98年度重上字第289號｜民事：確認抵押債權不存在等｜裁判日期：99 年 04 月 21 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第289號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　謝佩玲律師被上訴人　　乙○○ 樓訴訟代理人　王中平律師古乾樹律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國98年3月27日台灣台北地方法院97年度重訴字第558號第一審判決提起上訴，經本院於99年4月7日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。確認被上訴人就上訴人所有坐落台北市○○區○○段一小段第 0000-0000、0000-0000地號、應有部分15753/168000之土地，於民國87年10月1 日以台北萬華地政事務所萬華字第170610號所設定本金最高限額抵押權新台幣1,600 萬元抵押權不存在及該抵押權所擔保之債權不存在。被上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：㈠上訴人於民國96年12月27日取得坐落臺北市○○區○○段一小段356-2、356-4地號土地（下稱系爭土地）所有權後，發現訴外人林高明美於87年10月1 日，以其所有系爭土地應有部分15753/168000為被上訴人設定新臺幣（下同）1,600 萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。林高明美為被上訴人之母親，依常理，身為女兒之被上訴人實無可能對母親即林高明美有如此高額之債權，甚且以系爭土地設定抵押權供作擔保。系爭抵押權設定時，被上訴人年僅32歲，並無財力借貸鉅資予林高明美，其二人應係通謀虛偽設定系爭抵押權。系爭抵押權設定時，關於設定契約書之違約金及債務清償日期均記載「就各個債務分別規定」，系爭抵押權所擬擔保之債權範圍未予特定，系爭抵押權因欠缺基礎關係而無效。林高明美與被上訴人間是否有通謀虛偽意思表示及二人間是否有借款債權存在、借款債權金額若干等，均涉及上訴人所有權可能遭到侵害之危險，上訴人對本件自有確認利益存在。㈡上訴聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉確認被上訴人就上訴人所有坐落臺北市○○區○○段1小段第356-2、356-4地號土地所有權應有部分：15753/ 168000，於87年10月1日以台北萬華區地政事務所萬華字第170610號所設定本金最高限額1,600萬元抵押權不存在及該抵押權所擔保之債權不存在。 ⒊被上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷。二、被上訴人則以：㈠被上訴人自76年間自日本回國後，一直從事與日本有關之國際貿易，資產頗豐，被上訴人外籍配偶資力亦雄厚，被上訴人在獲配偶資助下，借款1,600萬元予母親林高明美並非難事，並有林高明美書立之借據及被上訴人透過金融機構交付借款之單據為憑，二者間之借貸關係確實存在，並非通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權等語，資為抗辯。㈡答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭之事實㈠林高明美於87年10月1 日，以其所有系爭土地併同台北市○○區○○段一小段356地號（下稱356地號)，所有權應有部分均15753/168000，為被上訴人設定系爭抵押權，存續期間自87年9月30日起至117年9 月29日止，債務清償日期就各個債務分別規定，經登記在案。林高明美於92年11月20日將其名下356地號土地應有部分15753/168000出售，得款 5,580,307元，被上訴人當時同意塗銷356地號之抵押權，並未要求林高明美清償欠款。㈡上訴人於96年12月27日，以買賣為登記原因，取得系爭土地所有權全部。四、兩造爭執點之論述：上訴人主張系爭抵押權之設定係被上訴人、林高明美二人間通謀而為，被上訴人與林高明美間並無任何債權債務存在，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件主要爭點為：㈠上訴人起訴有無即受確認判決之法律上利益？㈡被上訴人與林高明美二人間是否有系爭抵押權擔保之債權契約存在？㈢被上訴人、林高明美設定系爭抵押權是否為通謀虛偽意示表示？㈣上訴人得否於最高限額抵押權存續期間屆滿前請求確認抵押權擔保之債權不存在？本院判斷如下：㈠上訴人有確認利益存在：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去而言。本件上訴人主張其為系爭土地所有權人，而被上訴人為系爭土地所有權應有部分15753/0000000 之第一順位抵押權人，系爭抵押權是否存在、所擔保之債權是否存在，攸關上訴人須否履行抵押人之義務，其在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以確認之訴予以除去，自有確認利益存在。故上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據。㈡被上訴人未能證明與林高明美間，系爭抵押權擔保之債權契約存在： ⒈上訴人主張被上訴人與林高明美間無消費借貸關係存在，而在一般確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。本件關於被上訴人與林高明美間消費借貸關係是否存在，應由被上訴人負舉證責任。 ⒉被上訴人陳稱借款與林高明美之原因，係因其父林欽明85年間向所經營之廣益汽車修配有限公司（下稱廣益公司）往來之銀行台北市第一信用合作社設定本金最高限額 2,760萬元貸款，由於利息負擔相當沈重，由林高明美出面向被上訴人商借款項，被上訴人於87、88年間共出借 16,166,500元云云（原審卷第121頁）。查，被上訴人抗辯自87年6月3日起至88年6月14日止陸續匯款16,166,500 元與林高明美（原審卷第26、27、120頁）供父母使用，債務人係林欽明。然，依大台北商業銀行（即改制前之第一信用合作社）98年12月11日以大台北總行字第0980001115號函覆本院所附林欽明放款本金異動明細表所載（本院卷第125、126頁），在最接近被上訴人開始匯款之日87年3月3日，林欽明僅積欠銀行300萬元，並無如被上訴人所抗辯為了還1,600萬元，將錢交給林高明美，債務才會剩下那麼少（本院卷第110頁）。林欽明既未積欠銀行一千餘萬元貸款，林高明美即無向被上訴人借款1,600萬元之必要。況，苟欲減少利息之負擔，且被上訴人如其所稱資力雄厚，衡情應係一次將款項匯足以清償銀行貸款，不會如被上訴人提出之匯款明細表多次以幾十萬元匯款，則被上訴人所謂林高明美與被上訴人之母女間借貸緣由，係為減輕貸款壓力云云，自難採信。 ⒊被上訴人抗辯陸續借林高明美1,600 萬元，有借據為證。但依被上訴人提出林高明美書立之借據，其中借款金額 600萬元、借款日期為87年8月22日，借款金額500萬元、借款日期為87年8月31日，借款金額500 萬元、借款日期為87年9月15日（原審卷第25頁）。對照被上訴人提出之支付借款簡表（原審卷第26頁），87年8月31日林高明美出具第二紙借據前，被上訴人僅匯入2,582,050元，迨林高明美87年9月15日出具第三紙借據，再於87年9月3日匯款28萬元合計2,862,050元，即被上訴人在尚未交付第一紙借據上所載之借款金額600萬元前，要求林高明美再出具第二紙500萬元借據，而匯款金額未達第一紙借據所載金額600萬元之一半時，又令林高明美出具第三紙借據，此種借款者處於極端弱勢無奈之狀況，理不應發生在借款人為被上訴人生母身上。故被上訴人執林高明美書立之借據抗辯與林高明美間之消費借貸關係存在，難認為真實。⒋被上訴人抗辯借款與林高明美之1,600萬元係由其自身從日本回國後從事國際貿易及日文家教所得，累計積蓄約 500餘萬元（嗣改稱超過1,000萬元，未舉證），並自86年起投資450萬元設立雅子國際有限公司（下稱雅子公司），該公司資本額500萬元，被上訴人出資450萬元（本院卷第134頁），公司之獲利90％歸被上訴人所有，每半年營業額400萬元以上，被上訴人之阿拉伯籍配偶穆卡蘭亦借款逾390萬元，因回教徒不得賺取利息，被上訴人於國內無個人銀行帳戶及信用卡之使用云云。依被上訴人之陳述，苟被上訴人有能力借款與林高明美，金錢來源係雅子公司之營業獲利。被上訴人抗辯雅子公司每半年之營業額逾400萬元，業提出86年及87年營業人使用三聯式統一發票明細表為證（原審卷第59至74頁），固堪信為真。但被上訴人既保留86年之統一發票，竟未能提出報稅資料以證明其獲利程度，尚有可議。本院爰參酌財政部國稅局公布之97年度營利事業各業所得暨同業利潤標準中零售業淨利潤7%-10%，以其最高額10%計算。林高明美出具第三紙借據之時間為87年9月15日，自雅子公司提出之統一發票86年1月起至87年9月共21個月，以每6個月營業額400萬元計算，雅子公司營業額為1,400萬元〈計算式為：400×(21÷ 6)=1,400〉，雅子公司之淨利為140萬元（計算式為： 1,400×10%=140），被上訴人占淨利之90%，則被上訴人自86年1月起至87年9月得自雅子公司取得之淨利為126萬元。若認被上訴人在林高明美簽立借據前已將借據上之金額全數交付，因被上訴人自雅子公司僅獲利126萬元，加上被上訴人抗辯其配偶出借390萬元，並無1,600萬元之資金可借與林高明美。此外，若依被上訴人提出之匯款時間計算，由87年6月3日起至88年6月14日止，自86年1月起算雅子公司獲利，按照前述方式計算30個月，利潤為180萬元（計算式：400×(30/6)×10%×90%=180），加計被上訴人配偶借支之390萬元，亦未能達到1,600萬元。被上訴人或謂以其他方式如股票獲利而取得資金云云，但均未舉證以實其說。且雅子公司既為依法成立之公司，應依商業會計法之規定作帳，被上訴人未提出雅子公司之帳冊以證明獲利良好，其空言抗辯有足夠資力借款與林高明美，洵難採信。 ⒌被上訴人未能證明有1,600萬元之資力可以借給林高明美，且依被上訴人提出之匯款記錄，87年6月18日30萬元、 87年7月22日90萬元、87年8月20日8萬元、87年9月3日28 萬、87年9月24日50萬元、87年10月8日50萬元、87年11月11日70萬元、87年11月27日75萬元、87年12月24日25萬元（原審卷第26頁），同日均於林欽明帳戶有現金提款記錄（原審卷第91頁）。被上訴人87年10月29日匯款50萬元，87年10月28日林高明美帳戶提領現金50萬元（原審卷第85頁）；被上訴人87年11月20日匯款76萬元，同日林高明美帳戶提款20萬元、林欽明帳戶提款56萬元（原審卷第86 、93頁）；87年12月9日匯款45萬元，同日林高明美帳戶提款35萬、林欽明帳戶提款10萬元（原審卷第86、93頁）。上述諸多巧合，上訴人質疑被上訴人匯款至林高明美帳戶之款項實際上來自林高明美與林欽明，尚非無據。被上訴人匯款之時間點與借款人林高明美出具借據之時間不同，亦難認匯款即為借據上所載之消費借貸款。 ⒍林高明美87年8月22日出具之借據，上載「借款期間至民國92年8月21日止，到期即將借款一次還清」（原審卷第 25頁），但林高明美92年11月20日將其名下356地號土地應有部分15753/168000出售，得款5,580,307元（本院卷第58、59頁），該土地係與系爭土地共同設定抵押權（原審卷第10頁），被上訴人當時同意塗銷356 地號之抵押權，並未要求林高明美清償欠款，此與被上訴人借款與林高明美時要求其簽立借據並設定抵押權之行為相悖。被上訴人陳述林高明美已償還部分欠款，均以現金支付，約償還300萬元左右云云（本院卷第86、87頁），此與被上訴人要求林高明美書立借據並設立抵押權之行為大不相同。被上訴人要求借款人林高明美在未取得借款前必須預立收據，何以林高明美已償還300 萬元，竟未要求被上訴人開立收據？此舉不合常情，難信為真。 ⒎綜上，林高明美既無大量資金需求，被上訴人亦未能證明有足夠之資力借款與林高明美，且未證明確已交付借款，自難信被上訴人與林高明美間系爭抵押權擔保之債權存在。㈢被上訴人與林高明美間設定抵押權為通謀虛偽意思表示： ⒈林高明美於87年10月1日，以其所有系爭土地及同段356地號土地所有權應有部分15753/168000，為被上訴人設定系爭抵押權，雖經登記在案（原審卷第10、5、7頁），但被上訴人迄未能證明其二人間消費借貸關係之存在及消費借貸之數額。被上訴人抗辯林高明美於87年8 月22日、同年月31日、同年9月15日陸續簽發三紙借據計1,600萬元向被上訴人借款，在設定系爭抵押權前，被上訴人對林高明美已有1,600 萬元借款債權云云。按，消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任。林高明美書立之借據並未表明收到借款（原審卷第25頁），遑論匯款之原因非只借款一途，亦可能為清償債務等其他原因，且被上訴人之匯款時間與借據所載之借款日期、金額均不相符，自難認被上訴人對林高明美有1,600萬元借款債權存在。被上訴人對林高明美並無債權，林高明美卻提供其所有之土地設定抵押權，上訴人主張其二人係通謀虛偽意思表示，自非無據。 ⒉系爭土地原分割自同段356 地號土地，有土地登記簿謄本附於原審卷第5、7頁可稽。上訴人主張訴外人呂雪美於86年8 月21日寄發存證信函予林高明美等共有人（本院卷第38至44頁），表示欲依土地法第34條之1規定，將渠等共有之356、356-2等土地出售，林高明美並未主張優先承買權，呂雪美乃依土地法第34條之1 規定，將系爭土地出售與訴外人柯識賢，並於87年1 月20日以台灣台北地方法院87年度存字第383號提存書予以提存林高美出售系爭土地應有部分應得之土地價款，以及代為繳納林高明美出售土地應課徵之土地增值稅（本院卷第45頁），嗣呂雪美之土地遭其債權人查封致無法辦理過戶，但林高明美在86年間已得知系爭土地即將遭出售，遂與被上訴人通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權以阻撓土地買受人開發系爭土地等情。查，被上訴人對於上訴人主張林高明美於86年間已知悉呂雪美欲將系爭土地出售與第三人之事實未為否認，雖抗辯若與林高明美有意為通謀虛偽意思表示，無庸在相距約一年左右方始辦理系爭抵押權登記云云。查，被上訴人抗辯自87年6月3日開始匯款與林高明美，參照本院前開認定，被上訴人匯款前後，其父母帳戶多有同額或類似之款項轉帳，足認林高明美在設定系爭抵押權之前，須有一段時間籌措資金，故林高明美於知悉系爭土地將依土地法之規定被售出，未立即與被上訴人通謀虛偽設定系爭抵押權，並不能據此證明其非虛假。 ⒊系爭土地原與356地號土地共同設定抵押權，356地號土地面積721平方公尺，系爭土地則分別為5、206平方公尺，合計211平方公尺，林高明美92年11月20日出售356地號土地時，被上訴人同意塗銷356地號之抵押權，但林高明美並未將所得價金用以清償債債務，此為被上訴人所自承。林高明美向被上訴人借款，其中第一紙借據600萬元之清償期為92年8月21日（原審卷第25頁），另二紙未記載清償期，貸與人本得隨時催告返還，被上訴人於356號抵押物出售時同意塗銷抵押權卻未要求林高明美返還借款，與常情有違。被上訴人抗辯其對母親林高明美十分大方，未主動催討，林高明美係為擔保被上訴人之利益及將來繼承可能產生之問題而設定系爭抵押權；果係如此，系爭土地僅20平方公尺不到（211×15753÷168000＝19.79），如何擔保1,600萬元之債權？亦即每平方公尺土地須擔保 808,489元（計算式為：16,000,000/19.79=808,489）之債權，與市價顯然不相當。系爭土地出售僅得款 1,512,277元（1,181,960＋30,317）（本院卷第57頁），被上訴人於林高明美出售356地號土地得款5,584,307元時未催討欠款且同意塗銷抵押權，致系爭19平方公尺餘之土地擔保高達1,600萬元之債務，與林高明美設定系爭抵押權之目的在於保障被上訴人之利益有違，上訴人主張被上訴人與林高明美通謀虛偽認定抵押權，洵堪採信。 ⒋依被上訴人提出之借據所示，被上訴人係先有1,600萬元借款債權而設定系爭抵押權，但被上訴人未能證明與林高明美間前述債權存在，又，被上訴人之匯款紀錄不能證明係借款與林高明美，則被上訴人係在對林高明美無債權存在之情形下設定系爭抵押權，上訴人主張其二人為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，尚非無據。林高明美與被上訴人既虛偽設定系爭抵押權，故本件抵押權之設定為無效。㈣被上訴人與林高明美間之系爭抵押權設定既係以通謀虛偽意思表示而設立，其意思表示無效，無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利（最高法院33年上字第506號判例參照）。被上訴人抗辯抵押權存續期間尚未屆滿，尚有發生債權之可能，上訴人請求確認債權不存在，無確認利益云云，應係以抵押權設定為有效存在為前提，本件既屬通謀虛偽意思表示，為自始無效，自無可能嗣後發生供擔保債權，被上訴人之抗辯，為不足採。被上訴人另抗辯上訴人於購買系爭土地時，明知有系爭抵押權之登記，其起訴係欲藉本件獲取利益云云。按，物權固有公示之作用，但行為人是否通謀虛偽意思表示而為登記，登記機關本無從由形式上得知，惟有賴權利人以訴訟方法確認保障自己之利益。是上訴人提起本件訴訟，係依法行使其權利，難認有何不合，附此敘明。五、綜上所述，被上訴人與林高明美間並無借款債權之存在，其二人通謀虛偽設定系爭抵押權，應為無效，從而，上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並塗銷抵押權設定，為有理由，應予准許。原審不察，駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第2、3項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。中華民國 99 年 4 月 21 日民事第二庭審判長法官吳謙仁法官李瓊蔭法官蘇瑞華正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 99 年 4 月 22 日書記官賴以真附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院98年度重上字第289號

關鍵資訊