98年度建上易字第14號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：98 年 11 月 17 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　98年度建上易字第14號上　訴　人　怡全股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　李佳翰律師被上訴人　德鋼機械工程有限公司法定代理人　甲○○ 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國98年3月16日臺灣臺北地方法院97年度建字第141號第一審判決提起上訴，經本院於98年11月3日言詞辯論終結，玆判決如下：主文原判決關於命上訴人給付97年8月4日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行宣告，並命上訴人負擔訴訟費用部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人於上訴人履行本判決所命給付之同時，須簽發按工程款總金額百分之二十計算之金額之本票一紙交付予上訴人。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。事實及理由一、本件被上訴人主張：兩造於民國95年10月16日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），由伊以新台幣（下同）756萬元（含稅）總價承攬上訴人廠房增建3樓鋼構工程（下稱系爭工程），約定伊應於上訴人通知開工之日起15日內正式開工，並於正式開工起25個工作天完工，上訴人則應於每期工程完成驗收後給付該期工程款。系爭工程第5期嗣因訴外人國產實業建設股份有限公司中壢廠於95年12月20日完成前階段之基腳灌漿工程，上訴人於同年月25日始通知伊進場施作系爭第5期工程，伊於96年1月15日完工並經上訴人驗收，上訴人即應依約給付伊該第5期工程款113萬4000元（即以系爭工程總價百分之十五計算）。另上訴人於伊施作期間追加電梯環樑工程，亦應給付伊電梯環樑工程款21萬元（含稅，原判決誤載為210萬元），惟上訴人並未給付，縱認兩造就此未成立契約，上訴人亦為無法律上之原因受有相當於電梯環樑工程款之利益，應返還該部分不當得利予伊等情，爰依民法第505條第1項及第179條之規定，求為命上訴人應如數給付 134萬4000元及自起訴狀繕本送達翌日即97年4月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（原審判命上訴人應給付被上訴人115萬9400元及自98年4月24日起計付法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就原審敗訴部分未據上訴，已告確定）並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人則以：系爭合約約定系爭工程為總價承攬，而電梯環樑工程為系爭合約所定之工作項目，該部分費用自包含於系爭工程總價內，不另增加，被上訴人自不得再請求伊給付該部分工程款。縱認電梯環樑工程非系爭合約所定工作項目，該部分工程本原應由訴外人基太營造有限公司(下稱基太公司)負責施作，被上訴人施作電梯環樑工程應係其與基太公司另為約定，非伊所追加，被上訴人亦不得向伊請求給付工程款。縱電梯環樑工程為伊追加工程，依系爭合約第3條第5款約定，該部分工程款為21萬元，低於系爭工程總價之百分之三即22萬9500元，兩造既已同意互不找補，被上訴人亦不得請求伊給付。系爭合約雖為總價承攬，惟因變更設計而減少工程者，自應扣減工程款，本件屋頂樓板小樑原設計為以雙排剪力釘施作，業經兩造同意改以單排剪力釘施作，被上訴人工作量既因而減少，該部分工程款共計16萬2800元自應扣減。又依系爭工程圖說A4-2 剖面圖原設計有鋼梯之不銹鋼扶手欄杆，乃被上訴人承包之項目，然其並未施作，屬不完全給付，經伊僱請第三人富裕企業社施作該不銹鋼扶手欄杆，工程款為5萬4600元，依民法第227條第1項規定，被上訴人應賠償伊損害，故應扣減該部分費用。被上訴人曾於96年1月8日簽定切結書，表示其所屬施工人員如有違反工安規定或不聽勸告及時改善者，伊得依情節輕重每件處以3000元至6萬元之罰金，並同意自工程款中直接扣除。被上訴人施工人員違反工安規定及防護措施，經訴外人即伊員工晁岳坤向其勸說未有效果，共計8項違規情事，應處以2萬4000元之罰款，自應扣除該部分工安違規罰款。系爭工程於97年11月21 日驗收，依系爭合約第7條第5項約定，被上訴人於收受系爭第5期工程款時應開立金額為系爭工程總金額百分之二十計算之保固金本票，被上訴人迄未依約開立保固金本票予伊，爰以原審97年8月4日答辯㈠狀之送達行使同時履行抗辯權，拒絕給付系爭第5期工程款，且無庸負擔遲延責任等語，資為抗辯。並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於95年10月16日簽訂系爭合約，被上訴人以756萬元（含稅）總價承攬系爭工程。兩造並於系爭合約第7條中約定系爭工程款分5期給付，其中系爭第5期工程款於系爭工程驗收完成支付工程款113萬4000元（即以工程總價百分之十五計算），同條第5項並約定：「乙方（即被上訴人）應於收受尾款（即系爭第5期工程款）時，開立保固金工程總金額百分之二十公司本票一式，甲方（即上訴人）於保固期滿後十日內無息退還乙方，乙方如有違約，此票據則視為保固違約罰款，由甲方依法行使票據權利。」。系爭工程嗣於96年9月20日竣工，上訴人並於同年12月27日取得桃園縣政府（ 96）桃縣工建使字第蘆2384號使用執照。㈡上訴人員工晁岳坤於96年5月31日以電子郵件附件之方式寄送系爭工程追加減項目之紀錄（即原審卷，69至70頁）予被上訴人法定代理人。㈢被上訴人於96年1月8日出具切結書，表示承諾有效落實勞工安全衛生之管理、各項安全防護之措施，以及工地現場環境之清潔維護。該公司每日將依規定巡視點檢作業現場以及人員，若有違反規定、不聽從勸告，未能及時改善者，業主（即上訴人）得依具體事證（如存證照片、電子影音檔案）開立告發單，依情節之輕重，每件處以3000元至6萬元不等之罰金，並得連續開罰，且同意自工程款中直接扣除，絕無異議。五、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠關於被上訴人請求上訴人給付電梯環樑工程款21萬元是否有理由部分：就此，被上訴人主張電梯環樑工程部分原設計為混凝土構造，且由基太公司承攬施作，後因上訴人要求更改設計為鋼構結構，故由三方協議以追加工程方式轉由伊承攬施作，且系爭合約所附工程圖說中關於電梯部分僅顯示有預留電梯口，並無電梯環樑工程之圖說，該部分自為追加工程。從而伊已完成電梯環樑工程，上訴人受有相當於該部分工程款之不當得利，自應返還等語。上訴人則辯稱電梯環樑工程為系爭合約所定之工作項目，該部分費用已包含於系爭工程總價內，不另增加，縱認該工程非系爭合約所定工作項目，被上訴人施作電梯環樑工程應係其與本應負責施作之基太公司另為約定，非伊所追加，被上訴人亦不得向伊請求給付工程款。縱電梯環樑工程為伊追加工程，依系爭合約第3條第5款約定，該部分工程款為21萬元，低於系爭工程總價之百分之三即22萬9500元，兩造既已同意互不找補，被上訴人亦不得請求伊給付等語。被上訴人主張系爭電梯環樑工程係屬上訴人向被上訴人所追加之工程，業據其提出上訴人公司廠長即證人晁岳坤於96年5月31日發予被上訴人之電子郵件為證，依該封電子郵件所隨附之工程追加減紀錄中明確註記：「工程追加紀錄：三、新增電梯鋼構環樑施作之工料NT $200,000元。（基太營造支付）」（見原審卷㈡，70頁，原證五，本院卷70頁），可見應屬上訴人追加之工程，否則不會如此記載。雖該追加項目後註記（基太營造支付）等文字，只不過表明該工程款由何人支付而已，不影響該工程為兩造間追加工程之事實。證人晁岳坤於原審雖到庭證稱：「依圖說是RC，應由基太（公司）負責，不是系爭合約的範圍，基太營造（公司）向原告（即被上訴人）要求改為鋼構，費用由基太付給原告，可能是基太與原告作口頭約定，被告（即上訴人）將電梯鋼構環樑工程工程款付給基太，已經付了。」然該電梯鋼構環樑工程為上訴人所興建廠房之部分工程，被上訴人與基太營造有限公司分別承攬其中鋼構與土木工程，則於上訴人欲將原設計為RC之電梯鋼構環樑工程變更為鋼構，常理上自係辦理對被上訴人為追加工程與對基太公司為追減工程，被上訴人與基太公司僅同為承攬人，又何須次承攬契約？若電梯鋼構環樑工程確由基太公司轉包予被上訴人，則有關權利義務乃存在於被上訴人與基太公司間，上訴人又何明列此為被上訴人之追加工程？是前開註記「基太營造支付」之文字，充其量僅表明日後此款應由基太公司支付而已，難認係基太公司轉包予被上訴人，故證人晁岳坤前開證言，與前開電子郵件所示內容不符，難以採信。又被上訴人主張其所施作之系爭電梯環樑工程之工程款為21萬元，為上訴人所不爭，則被上訴人基於追加承攬契約，請求上訴人給付該21萬元，自屬有據。至於上訴人抗辯已將該款付予基太公司，即令屬實，亦不能據以對抗被上訴人。㈡關於上訴人得否主張扣減工程款部分：再分述如下： 1.屋頂樓板小樑變更施作部分：依系爭合約原設計為雙排剪力釘（見原審卷㈡，第32頁）經雙方同意改以單排施作，為兩造所不爭執。查系爭合約第3條第5款約定：「因工程變更或更改材料等因素，所增減之金額，如低於本工程承攬總價百分之三以下，甲、乙雙方同意不找補。」系爭工程就此部分之變更，所應扣減之工程款為何，兩造雖有爭議，上訴人抗辯應扣減16萬2, 800元，而被上訴人主張祇能扣減1萬7,600元，然不論依上訴人或被上訴人主張之扣減金額，均未達工程總額之千分之三即22萬6,800元（7,560,000×3%=226, 800），依前開規定，不須互相找補，故上訴人不得主張扣減。 2.工安違款部分：就此被上訴人主張其自系爭工程施工開始迄今，並無違反工程安全規定之情事，亦無經上訴人勸說糾正後仍置之不理等情，上訴人主張有違規情事而應予扣款2萬4000元，實無理由。被上訴人則抗辯被上訴人曾簽定切結書表示其所屬施工人員如有違反工安規定或不聽勸告及時改善者，上訴人得依情節輕重每件處以3000元至6萬元之罰金，並同意自工程款中直接扣除，被上訴人施工人員違反工安規定及防護措施等共計有8項違規情事，應處以2萬4000元之罰款，自應扣除該部分工安違規罰款等語。查上訴人就其抗辯之事實，固提出切結書（見原審卷㈡，35-1頁）、被上訴人違反工安規定及防護錯誤事項明細表及所附照片（見原審卷㈡，48至57頁）為證，然依上開切結書記載：「本公司（指上訴人）每日將依規定巡視點檢作業現場以及人員，若有違反規定、不聽從勸告，未能即時改善者，業主得依具體事證（如存證照片、電子影音檔案）開立告發單（如附件），依情節之輕重，每件處以3,000元至6萬元不等之罰金，……。。」依切結書之記載，須被上訴人之人員有違反規定、不聽從勸告，未能即時改善者，業主始得開立如該切結書附件所示之告發單，方得對被上訴人罰款，而上訴人既未舉證證明曾提出任何告發單，自不得逕依該切結書之內容，主張對被上訴人扣款。㈢關於上訴人得否主張行使同時履行抗辯權部分：就此，上訴人則辯稱系爭工程於97年11月21日驗收，依系爭合約第7條第5項約定，被上訴人於收受系爭工程尾款時應開立金額為系爭工程總金額百分之二十計算之保固金本票，被上訴人迄未依約開立保固金本票予上訴人，爰以原審97年8月4日答辯㈠狀（見原審卷，27頁）行使同時履行抗辯權，拒絕給付工程尾款等語。被上訴人則再抗辯稱，依系爭合約第7條第4款之約定，上訴人於其完成系爭工程後即應給付工程尾款，至其所應交付之保固金本票，於上訴人交付工程尾款後始交付予之，上訴人自不得據此主張行使同時履行抗辯而拒絕給付工程款等語。查系爭合約第7條第4款約定：「工程完工驗收完成支付工程款15%（三十天期票），付款新台幣壹佰壹拾參萬肆仟零佰零拾零元整。」同條第5款約定：「乙方（被上訴人）應於收受尾款時，開立保固金工程款總金額百分之二十公司本票一式，甲方於保固期滿後十日內無息退還乙方，乙方如有違約，此票據則視為保固違約罰款，由甲方依法行使票據權利。」可知被上訴人收受尾款與開立保固金本票，依雙方約定應同時為之。又被上訴人既係承攬系爭工程，自有擔保系爭工程無瑕疵之義務，因此，被上訴人為系爭工程提供保固金本票以代實際提出保固金，亦屬被上訴人依約應履行之契約義務，此義務既經兩造約定簽發保固本票與上訴人給付尾款之義務應同時為之，則上訴人基於契約自由原則為同時履行抗辯，自屬可採。按雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互相發生牽連而已。雙方當事人均享有同時履行抗辯權，縱一方當事人未依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不得催告他方履行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責（最高法院96年度台上字第322號判決參照）。本件上訴人就給付尾款，固得行使同時履行抗辯，但上訴人遲至97年8月4日始於原審為此抗辯，依上開說明，上訴人於97年8月3日前仍應負給付遲延責任。六、綜上所述，被上訴人本於系爭合約，請求上訴人應於其交付按保固金工程款總金額百分之二十計算之公司本票予之同時，應給付115萬9400元及自97年4月24日（即起訴狀繕本送達翌日）起至97年8月3止（即上訴人行使同時履行抗辯）按年息百分之五計付遲延利息，為有理由，應予准許。逾此之請求為無理由，應予駁回。上開不應准許部分（97年8月4日起至清償之日止按年息百分之五計付遲延利息），原審判命上訴人給付，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。應由本院將原判決此部分廢棄改判。上開應予准許部分，原審判命上訴人如數給付，其中關於電梯環樑工程部分，理由雖有不同，結論尚無二致，其餘部分則於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。七、據上論結，本件上訴為一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國 98 年 11 月 17 日民事第七庭審判長法官鄭三源法官邱琦法官呂太郎正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 98 年 11 月 19 日書記官黃千鶴

臺灣高等法院98年度建上易字第14號

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