98年度建上字第56號｜民事：給付工程款｜裁判日期：100 年 08 月 31 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第56號上　訴　人　六昱科技有限公司法定代理人　邱秋華訴訟代理人　曾壬盈被上訴人　新安科技工程股份有限公司法定代理人　廖瑞淳上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年4月10 日臺灣新竹地方法院97年度建字第26號第一審判決提起上訴，本院於100年8月10日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣叁拾萬玖仟壹佰零叁元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人於原審本訴請求被上訴人應給付其已施作之工程款新臺幣（下同）347萬3,026元及所失利益43萬6,212元，共390萬9,238元之本息，上訴人嗣於民國（下同）98年8月4日本院準備程序中主張不再請求所失利益43萬6,212元（見本院卷㈠第64頁背面），其再於99年10月18日民事準備書狀主張被上訴人應給付之工程款為290萬5,287元本息（見本院卷㈡第214頁、卷㈢第37頁），另被上訴人於原審反訴請求上訴人應給付其損害賠償及違約金共202萬7,791元本息，經原審判命上訴人應給付其101萬8,986元本息，嗣被上訴人於99年2 月23日本院準備程序中主張誤算出工數，其本金部分應予扣除10萬9,883元（見本院卷㈡第48頁）等情，核屬兩造各自減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，無庸經兩造分別予以同意，均應予准許。二、上訴人主張：其於97年間承包被上訴人2次轉包之「新日光能源科技股份有限公司（下稱新日光公司）二廠消防系統工程」之消防配電工程（下稱系爭工程），依兩造簽訂之採購單（下稱系爭承攬契約）約定總金額（含稅）為416萬7,450元，後因追加廣播系統103點，每點1,800元，共計19萬4,670元（含稅），故系爭工程總金額為436萬2,120元，嗣上訴人於97年5月24日簽發發票請求被上訴人給付已施作部分之工程款125萬0,235元，惟至97年6月11日仍未獲付款，上訴人乃以被上訴人遲延給付於97年6月11日寄發存證信函解除系爭工程之承攬契約，並由被上訴人於97年6月12日收受，縱認上訴人解除契約為不合法，惟該承攬契約亦於97年6月 18日經雙方合意解除，上訴人自得依實際進度向被上訴人請求迄至97年6月18日止之工程款290萬5,287元，爰依法求為命被上訴人應給付上訴人290萬5,287元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月2日起算法定遲延利息（上訴人原審逾此部分所為請求，因上訴本院後減縮聲明不再請求，而不在本院審理範圍內）之判決。上訴人對被上訴人之反訴則以：上訴人自97年4月14日進場施作，系爭工程辦公棟部分由上訴人自行派員進場施作，另廠區及廢水棟則點工錫懋機電工程有限公司（下稱錫懋公司）進場施作，而所需之機具、設備及料件則由上訴人負責調派、提供，被上訴人從未提及上訴人施工進度延宕或要求上訴人增派人手，然兩造雖於97年3月25日簽約，被上訴人並於97年3月28日交付施工圖5張，上訴人於97年3月28日進貨、97年4月14日正式施工，然被上訴人又分別於97年4月23日、97年5月12日提出變更草圖20張及變更施工圖78張，已涉及工程數量調整變更，且地下室亦增加火警排煙系統852點，上訴人就當時業已完成之辦公棟1-5樓及廠房棟95%配管及部分配線工程，要求仍需依約計價付款，卻未經被上訴人正面答覆，上訴人乃拒絕配合變更施作，被上訴人即自行雇請錫懋公司額外加派人力施作廠區、廢水棟變更工程部分，並非上訴人派遺人力不足造成工程延宕。且迨上訴人於97年6月18日退場時，配管部分：辦公棟完成 38%及廠區棟、廢水棟均已全部完成；配線部分：辦公棟3-7層全部完成、8樓完成15%、廠區棟除地下室完成15%外其餘均已完成；安裝部分：廠區及廢水棟均已完成；且97年6月初被上訴人告以辦公棟部分要變更設計，故先行停工。況新日光公司於97年6月間因認系爭工程業已完竣，而向新竹市科學園區消防隊申報竣工，並於97年7月初通過驗收，足證上訴人並無遲延。且系爭承攬契約乃上訴人以被上訴人遲延給付工程款為由先予解除，或由兩造於97年6月18日合意解除，而非因上訴人遲延施工由被上訴人予以解除，被上訴人所稱因工程延宕所受損害，實與上訴人無涉。若認該損害與上訴人有關，亦應將地下室追加852點工程款列入計算；又被上訴人提出用以證明損害部分，其中錫懋公司為上訴人所僱用非可列為被上訴人之支出，昇弘企業社、名偟企業有限公司（下稱名偟公司）之工資有浮報，又被上訴人所提出發票未列明細，且與被上訴人所主張數額不符，否認被上訴人有此筆費用之支出等語，資為抗辦。原審判決被上訴人應給付上訴人40萬2,900元本息，而駁回上訴人其餘之訴，並依被上訴人之下開反訴判命上訴人應給付被上訴人101萬8,986元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，兩造另減縮聲明如上。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人250萬2,387元，及自97年8月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨駁回被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請（原審本訴判命被上訴人給付40萬2,900元本息及反訴駁回被上訴人請求逾101萬8,986元本息部分，因被上訴人上訴逾期並經原審駁回而告確定；又原審反訴判命上訴人給付逾90萬9,103元〈即原審反訴判命101萬8,986元扣除被上訴人於本院減縮10萬9,883元部分，其計算式為：101萬8,986元－10萬9,883元部分＝90萬9,103元〉本息部分，因被上訴人上訴後減縮聲明不再請求，而不在本院審理範圍內）。三、被上訴人則以：其於97年3月間向聯廷水電工程有限公司（下稱聯廷公司）承攬位於新日光公司之消防配電工程，並將系爭工程轉包予上訴人，上訴人依施工期限及承攬工程之質量，本應每日派遣20餘位之工人施作方能配合施工進度，並遵期於97年6月30日前完工，惟自97年4月底起至同年6月違約退廠前，上訴人每日出工人數均為2至3人，機具材料亦均不足，施工範圍僅於辦公棟，工程進度嚴重遲延，故於97年5月底上訴人將金額125萬0,235元之發票交予工地主任翁垌村為請款時，經審核其施工進度嚴重落後而未准請領，上訴人卻於97年6月11日寄發存證信函解除系爭承攬契約，其解除契約並不合法。且兩造亦未於97年6月18日合意解除系爭承攬契約。又上訴人於辦公棟僅完成平面部分之配管約80% ，配線約30%，但因主幹管線連結及設備安裝、線路測試均未完成，故總體完成約30%，再加上訴人於97年6月初派工支援廠區棟工程，經被上訴人工地主任翁坰村估算上訴人所得請領已施作之工程款為40萬2,900元，且該辦公棟工程於97 年11月初復工，由被上訴人發包予得弘工程有限公司（下稱得弘公司）施作，經於97年12月24日第1次向聯廷公司計價請款，聯廷公司工地主任認定被上訴人僅完成40%，約55萬 5,280元，而得弘公司之第1次請款則為20萬元，故依聯廷公司認定比例及被上訴人請款金額與支付得弘公司金額計算，可認上訴人於退場前，於辦公棟所完成比例之合理金額應於35萬5,280元內等語，資為抗辯。並以系爭工程經被上訴人於97年3月25日通知上訴人正式施工，且兩造約定廠區、廢水棟部分工程應於97年6月30日前全部完工，惟上訴人自97 年4月底起施工遲延，被上訴人要求上訴人配合趕上進度均未獲置理，被上訴人為避免未能於期限內完工遭業主求償，乃自行購買材料、提供機具及點工施作廠區、廢水棟工程，因而增加支付之費用達163萬891元，另因系爭工程本應於97年6月30日前全部完工，嗣因上訴人遲延致於97年9月20日始完成最後驗收，而兩造約定每逾完工期1日，罰總工程款千分之3，並以總工程款百分之10為上限，計為39萬6,900元，合計為202萬7,791元，爰提起反訴求為命上訴人應給付被上訴人202萬7,791元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即97年8月 26日起算法定遲延利息之判決，並與上訴人本訴主張之工程報酬互為抵銷。並答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於97年3月間向聯廷公司承攬位於新日光公司之消防配電工程，包括辦公棟、廠區棟、廢水棟，並將系爭工程全部轉包予上訴人，雙方簽訂系爭承攬契約約定工程款為416萬7,450元，上訴人經被上訴人正式通知開工之日起，即應依約開始進行施工，並依被上訴人所要求之工程進度，無論晴雨天，均須配合施工，其中廠區棟、廢水棟部分需於97年6月30日前完成消防檢查。㈡兩造於97年3月25日簽約，並於97年3月28日由被上訴人交付施工圖5張，而被上訴人又於97年4月23日提出變更草圖20張予上訴人。兩造約定系爭工程之結帳日為每月25日，而被上訴人於97年4月25日業已支付上訴人已完成百分之8工程款33萬3,396元。㈢新日光公司就系爭工程於97年5月12日為第一次變更設計，並有變更施工圖78張。㈣「新日光能源科技股份有限公司新建工程每日工具箱會議記錄」（即97年4月30日至97年6月11日）之記載。以上事實為兩造所不爭執，並有採購單、會議記錄、被上訴人於97年3月28日、97年4月23日先後交付之施工圖5張、變更草圖20張、新日光公司就系爭工程於97年5月12日為第一次設計變更圖78張可稽（見原審卷㈠第6、22-61頁、上訴人於98年9月3日原審所提出之外置證物），堪信為真實。五、本訴部分：㈠上訴人主張於97年5月24日簽發工程款為1,250,235元之發票交予被上訴人公司工地主任翁垌村收受，因被上訴人拒絕付款，為免損害擴大，故伊於97年6月11日以永康二王郵政21 支局第203號存證信函通知被上訴人，解除系爭承攬契約，被上訴人應給付伊已施作之工程款290萬5,287元本息云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。㈡被上訴人將其承攬轉包新日光公司（坐落新竹市學園區○○○路3號)之辦公棟、廠區棟及廢水棟消防配電、廣播及火警排煙工程二次轉包予上訴人，除以上開採購單為契約依據外，並約明消防工程應於97年6月30日前完工之情，為兩造所不否認（見原審卷㈠第151-156頁上訴人97年8月28日庭呈之爭點整理狀），且新日光公司上開系爭工地之消防工程業於97年6月30日如期向主管機關新竹市科學工業園區管理局申請系爭建築物新建部分使用執照消防安全設備查驗，並經驗收之情，有該管理局97年7月15日之園商字第0970017955號函可查（見原審卷㈡第143-145頁），合先敘明。㈢上訴人主張其自97年4月14日進場施作，系爭工程辦公棟部分由伊自行派員進場施作，另廠區及廢水棟則點工錫懋公司、楹慶工程行進場施作，惟因錫懋公司施工遲延，伊乃於97年5月29日要求錫懋公司退場，錫懋公司係自97年5月30日起始受僱被上訴人等情，並提出上訴人自製之宏達水電工程有限公司施工日報表（見原審卷㈡第131-139頁）、錫懋公司施作廠區棟自97年4月14日起至同年5月29日六昱科技工程人員出勤紀錄表為憑（見原審卷㈡第309-348頁），核與被上訴人所提出之每日工具箱會議記錄（見原審卷㈠第21-61頁）所載上訴人、錫懋公司、楹慶工程行施工人員簽名情形（各該公司施工人數統計見原審卷㈠177-217頁）大致相符。被上訴人對上訴人施作辦公棟，及錫懋公司、楹慶工程行施作廠區、廢水棟工程並不爭執，惟抗辯因上訴人自97年4月底出工不足，自97年5月1日起即伊由點工錫懋公司、名偟公司、昇弘企業社等施作廠區及廢水棟工程，至於楹慶工程行僅為現場整理之雜工，對施工進度並無影響，如上訴人能證明楹慶工程行工資，伊亦願給付等語（見本院卷㈡第138頁反面、第137頁反面、第154頁反面）。經查，證人即錫懋公司負責人葉偉恆證稱：伊本為上訴人之點工，負責現場消防施工，並於97年4月中旬進入工地，伊本想做到4月底，並向上訴人工地主任反應機具、人手、材料均不足，須加派人力，但被上訴人之工地主任留伊下來收尾。伊領上訴人公司的錢到97年4月底，97年5月1到5月20日伊即向被上訴人請款，每天人力7至11人不等，並為被上訴人所僱傭，97年5月份的機具及材料均由被上訴人提供，到5月中旬，上訴人才加派人力，但一天最多3人；後來因為上訴人稱伊工作進度落後，拒絕支付5月份之工資要求伊退場，伊即向留伊下來之被上訴人請款等語（見原審卷㈠第232-233頁反面）；證人即被上訴人系爭工程工地主任翁坰村證稱：上訴人97年4月份進場時辦公棟、廠區棟均有施作，但97年5月份僅施作辦公棟，97年6月份伊請上訴人員工至廠區棟辦忙消防檢查，另 97年5月12日之變更設計圖伊僅有交付被上訴人廠區棟之點工錫懋公司與昇弘企業社等語（見原審卷㈡第154頁），核與證人翁坰村於原審所提出之筆記於97年4月29日記載「明與小葉討論直接到新安」等語（見原審卷㈡第283頁）相符，應可認錫懋公司自97年5月1日起即由被上訴人點工；再參以上訴人自陳楹慶工程行人員為錫懋公司之助理，且每日施工人員亦僅1-2人，而錫懋公司自97年5月1日起至同年月29 日應由伊負責之點工費30萬1,751元（其計算方式見本院卷㈠第158-159頁）伊並未支付等語（見本院卷㈡第138頁、第154頁反面、卷㈠第177頁），亦即楹慶工程行人員僅為幫忙錫懋公司人員施工，且上訴人未支付錫懋公司97年5月份工資乙節，益徵錫懋公司自97年5月1日起即由被上訴人所僱佣，則有關錫懋公司於97年5月29日之前於廠區、廢水棟所施作之工程，自不得計入上訴人得請領之工程款內。上訴人主張97年5月29日之前錫懋公司為其點工云云，並舉錫懋公司施作廠區棟自97年4月14日起至同年5月29日六昱科技工程人員出勤紀錄表、葉偉恆傳真六昱科技工程人員出工費用紀錄表向上訴人請款、葉偉恆於97年6月5日出具之字條為憑（見原審卷㈡第309-348頁、卷㈠第84、176頁、本院卷㈡第113 頁）。被上訴人抗辯因錫懋公司原係上訴人點工故沿用原來簽到模式，且為利日後與上訴人結算，要求錫懋公司請款時傳真出工明細予上訴人，並非錫懋公司向上訴人請款等語，尚與常情相符；且縱使葉偉恆曾於97年6月5日出具書面稱於97年5月22日向上訴人之訴訟代理人曾壬盛報告廠區棟預定於97年5月24日完工等語，亦應係廠區棟自95年4月間施工之初錫懋公司係為上訴人點工所致；再參諸前開證人葉偉恆、翁坰村有關被上訴人自97年5月1日起點工錫懋公司施作廠區棟之證述及上訴人自陳未付錫懋公司97年5月份點工款等情，尚難僅以前開資料即可認錫懋公司自97年5月1日起仍受僱於上訴人，自不足為上訴人有利之認定。㈣上訴人再主張被上訴人從未向伊提及施工進度延宕或要求伊增派人手，兩造於97年3月25日簽約，被上訴人並於97年3月28日交付施工圖5張，97年4月14日伊正式施工，然被上訴人又分別於97年4月23日、97年5月12日提出變更草圖20張及變更施工圖78張，已涉及工程數量調整變更，且地下室亦增加火警排煙系統852點，上訴人就當時業已完成之辦公棟1-5樓及廠房棟95%配管及部分配線工程，要求仍需依約計價付款，未經被上訴人正面答覆，因上訴人拒絕配合變更施作，被上訴人乃另行請錫懋公司額外加派人力施作辦公棟、廠區棟變更工程部分，且未經伊之同意擅自支付錫懋公司為伊點工之工資，伊並無派遺人力不足造成工程延宕云云。被上訴人抗辯97年3月13日交付之圖說是要讓下包瞭解工程的面積大概狀況，97年4月23日圖說是設計圖攫取辦公棟放大的圖說，一般會在簽約前給上訴人一份類似97年5月12日格式的完整圖說，97年5月12日圖說與簽約時給的圖說差異在於地下室原來是泡沫系統感知灑水頭，改為探測器，單價較低，增加400多點，伊另外發包予賢安工程公司與上訴人無關，另外還有廠房區的隔間有更動，此部分業主在之前即陸續提供予包商施作，97年5月12日的整份圖說是因為地下室變更太大才出的，據翁坰村稱並未將此份圖說交予上訴人等語。經查： ⑴證人葉偉恆證稱：伊本為上訴人之點工，負責現場消防施工，並於97年4月中旬進入工地，伊本想做到4月底，並向上訴人工地主任反應機具、人手、材料均不足，須加派人力，到97年5月中旬，上訴人才加派人力，但一天最多3人等語（見原審卷㈠第232-233頁反面）。證人翁坰村亦證稱：伊印象中97年5月份以電話向上訴人催工，平均一星期2、3次，請他加派人力，因顧及雙方工程進行中不願撕破臉，於97年6月11日之前並未行文等語（見原審卷㈡第 155、122頁），核與翁坰村之記事簿於97年4月30日、97 年5月1、6、8、13日分別記載催工、「六昱無法更多、點工、叫料、扣」、「六昱猜擺爛」等情（見原審卷㈡第284、286、287、289頁）大致相符；是上訴人確有出工不足經被上訴人通知仍未予以補齊之情形。 ⑵證人葉偉恆復證稱：伊於進場時即有全場設計圖，97年5 月12日之變更設計圖並不影響工程進度，只要人力充足即可在6月底完工等語（見原審卷㈠第232頁反面）。另證人即上訴人僱請施作辦公棟之王立君證稱：伊自97年4月起經上訴人點工施作系爭工程辦公棟部分，伊一組4人施作範圍包括1樓至8樓之平面配管，但未施作管道間之配管，3 樓至7樓之接線已完成，但因天花板未完成，僅依翁坰村之指示為測試迴路而施作部分揚聲器、偵煙器；伊於施作期間知圖面有修改，但伊施作部分並未更動等語（見本院卷㈢第12頁反面、第13、14頁）。雖證人王立君復證稱：伊有聽過翁炯村及葉偉恆說到廠房棟的部分圖面有更改，上訴人亦稱新的圖面更改很多，伊知新圖面有涉及已施作的部分，至於後面是否有重做伊不清楚等語（見本院卷㈢第13頁）。證人王立君所言亦無從證明97年5月12日新圖說是否影響兩造原合議之97年6月30日應完成之廠區、廢水棟消防檢查之期限。況且除被上訴人自陳97年5月12 日新圖說主要變更在新增地下室部分為追加工程（見本院卷㈡第202頁反面），核與上訴人所稱地下室變更最多（見本院卷㈡第203頁反面）大致相符外，上訴人亦僅稱該次新圖說所影響者為其已施作完成部分，被上訴人應補貼伊10幾萬元工程款，因翁坰村拒絕補貼，伊才不願施作地下室變更部分等語（見本院卷㈡第203頁反面）；又上訴人復稱翁坰村未經上訴人同意擅自指揮錫懋公司人員施作圖說修改、新增部分，是上訴人對錫懋公司有關97年5月間之請款43萬4,452元自有酌減之必要，錫懋公司自97年5月13日起至同月29日一半人力施作前開圖說變更部分，自應由被上訴人負擔，是伊願支付錫懋公司97年5月1日起至12日止之施工款16萬9,050元，及97年5月13日至同月29日施工款半數13萬2,701元（即〈43萬4,452元－16萬9,050 元〉÷2＝13萬2,701元），合計30萬1,750元（即16萬9, 050元十13萬2,701元＝30萬1,750元）等語（見本院卷㈠第77-78、158-159頁）。是綜合前述，97年5月12日之變更圖說，除地下室有新增工程外，辦公棟並未變更，另廠區、廢水棟縱有變更亦僅涉及已施作部分之工程款是否應予計價，然對該工程仍可於97年6月30日完成以供消防檢查則並未影響，是在雙方未合意變更完工期限前，上訴人仍需遵守當初締約時所約定之完工期限，則上訴人以前開圖說之變更以求卸免其出工不足致施工逾期之責，自不足取。綜上，被上訴人抗辯上訴人出工不足，造成工程延宕，自屬可採。㈤又依照雙方工程契約約定，既以實際進度請款，而實際工程進度復以被上訴人工地主任翁炯村認定為主，且上訴人於97年4月25日請領之百分之8工程款33萬3,396元亦經翁炯村確認始發款之情，為上訴人所不否認（參原審㈡第107-108頁），而證人翁炯村證稱：依據工數及使用材料，到97年5月30日止，上訴人僅施作辦公棟可請領之款項為35萬元，6月份上訴人仍有進場幫忙廠區棟之消防檢查，以23工每日2,300 元計算此部分工款為5萬2,900元等語（見原審卷㈡第153頁反面-第154頁），是上訴人自上開領款後之97年4月26日起至97年6月退場止，依據施作程度可請領之工程款為40萬2, 900元（此部分因被上訴人上訴逾期而不在本院審理範圍內）；然被上訴人自陳其未將屬雜工之楹慶工程行出工計入等語，如前所述，而上訴人主張楹慶工程行97年5、6月份之點工工資分別為7萬2,402元、1萬2,587元，合計8萬4,989元，並提出楹慶工程行點工計價請款表及統一發票可憑（見本院卷㈠第108-110頁），是上訴人施作系爭工程除前開原審判命並已確定之40萬2,900元工程款外，自可再向被上訴人請求給付8萬4,989元。又系爭工程中有關廠區、廢水棟自97月5月1日以後均由被上訴人僱工施作，上訴人僅施作辦公棟部分，已如前述；另被上訴人依上訴人所提之宏達水電工程有限公司施工日報表所載（見原審卷㈡第131-139頁、本院卷㈡第157-160頁），上訴人所完成辦公棟之管路及部分拉線，計算所用材料工資數量、平面管路量測，上訴人可得領取之工程款為38萬8,898元等情，並提出施工圖說、施工數量及工程款計算等統計資料為憑（見本院卷㈡第161-174頁），經本院提示該計算工程款之施工圖說、數量等資料提示予為上訴人施作辦公棟之證人王立君，王立君稱該計算施工數量與伊認知之施作數量差不多等語（見本院卷㈢第14頁），此與被上訴人未計入楹慶工程行之工資所計算之工程款40萬2,900元相近，益徵上訴人所得請領之工程款應僅為加計楹慶工程行工資之48萬7,889元（即40萬2,900元+8萬4,989元＝48萬7,889元）。上訴人僅以自行計算之施工點數、施工比例並加計非其僱工施作之廠區、廢水棟工程，請求被上訴人給付逾上開數額之241萬7,398元（即上訴人於本院請求250萬2,378元－本院判命8萬4,989元＝241萬7,398元），尚嫌無據，自不應准許。㈥上訴人再主張伊將承租高空6米剪刀車二台於97年4月11日轉由證人葉偉恆使用、5月及6月並交付材料，被上訴人工地主任翁坰村於97年5月17日亦簽收上訴人提供之高空8米剪刀車2台，上訴人為供配線之用，購買電纜線計14500M，即占系爭工程所需電纜90％，並依進貨明細表所載，其購料總金額為142萬5,257元，另向同寅興業股份有限公司訂貨10萬4,148元，合計152萬9,405元，上訴人並支付現場工程師費、技術工費、工資、租屋費等計200多萬元，上訴人當已施作上開進度之工程，且被上訴人係於97年5月12日才進材料，如何能自行點工施作云云。然查系爭工程上訴人係含管、線、另料、五金、標示、工資之連工帶料方式（見原審卷㈠第6 頁採購單上所載）承包，上開機具之交付、工料之買進乃上訴人承包系爭工程所應備，縱使錫懋公司於97年5月份受被上訴人點工時或被上訴人之工地主任有誤用上訴人所提供之材料或機具於施作廠區、廢水棟工程之情形，亦使被上訴人當然免於支出此部分之費用，於被上訴人請求上訴人賠償因違約所受之損害時，而不在計算之列。是在上訴人未能舉證證明系爭工程廠區、廢水棟工程係由其點工施作之情形下，自難僅以上訴人因承包系爭工程所提供之材料、機具等認此部分工程已完工部分均為上訴人所施作，並得請領此部分之工程款。㈦依前所述，上訴人迄97年6月中旬退場時止可得請領之工程款僅為48萬7,889元，然上訴人卻於97年5月24日簽發發票予被上訴人請求工程款125萬0,235元，然此部分之工程進度既未經被上訴人認可，且逾上訴人得請領之數額甚多，況且上訴人因出工不足致有施工遲延之虞，被上訴人為免其因逾期完工遭業主處罰而自行點工施作並受有系爭工程增加支出之損害等情，如後所述，是被上訴人未依上訴人所請給付125 萬235元之工程款，自屬有據，是上訴人以被上訴人給付工程款遲延於97年6月11日解除系爭承攬契約，尚非合法。六、反訴部分：㈠系爭工程被上訴人向聯廷公司承攬後，再將工程轉包予上訴人，雙方於訂約之時約明系爭消防工程應於96年6月30日完成之情，為兩造所不爭執，然系爭工程係因可歸責於上訴人之事由，致工程施工進度嚴重延宕，且因上訴人嚴重遲延施工及違法片面解約等給付遲延行為，已如前述，是被上訴人迫於97年6月30日之完工期限，乃另行包工完成本屬上訴人所承攬、應予完成之工程，導致被上訴人受有損失，是被上訴人自可請求此部分之損失。上訴人主張系爭承攬契約業經兩造於97年6月18日合意解除，被上訴人主張其受有因上訴人出工遲延之損害，與其無涉云云，並舉兩造簽立之工程糾紛協商紀錄為憑（見原審卷㈡第141頁），為被上訴人所否認。觀諸該協商紀錄僅記載被上訴人同意上訴人將置於工地之貨櫃、自走車、部分管材於97年6月25日前全數攜出等語，並無解除系爭承攬契約之旨甚明，上訴人援此主張其不負出工不足之損害云云，自不足取。㈡原審依據被上訴人所提之損失及相關單據（見原審卷㈡第16-103、264-276頁），認定因上訴人出工不足，被上訴人為使系爭工程廠區、廢水棟於97年6月30日之趕工期限內完成，再加計被上訴人已先行支付上訴人31萬7,520元及原審本訴判命被上訴人需再支付40萬2900元(均未稅)，扣除兩造原始約定承攬報酬為396萬9,000元(未稅)，原審認定被上訴人因上訴人出工不足遲延給付造成被上訴人增加支出之損害為101萬8,986元等情（見原審判決第14、15頁判決理由肆⒈所載，即本院卷㈠第9頁反面至第10頁），因被上訴人上訴逾期（見原審卷㈡第371頁），被上訴人逾此部分所為請求不在本院審理範圍內，合先敘明。㈢上訴人就前開原審判命給付部分，上訴後主張錫懋公司為上訴人所僱用非可列為被上訴人之支出，昇弘企業社、名偟公司之工資有浮報，又被上訴人所提出發票未列明細，且與被上訴人所主張數額不符，否認被上訴人有前開費用之支出等語。經查： ⑴有關錫懋公司自97年5月1日為被上訴人之點工，已如前述，自應將錫懋公司97年5、6月間之點工款（見原審卷㈡第81、86頁之統一發票）列入被上訴人因趕工之支出。至上訴人再主張錫懋公司前開點工款中自97年5月13日起至同年29日止之半數即前述之13萬2,701元係錫懋公司施作被上訴人於97年5月12日變更圖說部分，不應由伊負擔云云；然縱97年5月12日確有上訴人所稱施工圖說變更之情形，惟依證人葉偉恆證稱該變更並未影響施工進度等語，已如前述，且上訴人復未能舉證因被上訴人變更圖說增加工程款之數額，自難僅以上訴人概稱該段期間一半人力施作此變更部分而予以扣除，上訴人此部分之主張，自不足取。 ⑵另昇弘企業社負責人王文弘證稱：97年6月初，被上訴人公司認為進度無法於6月底完成，所以僱傭伊加強趕工，伊負責的工程與葉偉恆相同，從97年6月初每日加派人手 20人至40人不等，工資由被上訴人給付等語（見原審卷㈠第233頁），並有被上訴人提出昇弘企業社之出工簽到表、昇弘企業社統一發票及支票收訖簽回聯、簽到簿人數統計分析表、協議書為憑（見原審卷㈡第160-216、81-83、265-266頁、本院卷㈡第59-61頁），自應認此部分支出為被上訴人因趕工所支出之費用。至上訴人再主張昇弘企業社施作部分係97年5月12日變更圖說地下室追加部分，亦僅涉及被上訴人計算所受損害時，應將此部分發包金額列入計算，詳如後述，尚難執此主張被上訴人浮報昇弘企業社之工資（另被上訴人誤算昇弘企業社施工款10萬9,883 元，應予扣除，亦詳如後述）。 ⑶另名偟公司由合夥人徐榮勵以名偟公司名義向被上訴人承包系爭工程，並由被上訴人以支票支付工程款43萬500元，支票由徐榮勵之配偶兌付等語，業經名偟公司負責人莊東蒞證述屬實（見本院卷㈡第165-166頁），並有證人莊東蒞提出被上訴人簽發之工程款支票、該支票兌付資料可憑（見本院卷㈠第175-180頁），況且上訴人亦提出名偟公司徐榮勵傳真予上訴人之總計40萬8,855元之請款明細（見原審卷㈠第162頁），上訴人並據該請款明細翁坰村之簽認主張廠區2樓於97年6月17日經被上訴人驗收完工等語（見原審卷㈠第154頁），益徵名偟公司確有施作且無浮報工資，上訴人空言主張名偟公司浮報工資，自不足取。 ⑷上訴人再主張被上訴人所提出發票未列明細，且與被上訴人所主張數額不符云云（見本院卷㈠第13-14頁）。惟查，上訴人所稱前開發票，均由被上訴人檢附該發票之明細、客戶對帳單、出貨單等（見原審卷㈡第19-21、29-33、34-52、22-24頁）相佐，並無上訴人所稱發票未列明細之情，且被上訴人亦稱其檢附之發票，業經其扣除非用於本工程之材料等語（見原審卷㈡第16頁），是被上訴人請求之數額自與所檢附之發票金額不符，上訴人援此主張被上訴人未支付前開數額，自不足取。 ⑸綜上，上訴人主張原審認定被上訴人所得請求之損害數額，有浮報、不應列入或非支出之情，自不足取。㈣如前所述，被上訴人自陳97年5月12日變更圖說有地下室追加將原來泡沫系統感知灑水頭，改為探測器，增加400多點等情，另證人翁坰村證稱：97年5月12日之圖說廠區、廢水棟地下室有變更，追加400多點，並非上訴人所稱之852點，是在兩造契約範圍外之工程，當時伊交付該變更圖說予被上訴人自行點工之昇弘企業社及錫懋公司施作等語（見原審卷㈠第121頁反面、第155、154頁），被上訴人法定代理人亦陳稱錫懋公司與昇弘企業社施作之部分，無法區分係屬兩造合約範圍內或地下室追加之工程等語（見原審卷㈡第155頁），是被上訴人既將非兩造系爭承攬契約範圍內之支出包括在本件請求數額內而無法區分，故本件計算被上訴人因上訴人出工不足所受損害時，自應將被上訴人另行發包此部分之工程款列入其原應支出之範圍內。雖被上訴人事後抗辯該追加部分係另行發包予賢安工程公司，與錫懋公司、昇弘企業社無關云云；然被上訴人就該另行發包未能舉證以實其說，且與前開主張相歧，自不足取。又上訴人主張該追加部分為852點，應依兩造約定單價1,800元計算工程款云云；然追加點數、單價，分經證人翁垌村及被上訴人否認在案，上訴人就此未能舉證以實其說。且觀諸被上訴人系爭工程工地主任翁坰村之記事本於97年5月6日記載「地下室P型追加、聯廷問要不要、一點1500、約400點」等語（見原審卷㈡第286頁），足證被上訴人此部分之發包款約為60萬元（即400點×1 ,500元/點＝60萬元）。是依原審認定被上訴人因上訴人出工不足所受損害101萬8,986元為基準，加計本院本訴判命被上訴人應再給付之工程款8萬4,989元，扣除被上訴人誤算昇弘企業社出工款10萬9,883元，再扣除被上訴人應負擔地下室追加部分發包款60萬元，被上訴人因上訴人出工不足所受增加支出之損害為39萬4,092元（即101萬8,986元＋8萬4,9 89元─10萬9,883元－60萬元＝39萬4,092元），被上訴人逾此部分所為請求為無理由，應予駁回。七、末查，上訴人提起本訴得請求被上訴人給付工程款48萬7,889元，除原審判命被上訴人給付之40萬2,900元外，另有本院判命被上訴人給付之8萬4,989元，而被上訴人提起反訴得請求上訴人給付出工不足增加支出之損害為39萬4,092元，均如前述，被上訴人並以其反訴請求數額對上訴人本訴請求主張抵銷，然因原審本訴判命被上訴人給付之40萬2,900元部分，因被上訴人上訴逾期而不在本院審理範圍內，被上訴人於此範圍內之抵銷非本院所得審酌，被上訴人所為抵銷僅於本院本訴判命被上訴人給付8萬4,989元部分發生效力。是上訴人除確定部分外，本訴已無可請求被上訴人再給付之工程款，而被上訴人反訴仍得請求上訴人給付30萬9,103元（即 39萬4,092元－8萬4,989元＝30萬9,103元）。八、綜上所述，上訴人本訴除原審判命被上訴人給付部分外再請求被上訴人給付工程款250萬2,387元本息，為無理由，應予駁回。被上訴人反訴請求上訴人給付遲延出工損失30萬9,103元及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月26日（於97年8月25 日送達上訴人，見原審卷㈠第140頁之送達證書）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，被上訴人逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造聲請為准、免假執行之宣告，並無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決該部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 100 年 8 月 31 日民事第十九庭審判長法官魏麗娟法官黃明發法官李媛媛正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中華民國 100 年 8 月 31 日書記官李華安附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度建上字第56號

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