系爭前案訴訟於96年3月21日 言詞辯論終結前所得主張之事實，依民法第1052條第1項第3、5款及同條第2項規定提起本件離婚訴訟，尚屬無據。 八、關於被上訴人主張上訴人離家期間從事媒介色情、做外場（與配偶以外之人合意性交）及坐檯陪酒，依民法第1052條第1項第2款規定請求判決兩造離婚部分： ㈠被上訴人主張上訴人從事色情行業等情，業據其提出上訴人手機於96年10月28日之來電答鈴錄音帶及譯文所示「喂！找我，如果你愛我，就再等一下吧！再等一下喔！嗯！還要再等一下嗎？再等一下嗎？嗯！我就說吧！愛我，才等我的嗎？才再等我電話，我就說你愛我，你還不承認，真的，受不了啦！還要再等一下」為證（見原審第193號卷第94頁）， 上訴人亦未否認該內容為其手機之來電答鈴。 ㈡又上訴人因涉嫌與被上訴人假結婚來臺工作，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦後，認：難僅憑兩造感情失和，且上訴人遭警查獲有非法打工情事，遽認兩造並無結婚之真意，而涉有使大陸地區人民非法入境臺灣與偽造文書等犯行，並對兩造為不起訴處分，此有臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第13277號、98年度偵字第7557號、98年度偵字第9268號不起訴處分書在卷可稽（見原審第86號卷㈡第45-47頁）。 ㈢惟依本院向臺灣高雄地方法院檢察署調閱之上訴人所涉前開刑事案件之該署97年度偵字第13277號等偵查案卷（下稱系 爭偵查案卷）影本，可知： ①上訴人於前開刑事案件偵查期間，曾於96年11月至12月期間，多次於電話中與人聯絡：「Ｂ：喂，白雲。Ａ（白雲即上訴人）：喂，阿姐！就叫我一個人嗎？Ｂ：對啊，做外場而已，是我認識的台電科長。Ａ：好。」、「Ａ：你在睡覺，你要不要去上班？Ｂ（白雲即上訴人）：好。Ａ：那你等一下跟小星先弄一下，看客人要去那裡，你們二人先過去。Ｂ：好。」、「Ａ：妳有沒有空？Ｂ（白雲即上訴人）：有。Ａ：去『雪中紅』，快點。Ｂ：就我一個？Ａ：沒有，我還有叫別人。Ｂ：好。」、「Ａ：喂，白雲喔，妳在睡覺？Ｂ（白雲即上訴人）：嗯。Ａ：要不要過來上班，在『麗晶』。Ｂ：就我一個喔？Ａ：是一個客人，要叫二位小姐，過來啦，已經有一個小姐在這邊了，是年輕的客人。Ｂ：這麼晚還在叫…好啦。」、「Ａ：喂，白雲嗎？我這裡是○○卡拉ＯＫ，妳有來過二、三次的。Ｂ（白雲即上訴人）：喔，在民生路...妳要叫幾個？ Ａ：…2個，是新客人，好的啦，要不要來？Ｂ：好。（ 聯絡0000000000等8個電話號碼去坐檯）」、「Ａ：喂， 白雲哪，怎樣了？Ｂ（白雲即上訴人）：有啦，我有幫妳叫小姐過去了。Ａ：好...我們這邊的客人比較喜歡指定 妳...就是做校長的那個，還有主任級的...Ｂ（白雲即上訴人）：好，改天囉。」、「Ａ：喂，白雲哪，幫我叫一個小姐！要像妳一樣漂亮的喔。Ｂ（白雲即上訴人）好，在什麼地方啊？Ａ：在『蜂』，就是以前的『香香』啦。Ｂ：好，大10分鐘可以到。（聯絡0000000000號…）」、「Ｂ（王先生）：...你皮膚很白，上次都沒有聞到... 以後我有在別的地方，我會叫你來...，妳是不是做人頭 過來臺灣的？Ａ（白雲即上訴人）：對啊，...我是人頭 過來的。」、「Ａ：喂，白雲姐，妳有空嗎？Ｂ（白雲即上訴人）：有，去哪裡，上班嗎？Ａ：去和生路上，就是『雪中紅』對面那家店，叫什麼名字我一下子想不起來。Ｂ：『愛樂友』！Ａ：對對對，是『愛樂友』，要叫2個 ，我不去，我還在上班，沒有空啊...妳跟可欣去，好不 好？...她在家裡面嗎？Ｂ：哎，好。」等情、有該刑事 案件通訊監察作業報告表可參（見原審第86號卷㈡第128 、133、134、137、139、140、142、143頁、本院卷第292號卷㈡第138頁）。 ②而戊○○於該案97年5月28日法務部調查局高雄縣調查站 調查及檢察官訊問時均供稱：伊與上訴人僅是朋友關係，伊知道上訴人目前從事坐檯陪酒工作，伊只知道她在屏東上班，詳細地點為何並不清楚，伊知道上訴人每3小時向 客人收取新臺幣1,000元坐檯費，..（經調查局人員提示 前開通訊監察譯文）上訴人的確從事坐檯陪酒工作，至於上訴人旗下有幾位大陸女子配合其調度出外從事坐檯陪酒工作，伊不清楚，但有一次伊到她家做客時，曾看到坐檯陪酒的大陸女子3、4個人，伊有時到屏東即住上訴人家，客人多偶爾會兼差從事坐檯陪酒工作...上訴人大多以其 住處聯絡其他大陸女子之用等語，有各該調查、訊問筆錄可憑（見系爭偵查案卷97年度偵字第13277號卷㈠第273-276、286-290頁）。 ③雖上訴人於該案97年5月6日、同年6月4日法務部調查局高雄縣調查站調查時、97年6月26日檢察官訊問時供稱：伊 於90年3月至臺灣後，就在伊嫂戊○○所開設的咖啡廳打 工，（調查局人員提示前開通訊監察譯文）因為伊當時到屏東時沒有工作證，所以到嫂嫂的餐廳幫忙，後來93年間嫂嫂開卡拉ＯＫ，伊晚上偶而會去幫忙，伊同鄉姐妹會留電話給伊，說如果需要坐檯或陪酒的話，可以聯絡她們，至於相關費用是由小姐跟客人去算，店裡並不過問。因為伊嫂嫂店裡的客人有時侯會需要小姐一起坐檯陪酒，伊才會義務幫他們聯繫，並沒有收費。（問：妳是否曾經從事坐檯陪酒，並遭客人從事猥褻行為，或從事性交易等情形？）都沒有；伊嫂的店名叫「○○」，販賣酒類、熱炒等，並設置有投幣式卡拉ＯＫ供顧客使用，有時客人要叫女侍陪酒時，伊嫂指定小姐姓名叫伊依櫃檯上的聯絡簿使用伊行動電話通知指定的小姐來陪酒，但該店在97年農曆年後因生意不佳而歇業，…伊確實沒有坐檯陪酒，伊只是在該店幫忙廚房及清潔工作，偶爾會幫伊嫂叫女子過來坐檯陪酒，伊不知道戊○○為何會這樣說，伊承認曾經打電話給戊○○來伊嫂的店坐檯陪酒…伊會協助伊大嫂聯絡坐檯小姐來店裡陪酒，所以戊○○誤會那些坐檯小姐是伊旗下的人，...「阿惠」就是伊嫂開設的「○○」卡拉ＯＫ， 伊承認伊曾經打電話給己○○，要她前往「○○卡拉ＯＫ」、「○○」等場所坐檯陪酒，但伊從未和她到特種場所應召等語，亦有各該日之調查、訊問筆錄可憑（見系爭偵查案卷中法務部調查局高雄縣調查站相關事證第1冊第265-272、279-285頁、97年度偵字第13277號卷㈡第161-165 頁）。 ④惟參以上訴人於該案97年6月26日檢察官偵訊時稱：戊○ ○為其大陸同鄉，交情很好等語（見系爭偵查案卷97年度偵字第13277號卷㈡第164頁），及戊○○於系爭前案訴訟被上訴人訴請離婚之本院95年度家上字第196號審理中亦 曾出庭為上訴人為有利之證詞等情節（見本院95年度家上字第196號卷第80-82頁，本院第292號卷㈠第57頁反面之 判決理由所載），戊○○顯無誣陷上訴人之可能，是以戊○○於調查站、檢察官偵訊時所為前開有關上訴人在屏東從事坐檯陪酒工作之證述，即非不可採信，並核與上訴人之前開通訊監察譯文內容相符。 ⑤上訴人另否認前開通訊監察譯文之真正及有關白雲之對話係上訴人所言，且證人戊○○於前開刑事案件中未為證人具結，其證詞不足採，自應再行傳訊證人戊○○以明原委云云。查前開監聽譯文係針對0000000000號行動電話自稱白雲之對話而來，上訴人自陳當時確實使用該0000000000號行動電話等語（見本院第292號卷㈡第196頁），核與證人戊○○所稱伊申請0000000000號行動電話號碼供上訴人使用多年等語（見本院第292號卷㈡第4頁反面）相符；又前開刑事案件通訊監察作業報告表之監聽譯文，係向法院申請核准監聽，並依監聽錄音雙方之談話內容原文照譯等情，業經承辦該刑事案件之法務部調查局高雄市調查處趙偉權、孫志堅到庭證述屬實（見本院第292號卷㈡第194頁反面-第196頁）；是前開有關0000000000號行動電話監聽譯文自為上訴人所言且有形式證據力。至證人戊○○於本院到庭證稱：伊聽上訴人稱在其嫂嫂店內工作，伊未見過上訴人坐檯陪酒，伊亦未坐檯陪酒，伊係因看監聽譯文內容稱如果有每3小時陪酒坐檯收費1,000元的工作，伊亦願從事，並在檢察官誘導、脅迫下證稱上訴人從事坐檯陪酒，伊對於前開檢察官訊問之筆錄伊大部分看不懂，詞意也不了解等語（見本院第292號卷㈡第2頁反面-第4頁），固與前開調查局調查筆錄、檢察官訊問筆錄所載有部分不符，然證人戊○○於本院亦仍稱當時確實有向檢察官陳稱上訴人有從事有陪酒坐檯行為等語（見本院第292號卷㈡第3頁），且係依檢察官詢問上訴人目前從事之職業所為之回答（見系爭偵查案卷中97年度偵字第13277號卷㈠第288-289頁），要難認係經檢察官提示監聽譯文所為誘導之詢問，是在上訴人未能舉證證明證人戊○○當時做證有非出於自由意識下所為陳述之情況下，自難僅以戊○○事後翻異之詞而為上訴人有利之認定。綜上，上訴人此部分之主張，自不足取。 ⑥至上訴人於該刑事偵查案件中所涉及之有關「坐檯陪酒」，是否即屬與人性交、猥褻之行為，依該刑事偵查案卷及同案其餘被告起訴書等資料所示，該案承辦檢察官係針對假結婚所涉之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪嫌及刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌而為偵辦，至於同案 被告之大陸女子在臺灣所從事「坐檯陪酒」之非法打工部分，是否涉及與人性交或猥褻，均未經當場查獲亦有法務部調查局高雄縣調查站之「鄧可夫人口販運案」調查報告可憑（見系爭偵查案卷97年度偵字第13277號卷㈠第1-8頁），是上訴人依該刑事偵查案卷之事證，固可認其於嫂嫂93年間開設卡拉ＯＫ店起至97年初期間應有聯絡小姐坐檯陪酒，甚至從事坐檯陪酒之工作，然其工作內容是否確實含有與人性交、猥褻之行為，尚難遽予認定。 ㈣從而，被上訴人主張上訴人離家期間從事媒介色情、做外場（與配偶以外之人合意性交）等工作云云，並無可採。是被上訴人依民法第1052條第1項第2款與配偶以外之人合意性交之規定，請求與上訴人離婚，為無理由，應予駁回。 九、關於被上訴人依民法第1052條第2項規定請求判決兩造離婚 部分： ㈠按有民法第1052條第1項規定以外，難以維持婚姻之重大事 由，夫妻之一方得請求離婚，民法第1052條第2項前段定有 明文。所謂「有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以 維持婚姻」者，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。又夫妻依上開規定，為訴請離婚者，本須以該離婚之重大事由非由請求之夫或妻之一方所應負責為限，始得訴請判決離婚。惟如該難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均需負責時，即係應比較該夫妻雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，或於有責程度相同時，而認雙方均得請求離婚為是。 ㈡查上訴人於婚後離家工作，被上訴人前曾因此以惡意遺棄為由訴請離婚，惟經本院於96年4月4日以95年度家上字第196 號判決駁回被上訴人離婚之訴，及最高法院於96年9月28日 以96年度台上字第2186號裁定駁回被上訴人之上訴而告確定，且被上訴人自93年9月25日至今，均未肯告知其本人確實 住處，並拒絕與上訴人履行同居，兩人因此分居5年餘，而 上訴人於被上訴人拒絕同居期間，自93年起至97年初，在屏東則從事坐檯陪酒及聯絡小姐坐檯陪酒之工作，雖無事證可證明其涉及性交、猥褻之行為，然仍難免給予一般人非正當工作之不良觀感，上訴人亦因此連累被上訴人遭臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以涉嫌假結婚違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪嫌及刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌偵 辦，雖兩造經檢察官偵查後認非假結婚而均為不起訴處分，惟被上訴人亦因此得知上訴人在屏東期間乃從事坐檯陪酒及聯絡小姐坐檯陪酒之工作，嫌隙更深，而引為其拒絕與上訴人同居之理由，均如前所認，是兩造婚姻顯然已發生嚴重破綻，依婚姻乃一男一女之兩性結合，以組織家庭，共同生活為目的，而本件因上開之事由，不僅就兩造主觀婚姻維持之意願均有所薄弱，夫妻關係就兩造客觀上應存之基本生活及相互扶持、誠摯相愛之對待義務，早已創傷殆盡，客觀上亦已因上情而足以破壞該婚姻共同生活而達於難以繼續維持婚姻之重大事由，從而衡以上開事由之發生、擴大、終致無可回復，兩造均有歸責性，而無分軒輊，是依上法條規定之旨，被上訴人依民法第1052條第2項之規定訴請准與上訴人離 婚，為有理由，當予准許。 ㈢雖上訴人再以因被上訴人拒絕為伊辦理工作證，伊為賺取生活所需，不得不投靠在屏東之兄嫂，為感謝兄嫂乃代為連絡坐檯陪酒事宜，且此乃肇因於被上訴人拒絕履行夫妻同居義務所致，且被上訴人身罹重病而無法工作，被上訴人家人亦拒絕負擔上訴人之生活費，兩造婚姻發生客觀上無法回復之破綻，實應由被上訴人負較重責任云云。惟查，上訴人係於93年至97年初其嫂開設卡拉ＯＫ期間有聯絡小姐坐檯陪酒及從事坐檯陪酒之工作等情，如前所述，非如上訴人所言僅為聯絡小姐坐檯陪酒事宜。次查，被上訴人固因「細菌性之組織瓣膜心內膜炎」住院接受手術，嗣於同年9月25日出院後 ，搬離兩造的住所，迄今從未告知上訴人其現住址，而拒絕履行同居義務等情，如前開所述；然上訴人亦自陳93年8 月18日得悉上訴人住院後曾於93年8月20日前住醫院探視被 上訴人，並待被上訴人病情穩定後即離去等語（見本院第292號卷㈠第41頁），是上訴人於知悉因身罹重病無法工作之 被上訴人進行開心之重大手術時僅為探視而未留下以盡夫妻間相互扶持之照顧責任，已屬可議；又上訴人亦不諱言因被上訴人無法工作，於上訴人南下幫兄嫂工作前被上訴人之弟丁○○每日給付500元以維生計等語（見本院第292號卷㈠第40-41頁），是被上訴人之家屬並非拒絕負擔上訴人生活所 需；從而，上訴人在被上訴人家屬提供經濟支援下未對重病之被上訴人盡夫妻照護之責而逕自從事坐檯陪酒及聯絡小姐坐檯陪酒之不適當工作，並進而使身罹重病之被上訴人涉嫌犯罪，此與被上訴人拒絕履行同居義對兩造婚姻破綻之可責程度，應屬相當。上訴人僅以被上訴人無法工作，被上訴人家屬拒絕負擔伊生活費用及伊僅單純協助兄嫂代為連絡坐檯陪酒事實，主張其對兩造婚姻無法維持之可責性較低，要無足取。至上訴人再舉屏東縣政府委託財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會屏東分事務所出具未成年人監護權訪視評估報告所為之建議，即若非有必離婚之因素，可基於家庭完整性，恢復家庭的功能，讓兒童能於健康之環境下成長（見原審第193號卷第152頁），主張被上訴人應履行同居義務兩造不宜離婚云云。然查兩造間於客觀上業已達任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而難以維持婚姻，已如前述，即兩造已具必離婚之因素，自無前開建議所稱兩造「非有必離婚之因素」之情形，自無前開建議內容之適用，是該訪視評估報告所為之建議自不足為上訴人有利之認定，併予敘明。 ㈣綜上，被上訴人依民法第1052條第1項第2款規定請求判決兩造離婚，自屬有據。 十、有關未成年子女丙○○監護部分： ㈠按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未經協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。前項協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之。行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改定之。前三項情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。民法第1055條著有明文。又法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情形，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況，民法第1055條之1亦定有明文。又 非訟事件法第71條之4第1項規定法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見或請其進行訪視，就民法第1055條之1所定事項，為事實之調查，並提出調查 報告及建議。 ㈡本件經原審函請屏東縣政府委託財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會屏東分事務所及臺北縣政府社會局委託財團法人臺北縣社會工作師公會就兩造所生之未成年子女丙○○（00年0月0日生），在兩造離婚後親權行使之歸屬為訪視報告，經其等函覆之訪視評估建議略以：上訴人部分：健康狀況良好，有穩定的工作，雖然收入不多，尚能提供兒童基本的溫飽，兩造若真的離婚，上訴人也適合擔任兒童之監護人，且嫂嫂亦表達願意協助上訴人照顧兒童；被上訴人部分：目前被上訴人的身體，因為心臟的疾病，需要休養，無法過於勞累，目前也沒有工作，經濟來源則是來自家族事業，然家人間皆表示在經濟上無虞，可以讓丙○○有穩定的生活，在居住上，目前也提供丙○○一穩定的居住環境，且由小嬸協助照顧丙○○的生活，在教育上，目前丙○○的教育也都由家族成員共同決定，案家的家族成員眾多，且彼此相當團結，表示願意協助被上訴人照顧丙○○的生活，丙○○於訪視當日與小嬸及被上訴人互動狀況正常，且表示願由被上訴人及小嬸照顧等情，有該屏東縣政府委託財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會屏東分事務所出具未成年人監護權訪視評估報告、臺北縣政府社會局委託辦理監護權事件家庭訪視建議表可憑（見原審第193號卷第148-152頁、原審第86號卷㈠第201-203頁）。 ㈢本院經審酌上訴人為大陸人士，目前在台灣與兄嫂共同居住屏東縣，前曾從事坐檯陪酒之工作，與未成年子女丙○○分隔南北二地已有5年餘，親子互動經驗欠缺，母女感情疏離 ，而被上訴人雖身體健康欠佳，端賴家族事業維生，惟家族成員眾多彼此團結，家人支持系統佳，丙○○均與被上訴人同住，並由小嬸照顧日常生活起居，對目前的生活、就學環境已依附成習，自不宜貿然改變，丙○○亦表示願由被上訴人及小嬸照顧等一切情狀，認兩造所生之未成年子女丙○○之權利義務之行使或負擔，由被上訴人任之，較符合子女之最佳利益。 ㈣上訴人雖主張被上訴人身體、經濟狀況不佳，無力行使親權，且伊係因被上訴人之阻礙致妨害伊對丙○○之權利義務之行使或負擔，並侵害丙○○對母愛需求之權益，丙○○應由伊監護云云。惟查，被上訴人身體、經濟狀況縱有不佳，因其家人支持系統佳，且丙○○在此情況下亦受有良好照顧已長達數年，如前所述，自不得以被上訴人身體、經濟狀況不佳，認丙○○不宜由其監護；至被上訴人因故意遷移他處致上訴人無法對丙○○行使親權，固有不當，然因被上訴人之阻礙上訴人無法行使親權期間係在屏東地區從事陪酒坐檯之不適當行為，已如前述，則其是否適合對未成年人丙○○行使親權，要無疑義，且本院為顧及丙○○對母愛之需求，並酌定上訴人之探視權行使方式，亦如後述，則上訴人援此主張被上訴人不適宜對李佳宜行使親權，亦屬無據。 ㈤上訴人再主張縱丙○○係由被上訴人取得監護權，然因丙○○係未成年人無法依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1項規定出具保證書申請上訴人進入臺灣地區探親， 則於丙○○年滿20歲以前母女皆無法再見面，為使丙○○享有上訴人探視見面之權益，亦應由兩造共同監護為宜云云。惟按大陸地區人民申請進入臺灣地區，應備下列文件：保證書。大陸地區人民申請進入臺灣地區，除其他法規另有規定外，應依下列順序覓臺灣地區人民一人為保證人：配偶或直系血親。有能力保證之三親等內親屬。有正當職業之公民，其保證對象每年不得超過五人。前項申請人有特殊情形，經主管機關同意者，得不受覓保證人順序之限制。大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第15條第1項第3款、第17條第1、2項分別定有明文。依該許可辦法第15條及第17條規定，大陸地區人民申請來臺，應覓得臺灣地區人民1人為保 證人，並出具保證書。另保證人須具有行為能力，並履行同辦法第18條之保證責任。又申請人如無法依上開許可辦法第17條第1項第1款規定覓得保證人時，得檢附說明，依同項第2款或第3款規定辦理。另現居大陸地區之大陸地區人民來臺，由其在臺灣地區親屬代為提出申請，並以被探對象優先代理之，臺灣地區親屬無法親自送件者，應附委託書委託他人代為申請。實務上大陸地區人民申請來臺探親生子女，被探人為無行為能力或限制行為能力者，可由其在臺之法定代理人代為送件申請並擔任保證人，如確實無法依上開規定提出申請，當事人可委託旅行業者或移民業務機構代為提出申請，並委請其從業人員擔任保證人。有內政部入出國及移民署99年11月10日移署出停堯字第0990159796號函可憑（見本院第292號卷㈡第84頁）。查兩造均不諱言兩造經判決離婚， 上訴人未取得丙○○監護權時，則上訴人即未能在臺灣居留而應返回大陸等情（見本院第292號卷㈠第42頁、第292號卷㈡第196頁反面），則上訴人日後依大陸地區人民進入臺灣 地區許可辦法第15條、第17條之規定申請進入臺灣地區時固應提出該許可辦法第17條第1項規定之保證書，因兩造已離 婚，丙○○為未成年人，固未能出具該許可辦法第17條第1 項第1款規定之具有優先順序之保證書；惟上訴人自陳其兄 長辛○○亦與臺灣人士結婚，且其於屏東即在其嫂即辛○○之配偶戊○○開設之「○○」店內幫忙、工作等語（見本院第292號卷㈡第81頁、系爭偵查案卷中法務部調查局高雄縣 調查站相關事證第1冊第279-285頁），則上訴人尚得依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1項第2款之規定，由與其具有三親等內親屬之嫂嫂戊○○出具保證書，申請進入臺灣地區探視丙○○；縱戊○○無法出具保證書或所出具之保證書不符規定，依前開說明，上訴人亦可委託旅行業者或移民業務機構代為提出申請，並委請其從業人員擔任保證人。綜上，上訴人日後返回大陸後，亦得再以探視丙○○為由申請進入臺灣地區，上訴人以其於丙○○年滿20歲以前無法再行進入臺灣地區，為保丙○○被探視之權益，主張丙○○應由兩造共同監護，自屬無據。 ㈥又關於兩造未成年子女丙○○權利義務之行使、負擔，宜由被上訴人任之，業經本院審究如前，惟子女與父母間親情之維繫，是不可或缺，且無監護權一方之定期或不定期之訪視關愛，對單親子女人格之成長，關係重大，為兼顧丙○○對母愛之需求，並減少兩造離婚後對子女之負面影響，及被上訴人藉詞阻礙上訴人之探視，暨上訴人經法院判決離婚且未取得丙○○監護權確定後，上訴人即未能在臺灣居留而應返回大陸，且依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第3條第1項第3款及同法第20條第1項第1款第1目之規定，上訴人日後申請進入臺灣地區探親，探親停留期間不得逾2個月，並不 得辦理延期，每年來臺不得逾3次（見本院第292號卷㈡第62-63頁之內政部入出國及移民署99年10月15日移署移非琪字 第0990146452號函），及上訴人陳報願與丙○○會面交往之方式（見本院第292號卷㈠第190-191頁），爰依民法第1055條第5項規定職權酌定上訴人與未成年子女之會面交往之方 式及期間如附表所載。 、末按夫妻互負同居義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。本件上訴人主張被上訴人自93年9月25日至今均拒絕告知實際住處，故請求被上訴人應 與伊履行同居義務等語，固如前所認，惟被上訴人前述訴請與上訴人離婚，既經本院判准離婚，兩造即無互負同居之義務。從而，本件上訴人訴請被上訴人履行同居，為無理由，應予駁回。至其併依民法第1089條之1規定為附帶請求監護 、交付未成年子女部分，亦無從准許。 、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2項及第1055條第1項之規定，請求准許兩造離婚，及附帶請求酌定對於未成年子女丙○○權利義務行使及負擔由被上訴人任之，為有理由，應予准許。另上訴人依民法第1001條、第1089條之1規定， 請求被上訴人履行同居義務，及附帶請求監護、交付未成年子女部分，為無理由，應予駁回。原審就兩造所為請求均為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另民法第1055條第5 項所規定「酌定與未成年子女會面交往之方式及期間」之請求，具有非訟事件之性質，故在解釋上，法院得本於子女之最佳利益，在與未成年子女權利義務行使或負擔有關之訴訟中，隨時依職權為之，是本院所命上訴人探視丙○○之會面交往方式及期間變更如主文第2項所示，並不另為廢棄之諭 知，併予敘明。 、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　100　年　　6 　　月　　1 　　日 民事第十九庭 審判長法　官　魏麗娟 法　官　吳麗惠 法　官　李媛媛 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　 100　　年　　6 　　月　　1 　　日書記官 李華安 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表： 甲、上訴人依親、長期居留臺灣期間： 一、上訴人在丙○○成年以前，得於每個月第二、四週之每週六上午十時起，前往被上訴人住處與丙○○會面並接同外出，由上訴人照顧至翌日，於星期日晚上六時以前送回被上訴人住處。 二、上訴人在丙○○就讀國小後之學校放寒、暑假期間，除仍得維持上述之會面交往方式外，寒假並得增加一週之同住期間，暑假並得增加二週之同住期間。 乙、上訴人探親停留臺灣期間： 在不影響丙○○正常就學下，上訴人得隨時探視丙○○，被上訴人應予配合。 丙、丙○○年滿十六歲之後，與上訴人會面交往之時間及方式，應尊重丙○○個人之意願決定其與上訴人會面之時間及方式。 丁、在不影響丙○○目前及日後正常就學及作息下，上訴人得以電話、書信、傳真或電子郵件方式與丙○○交談聯絡。