98年度抗字第1323號｜民事：假處分｜裁判日期：98 年 12 月 09 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　98年度抗字第1323號抗　告　人　丙○○ 乙○○ 共同代理人　林永頌律師林實芳律師相　對　人　甲○○ 丁○○ 共同代理人　王聖舜律師上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國98年 6月22日臺灣臺北地方法院98年度裁全字第4259號裁定提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定廢棄。相對人於原法院之聲請駁回。聲請及抗告費用新臺幣貳仟元由相對人負擔。理由一、程序部分：㈠按「提起抗告，應於裁定送達後十日之不變期間內為之。但送達前之抗告，亦有效力」，民事訴訟法第487條定有明文。經查，原裁定於民國98年11月13日送達予抗告人（見本院卷㈡第57頁），抗告人於98年7月31日即提起抗告，依法並無不合。㈡次按依民事訴訟法第495之1第1項規定準用同法第447條第1 項規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限…。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者」。查抗告人於本院聲請調閱原法院90年執全字第4602號、91年執全字第3151號、91年執全字第1601號、91年執全字第3627號、91年執字第11072號、臺灣板橋地方法院民全梅松字第3893 號、臺灣桃園地方法院91年執全字第3403號、臺灣士林地方法院91年度執全助字第615號、臺灣宜蘭地方法院91年執字第1911號、91年度執全助字第8號、臺灣基隆地方法院91 年執全助字第124號、臺灣彰化地方法院91年執全字第1901 號卷宗，以利其整理業經相對人查封之土地陳報本院，並聲請本院依其陳報資料函詢各地政事務所查明前開土地之最新公告現值，乃屬提出新攻擊防禦方法，惟依民事訴訟法第 495之1第1項準用同法第447條第1項第5款規定，因抗告人為本件假處分聲請之債務人，原法院於裁定前並無法給予抗告人陳述意見之機會，是抗告人未於原法院聲請調查前開證據，並非可歸責於抗告人。又依民事訴訟法第495之1第1項準用同法第447條第1項第6款規定，若不許抗告人提出前開攻擊防禦方法，亦有顯失公平之情，是其聲請本院調查前開證據，依法亦無不合。二、按「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞者，不得為之」，民事訴訟法第532條定有明文。又依民事訴訟法第533條準用同法第526條第1、2項規定，請求及假處分之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。是債權人聲請假處分，應就其請求及假處分原因加以釋明，兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分原因絲毫未予釋明，即不得命供擔保後為假處分。三、本件相對人主張略以：第三人林忠志於89年9月6日起，與第三人林文莉、林小文、林耀德、林陳舜玉、林文雅、蔡玉珠、林義忠、陳全河、陳兩維、林凱若、林玉霜、林忠一、林文玲、林世忠等共計15人，為第三人群展建設股份有限公司（下稱群展公司）向第三人富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦商銀）所為借款、票款、保證、損害賠償及其他一切債務，以新臺幣（下同）25億元為限額（含本金及其利息、違約金、損害賠償及其他一切從屬於主債務之負擔）負連帶保證責任。群展公司自85年5月30日起陸續向富邦商銀借款共計14.45億元，加計利息及違約金後仍積欠至少21億元。嗣富邦商銀就前開借款中之1億元及利息、違約金訴請林忠志及其他連帶保證人負連帶清償之責，經原法院92年度重訴字第587號判決富邦商銀勝訴，並於92年6月20日判決確定。又群展公司向富邦商銀所為之借款，由林陳舜玉、林文莉、林耀德、林世忠、蔡玉珠、林義忠、林凱若、林玉霜、林文玲等人提供新店市○○段數筆土地設定扺押權擔保，富邦商銀取得原法院拍賣扺押物裁定，抵押人不服提起抗告，並經本院裁定駁回確定。嗣富邦商銀將對群展公司之債權及其擔保，讓與第三人富邦資產管理股份有限公司（下稱富邦資管公司），富邦資管公司又將該債權及其擔保讓與第三人華棣資產管理股份有限公司（下稱華棣資管公司）並通知債務人，華棣資管公司嗣又將該債權及其擔保信託與伊，並通知債務人，伊於98年5月13日，以前開拍賣抵押物裁定，向原法院聲請強制執行。又富邦商銀於92年對林忠志取得確定給付判決後，林忠志明知有向債權人給付之義務，亦有遭債權人請求給付並對其財產聲請強制執行之可能，竟與林文玲、林忠一、林玉霜、林凱若等人基於脫產之意，將原應由其等共同繼承之附表所示土地即臺北縣新店市○○段616、629、707、708、710、711、712、715地號土地及五峰段557、573、582、583、584、585、586地號土地（下稱系爭土地，面積及權利範圍詳如附表），與抗告人共謀，同時辦理由林忠志單獨繼承之繼承登記及將系爭土地設定抵押權予林文玲之配偶即抗告人乙○○（下稱系爭抵押權），以擔保林忠志於90年11月8日向乙○○之借款，前開登記於97年8月26日完成後，林忠志隨即將系爭土地贈與其配偶即抗告人丙○○，並於97年9月19日完成移轉登記，致伊無法就系爭土地受償。系爭土地實質上既應由林忠志等5人共同繼承，惟系爭抵押權設定登記原因竟係擔保林忠志於90年11月8日向乙○○之借款，且乙○○與林忠志間實無債權債務關係存在，是系爭抵押權設定為通謀虛偽之意思表示。又林忠志以贈與為原因移轉系爭土地所有權予丙○○，該所有權移轉縱非通謀虛偽意思表示亦為無償行為而應予撤銷。伊擬依民法第244條規定起訴請求撤銷林忠志與丙○○間之贈與行為及移轉所有權登記之物權行為，並請求丙○○塗銷所有權移轉登記，回復登記為林忠志所有。並請求確認系爭抵押權設定為無效，並依民法第242條規定代位林忠志請求塗銷抵押權設定登記。即認系爭抵押權設定非屬通謀虛偽意思表示，惟其設定抵押權並無對價關係，亦顯係以無償行為遂行脫產之目的，致伊之債權陷於清償不能、困難或遲延，伊亦得依民法第244條規定對林忠志及乙○○訴請撤銷設定系爭抵押權之物權行為，並請求乙○○塗銷抵押權登記。惟林忠志既有脫產之意，其獲悉伊業就擔保同一債權之抵押物聲請強制執行後，為脫免清債之責，勢必再將系爭土地移轉、設定負擔、出租或為其他處分行為。而乙○○知悉伊請求林忠志負連帶清償之責，為使自己之債權獲得清償，亦恐將系爭抵押權移轉、行使或變更，則伊提起之前開訴訟縱獲得勝訴判決，日後亦有不能或甚難執行之虞。又林忠志既擔任群展公司21億元債務之連帶保證人，伊自得向其請求清償全部債務，不因有其他連帶債務人而異。抗告人主張伊已查封其他連帶債務人之財產，伊之債權不因林忠志之前開處分行為而無法受償，顯無理由。況本件債權僅就其他連帶債務人之新店市○○段544地號等48筆土地及五峰段556地號等7筆土地設有先順位抵押權，前開55筆土地之公告現值僅有4億5,000多萬元，依原法院98年司執字第39932號囑託鑑定新店市○○段544地號等48筆土地價值，亦僅有6億8,000多萬元，未鑑定之五峰段土地依比例推算應為1億元，則價值共計為7億8,000多萬元，均不足清償伊之21億元債權，伊自有行使撤銷權以保全債權之必要。而其他已查封之土地，或係擔保其他債權者，或伊僅為普通債權人，未必能受償，況即使設有抵押權，日後拍賣情形亦屬未定，豈可逕認定伊無不足受償之虞。伊已就本件請求及假處分之原因予以釋明並供擔保，即合乎假處分聲請之要件。至於林忠志將系爭土地分別移轉登記或設定抵押權予抗告人，有無民法第244條及第242條規定之適用，均屬本案判決問題，非假處分裁判中所應審酌。願供擔保以補釋明之不足，爰依民事訴訟法第532條、第533條及第526條規定聲請丙○○就系爭土地不得為所有權移轉、設定負擔、出租及其他一切處分行為；乙○○就系爭不動產於97年8月26日登記之抵押權（字號：新登字第144060號，即系爭抵押權），不得為移轉、行使或變更等一切處分行為云云。四、抗告意旨則以：相對人就本件債權，已就連帶債務人之臺北縣新店市○○段544地號等48筆土地、五峰段556地號等7筆土地上設定共計28.6億元之最高限額抵押權，並經原法院91執字第11072號辦理查封登記在案。富邦商銀更於宜蘭縣蘇澳鎮○○段131地號等33筆土地上，設定抵押權3億元，並經宜蘭地院91執字第1911號辦理查封登記在案。相對人就本件債權並已假扣押執行所有連帶保證人名下之薪資、存款、股權及不動產，且全部連帶債務人之土地，至少業經原法院91年度執全字第3627號執行命令、桃園地院91年度執全字第3403號執行命令、士林地院91年度執全助字第615號執行命令、宜蘭地院91年度執全助第8號執行命令執行在案。目前相對人設定抵押權或以假扣押查封連帶債務人之土地公告現值已達70億元，遠逾其債權總額，已有超額查封之情，依法不得再查封林忠志之其他財產，舉重以明輕，相對人為本件假處分之聲請，即屬無據。況前開經設定抵押權之土地，於94年富邦資管公司聲請拍賣時之鑑定價格為21億2,000萬餘元，於95年原法院第一次拍賣時，拍賣底價亦定為23億4,000 萬元，又相較94年土地公告現值，98年土地公告現值增長66.7%，足見前開土地於98年不可能跌落至7億餘元，相對人提出之98年土地鑑價結果顯屬不合理，是前開土地既已足清償相對人之債權，系爭土地之現狀變更並未造成相對人之債權日後有不能強制執行或甚難執行之虞。相對人之債權既有遠高於債權額之抵押權及假扣押為確保，並無因本件請求標的之現狀變更，有日後不能或甚難強制執行之虞，顯然不符假處分之要件。又業經相對人查封之土地大多無其他抵押權人，於假扣押期間亦無其他債權人併案執行或聲明參與分配，若經拍賣，債權人之債權應可獲完全受償。相對人既能確保債權完全受償，並無保全債權之必要，抗告人之處分行為亦無害及其債權之情，其主張行使代位權或撤銷權，均無理由，並有權利濫用之虞。又林忠志之母親林張麥花於84年間過世，全體繼承人就林張麥花之遺產分配本得協議為之，相對人僅空言以系爭土地單獨登記予林忠志，即認全體繼承人與抗告人共謀脫產，自不合理。林忠志縱嗣將系爭土地設定抵押權予乙○○，並贈與予丙○○，亦為林忠志處分財產之自由。相對人並未提出任何證據證明抗告人丙○○會再行移轉系爭土地予他人或乙○○會再行設定負擔，就本件假處分之原因難認已盡釋明之義務，其假處分聲請自不應准許等語。五、經查，相對人為本件假處分聲請，並提出保證書、授信約定書及群展公司借據、債權金額表、原法院92年度重訴字第587號判決、判決確定證明書、原法院90年度拍字第3070號裁定、富邦商銀債權讓與公告新聞紙、債權讓與證明書、富邦資管公司債權讓與證明書、存證信函、華棣資管公司之信託契約、存證信函、民事聲請強制執行狀、原法院民事執行處98年5月18日北院98司執未字第39932號函、戶籍謄本及系爭土地登記謄本、合建契約、土地異動謄本、鑑定報告（均為影本，見原法院卷第10-137頁，本院卷㈠第213-243頁，卷㈡第6-25頁）為據，堪認相對人業就本件請求為釋明。惟就假處分原因，相對人固稱林忠志、林文玲、林忠一、林玉霜、林凱若等人基於脫產之意，將原應由其等共同繼承之系爭土地，與抗告人共謀，同時辦理林忠志單獨繼承之繼承登記及將系爭土地設定抵押權予抗告人乙○○，林忠志嗣並將系爭土地贈與抗告人丙○○，致相對人無法就系爭土地受償。其將訴請確認系爭抵押權設定無效，並依民法第242條規定代位林忠志請求塗銷系爭抵押權設定登記或依民法第244條規定訴請撤銷林忠志與乙○○間設定抵押權之物權行為，並請求乙○○塗銷抵押權登記；及依民法第244條規定訴請撤銷林忠志與丙○○間之贈與行為及移轉所有權登記之物權行為，並請求丙○○塗銷所有權移轉登記，回復登記為林忠志所有。林忠志為脫免清債之責，獲悉其業就擔保同一債權之抵押物聲請強制執行後，勢必再將系爭土地移轉、設定負擔、出租或為其他處分行為。乙○○知悉相對人將請求林忠志負連帶清償之責，為使自己之債權獲得清償，亦恐將系爭抵押權移轉、行使或變更，則相對人提起之訴訟即獲勝訴判決，日後亦有不能或甚難於執行之虞云云，並以前開民事聲請強制執行狀、原法院民事執行處98年5月18日北院98司執未字第39932號函、戶籍謄本、系爭土地謄本、存證信函、合建契約、土地異動謄本為佐證（均為影本，見原法院卷第99-137頁，本院卷㈠第213-243頁），惟前開證據均僅能就本案請求為釋明，已如前述，並不能釋明抗告人丙○○就系爭土地有移轉、設定負擔、出租及其他處分行為，或抗告人乙○○就系爭抵押權有移轉、行使或變更等處分行為，致系爭土地有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞等假處分原因。原裁定未查前情，逕准許相對人供擔保以代釋明而對系爭土地及系爭抵押權為假處分，依法自屬未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。又抗告人雖聲請本院調閱原法院90年執全字第4602號等卷宗及函查業經相對人查封之土地最新公告現值，以資證明相對人有超額查封等情。惟本院已認定相對人之聲請不符假處分要件，是前開證據即無調查之必要，併此敘明。爰由本院將原裁定廢棄，並駁回相對人於原法院之假處分聲請，裁定如主文。中華民國 98 年 12 月 9 日民事第十四庭審判長法官林金村法官李慈惠法官湯美玉正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中華民國 98 年 12 月 9 日書記官蕭進忠

臺灣高等法院98年度抗字第1323號

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