98年度抗字第1745號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：98 年 11 月 25 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　98年度抗字第1745號抗　告　人　黃少華相　對　人　方世英訴訟代理人　李元德律師池泰毅律師潘怡君律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，抗告人對於中華民國98年9月30日臺灣臺北地方法院98年度審重訴字第422號裁定提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定廢棄。理由一、本件抗告人於原法院刑事庭96年度重訴字第130號違反證券投資信託及顧問法等案刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟，經移送民事庭，其起訴主張及於本院抗告意旨略以：相對人因違反證券交易法、證券投資信託及顧問法等犯罪行為，致伊受有損害，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項規定，請求相對人與刑案共同被告王益洲（尚未移送）連帶賠償伊美金60萬元及其法定遲延利息。詎原法院竟以相對人所犯之證券交易法第175條、證券投資信託及顧問法第107條第2款之罪，所保護之法益為社會法益及國家法益，不及個人法益，認伊不得提起刑事附帶民事訴訟，而裁定駁回其訴，實有未當。為此提起抗告，求予廢棄原裁定等語。二、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。刑事訴訟法第487條第1項定有明文。所謂「因犯罪而受損害之人」，並不以直接為限，即間接被害亦包括在內（參照陳樸生著「刑事訴訟法實務（增訂版）」第575頁，見本院卷第23、24頁），只須所受之損害，係由於被告犯罪之所致，不以被告侵害事實所觸犯之罪名，是否經刑事法院獨立論處罪刑為必要（最高法院53年台上字第1550號判例、87年度台抗字第139號、93年度台抗字第225號裁判要旨參照，見本院卷第29、31、37頁）。又與國家或社會同時被害之個人，仍不失為因犯罪而直接被害之人，應仍得依刑事訴訟法第487 條之規定，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害（同院73年台上字第4817號刑事判例、90年度台抗字第333號民事裁判要旨、 92年度台抗字第182號民事裁定可參，見本院卷第33至36頁）。三、經查：㈠依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第19296號、第21451號、第21940號、第21941號、第21942號、第 21943號、第22059號、第24567號、第24786號、96年度偵緝字第2765號、第2766號起訴書略載：「核被告王益洲等人（包含本件相對人，下同）所為：㈠居間、行紀、代理、銷售SG基金部分，係犯未經主管機關許可而經營證券業務罪嫌，違反證券交易法第44條第1項之規定，應依同法第175條之規定處罰。被告王益洲等之間有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。㈡未經許可經營證券投資顧問GM基金部分，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1項未經主管機關許可而經營證券投資顧問業務罪嫌。㈢銷售GM基金部分，係犯證券投資信託及顧問法第107條第2項之違反同法第16 條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金罪嫌。查㈠被告銷售SG基金之目的在於營利，其多次銷售行為乃違反證券交易法之業務行為，本質上具有持續性，其每次行為應解為綜合之一個業務所包含之整體行為，乃實質一罪，台灣高等法院95年度易字第2003號判決可資參照。再查，就經營證券投資顧問事業之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪，而無連續犯之適用，最高法院91年度台上字第7241號判決意旨可資參照。㈡被告等多次為不同客戶提供分析意見或推介建議投資GM基金，其目的在於營利，是其分析與推介行為屬於違反證券投資信託及顧問法之單一犯行。而依證券投資信託及顧問法第16條之規定，可認該法所允許之證券投資顧問業務內容，並非當然包括在我國境內從事或代理募集、銷售境外基金之業務，而須另外單獨就境外基金業務提出申請核准，是該法第107條第2款係獨立於同條第1款所設之特別規定，則被告王益洲等人、王金蘭、葉虹邑所為該法第107條第1、2 款之罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合，請從一重第107條第2款之違反證券投資信託及顧問法第16條第1項規定，在中華民國境內從事銷售境外基金罪處斷。……被告王益洲等人、王金蘭、葉虹邑所犯上開證券交易法及證券投資信託及顧問法二罪間，犯意個別，行為互殊，罪名有異，請分論併罰。……具體求刑：㈠請審酌被告王益洲、林怡芬、練卿竹、王益聰、王國清、文智和、王逢宇、張仕育、廖瑞文、方世英（即本件相對人）、林義偵等分別身為實際負責人，正、副執行長及執行董事，係本件犯行之主導者，負責總決策，規劃公司產品包裝及未來走向，指導各業務人員從事業務，就其自己之業績以及所屬組員之業績皆可抽取高額佣金，以及被告王益洲、練卿竹、王國清、方世英於發動偵查後迄今仍未出面說明，或已逃亡出境，……；眾多被害人等因此項犯行而蒙受鉅額損失，其中單一被害人甚且高達百萬美金，以及同一家族投資近二百萬美金，甚至有退休人員將退休金亦投入而血本無歸、求助無門，SG、GM基金前後吸收資金高達20餘億元，……量處……被告方世英有期徒刑3年，併科罰金1千萬元……。」（見本院卷第頁）。㈡原法院刑事庭96年度重訴字第130號、97年度金訴字第22 號刑事判決則以本件相對人共同犯證券交易法第175條之證券商非法營業罪，處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月。又共同犯證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑1年2月，併科罰金新台幣200 萬元，罰金如易服勞役以新台幣200萬元與6個月之日數比例折算1日，減為有期徒刑7月，併科罰金新台幣100萬元，罰金如易服勞役以新台幣100萬元與6個月之日數比例折算1日，電腦主機4台，均沒收。應執行有期徒刑11月，併科罰金新台幣100萬元，如易服勞役以新台幣100萬元與6 個月之日數比例折算1日，電腦主機4台沒收（見原審訴字卷第4頁反面、第5頁正面）。其事實欄第三項略載：「……㈥方世英（即本件相對人）自92年8月26日起至94年12 月5日止，銷售SG、GM基金予……黃少華（即本件抗告人）……。」（見原審訴字卷第8頁反面），其理由欄第二、三、四項略載：「訊據……方世英……等人分別自92至95年間陸續加入慧眼證券公司、成豐公司擔任販售SG、GM基金予如事實欄所述之不特定人（販售基金之期間、種類、對象、金額均詳如附表一至十三所示【本件兩造列入附表六】），……核與被害人……黃少華……等人所指述，及共同被告陳長生……等人於調查站、偵查及本院審理時所述情節相符，復有行政院金融監督管理委員會96年8 月14日金管證四字第0000000000號函，行政院金融監督管理委員會證券期貨局93年7月8日證期四字第0000000000號函，各被告之販售基金統計表，業績統計表，佣金表……在卷可稽【……方世英……等人販售基金予各客戶之卷證出處明細均詳如附表一至十三之說明】。……（誤載）論罪理由㈠……慧眼公司僅為證券投資顧問公司，與被告王益洲等人皆非證券商，自不得經營有價證券之承銷、行紀、居間、代理業務。……所謂經營證券業務不以具有事業之經管、營運決策權力者為限，不論其職稱為負責人、執行董事、經理、副理、主任、業務員或職員，只須有經營證券業務之事實，即應負責。代人販賣他人有價證券，屬於證券承銷業務，……而SG基金業經證期局於93年7 月8日以證期四字第0000000000號認屬證券交易法第6條規範之有價證券，……方世英……等人於任職慧眼證券公司、成豐公司時受SG公司委託在台行紀、居間、代理、銷售SG基金，提出廣告、投資獲利報酬分析、理財規劃書等資料，以舉辦說明會、電話行銷、面對面訪談等方式，向客戶表明係獲得授權在台銷售SG 基金，SG基金係投資於外國股票、連動式債券、可轉換公司債等，客戶若欲投資須在台灣將款項匯入指定之金融帳戶，簽訂契約書後，公司內相關人員核對紀錄後寄回SG公司，待SG公司簽署契約，將契約書、受益憑證、對帳單寄回台灣，客戶欲贖回時需提出受益憑證透過業務員或慧眼公司向SG公司辦理，被告王益聰等人復可抽取佣金等報酬至客戶辦理贖回或按月領取薪水，均堪認……方世英……等人及慧眼公司、成豐公司為SG基金進行有價證券之行紀、居間、代理及承銷之行為，有犯意聯絡與行為分擔甚明。㈡……而本案之GM基金、香港DG龍洲基金在國內並無向主管機關申請在國內銷售，任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得於境內從事或代理募集、銷售或顧問境外基金，違反者，有證券投資信託及顧問法之適用，業據行政院金融監督管理委員會96年8月14日金管證四字第0000000000號函示明確……方世英……等人並非證券投資顧問事業，慧眼公司、成豐公司亦未經核准申報在台從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，其等及慧眼公司以舉辦說明會、面對面訪談或電話行銷方式，提供廣告單等資料介紹GM基金，向客戶宣稱獲得GM公司授權在台銷售GM基金，客戶若欲投資需將款項匯入指定之帳戶，簽訂契約書，將契約書等文件交回公司行政部門，核對紀錄後寄至GM公司簽署，再將契約書等文件寄回台灣，客戶欲辦理贖回需提出受益憑證經業務人員交給練卿竹等寄回GM公司辦理，被告王益洲等復抽取佣金至客戶期滿贖回為止，堪認……方世英……等人及慧眼公司、成豐公司之間就未經主管機關許可，違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售GM境外基金之行為，分別有犯意聯絡與行為分擔甚明。……㈣……方世英……等人就SG基金部分係犯證券交易法第175條之證券商非法營業罪，……方世英……等人就GM基金部分係同時犯證券投資信託及顧問法第107條第1款、第2款之罪，……」、「（誤載）科刑理由㈠爰審酌……方世英……等人為賺取佣金，明知所販售之SG、GM基金在國內並非合法之金融商品，猶大力鼓吹被害人投資，實屬不該……。」等字（見原審訴字卷第10至12頁、第13頁反面至14頁）。㈢按96年6月30日公布之證券投資信託及顧問法第1條規定：「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並『保障投資』，特制定本法；本法未規定者，適用證券交易法之規定。」，其立法理由即揭示：「證券投資信託及顧問業務之經營具有高度專業性與風險性，關係『投資人權益』與整體經濟發展至鉅，故明定本法之立法目的，以健全資產管理服務市場之整合與發展，並保障『投資安全』。……」（見本院卷第101頁）；同法第16條第1項並規定：「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。」，其立法理由亦明揭：「境外基金可提供投資人更多投資選擇之商品，國人購買境外基金之金額亦日趨龐大，但現行境外基金主要藉由銀行指定用途信託資金帳戶及證券商受託買賣外國有價證券等方式投資，倘有對不特定人散發投資資料或召開投資說明會等，亦可能牽涉有價證券之募集行為。查美國一九四○年投資公司法第七條規定，外國基金於本國公開銷售，應經SEC（證管會）核准，並要求外國基金與本國基金有同樣『保障投資人之品質』，爰於第一項明定禁止未經主管機關核准或申報生效之境外基金於中華民國境內為從事或代理募集、銷售、投資顧問等行為。」（見本院卷第103頁）；同法第107條復規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。」，其立法理由記載：「對於未經主管機關許可，非法經營本法所定證券投資信託、證券投資顧問、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務者，其擾亂證券市場秩序及『危害投資人權益』之行為應予處罰，爰於第一款明定處罰之依據。未經主管機關核准之境外基金，其在我國境內非法募集、銷售或為各該行為之代理者，不僅影響我國業者之經營，且『投資人之權益亦無從保障』，爰於第二款明定於本條之刑責，以利合法之規範與非法之取締。」（見本院卷第104頁）。由上開證券投資信託及顧問法之規定及其立法理由，可知該法係為「健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展」、「增進資產管理服務市場之整合管理」、「保障投資人之權益」而設定，亦屬保護他人之法律，又該法既於第1章總則第9條第1條規定：「違反本法規定應負損害賠償責任之人，對於故意所致之損害，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額三倍以下之懲罰性賠償；因重大過失所致之損害，得酌定損害額二倍以下之懲罰性賠償。」，其立法理由更指出：「為強化民事追訴之處罰，爰參酌消費者保護法第五十一條及公平交易法第三十二條第一項之規定，於第一項明定違反本法規定應負損害賠償責任之人，法院得依被害人之請求，分就故意或重大過失所致損害，酌定損害額三倍或二倍以下之懲罰性賠償。」（見本院卷第38、39、102頁），即設有「被害人損害賠償」之規定，足徵證券投資信託及顧問法兼具保護社會法益及個人法益之立法目的。是被告違反證券投資信託及顧問法，致投資人受損者，因其犯罪行為同時侵害國家社會及個人法益，是私權被侵害之個人自不失為因犯罪而直接受損害之人，即得依刑事訴訟法第487條之規定，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害（最高法院70年台抗字第406號判例、90年度台抗字第333號、92年度台抗字第182號裁定亦同此見解）。承上所述，本件相對人因違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之行為，犯同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪，致投資人之本件抗告人權益無法獲得保障，而受有損害，相對人亦係違反保護他人之法律，致生損害於抗告人（民法第 184條第2項規定參照），依前揭說明，證券投資信託及顧問法兼具保護社會及個人法益之性質，抗告人既係因相對人犯罪而直接受損害之人，自得依刑事訴訟法第487條之規定，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於相對人請求賠償損害。㈣至於期貨交易法為86年3月26日公布，其第1條開宗明義僅揭示：「為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序，特制定本法。」，並未如同證券投資信託及顧問法第1條定有「保障投資」之宗旨，顯見其立法目的在健全及維護期貨市場交易安全之公益。又依期貨交易法第96條規定：「主管機關於期貨市場或期貨交易發生下列各款情事之一時，得以命令調整保證金額度、限制期貨交易人交易數量或持有部位或採取其他必要措施；其情況特殊者，得停止一部或全部之期貨交易：期貨市場或期貨交易有被操縱或壟斷或其有此危險之虞者。本國或他國政府措施，足以影響期貨市場、期貨交易或某種期貨交易標的者。國內外市場因天災、戰禍、暴動或其他不可抗力之災變致市場發生重大波動，足以嚴重妨礙期貨市場、期貨交易或某種期貨交易標的者。其他足以嚴重影響期貨市場秩序或損害公益之情事。」，再參以期貨交易法對於違反該法之規定，亦未如同公平交易法、證券投資信託及顧問法設有專章損害賠償之規定，益徵期貨交易法所保護者為國家社會法益，而非個人法益。更何況期貨交易法早於證券投資信託及顧問法公布，二者適用之犯罪類型有別，殊難將期貨交易法與證券投資信託及顧問法有兼具保護社會及個人法益之立法目的等同視之。而相對人所引最高法院90年度台抗字第670號、本院93年度訴字第37號、第86號、95年度抗字第1586號民事裁定（見本院卷第18至22頁），均係以被告違反期貨交易法第112條第5款規定，認所妨害者僅為商業行政之管理及社會交易之安全，其所侵害者非原告個人法益，原告非因被告犯罪而受損害之人，不得於被告違反期貨交易法刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟等情，核與本件相對人係違反證券投資信託及顧問法第107條第2款規定之犯罪情形有間，自難比附援用，併此敘明。四、從而，抗告人於原法院刑事庭96年度重訴字第130號違反證券投資信託及顧問法等案刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，合於刑事訴訟法第487條第1項規定之要件，乃原法院竟以相對人縱有違反證券交易法、證券投資信託及顧問法之行為，亦非直接侵害個人法益之犯罪，抗告人不得提起刑事附帶民事訴訟，而裁定駁回其訴，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。應將原裁定廢棄，發回原法院另為妥適之處理。爰裁定如主文。中華民國 98 年 11 月 25 日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官吳燁山法官張競文正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中華民國 98 年 11 月 26 日書記官章大富

臺灣高等法院98年度抗字第1745號

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